Kant. Metaphysische Anfangsgrunde der Rechtslehre. 1797. S. 161. Puchta. Vorlesungen uber das heutige rom. Recht. I. S. 75. Jellinek. System der offentlichen subjektiven Rechten. 1892. S. 40-65. Thon. Rechtsnorm und subjektives Rechts. S. 108-146; Муромцев. Определение и основное разделение права. С. 185-217.
Неудовлетворительность материальных классификаций побуждает искать основания различения частного и публичного права в формальных признаках, в особенностях формы юридических отношений. И в этом направлении сделано было несколько опытов классификации прав.
Их можно свести к двум совершенно различным группам: одни думают найти различие частного и публичного права в различии положения субъектов юридического отношения, в том, присваиваются ли данные права человеку, как обособленной личности, или как члену организованного общественного союза; другие усматривают основание противоположения частных и публичных прав в различии способов их охраны против правонарушений, в том, охраняется ли нарушенное право по инициативе самого потерпевшего или по инициативе общественной власти.
Различение частных и публичных прав, по различию положения субъекта, сложилось под влиянием учений школы естественного права о первоначальном естественном состоянии, в смысле состояния дообщественного. Право, которое действует до соединения людей в гражданское общество, до основания государства, — есть частное.
Оно продолжает действовать и в государстве, но дополняется уже постановлениями, имеющими предметом определение организации государства и порядка функционирования его органов. Этот новый придаток и составляет право публичное.
Его отношение к частному таково, что оно служит обеспечением, упрочением частного права. Все публичное право устанавливается лишь ради большего упрочения господства частного права. Таково воззрение на различие частного и публичного, напр., у Канта.
Эта классификация, обязанная своим происхождением учению об естественном состоянии, не разделила, однако, судьбы этого учения. В настоящее время «естественное состояние» давно сдано в архив науки, а классификация, опирающаяся на это пресловутое учение, все еще продолжает быть ходячей монетой.
Действительно, эта классификация, можно сказать, самая распространенная. В самой исторической школе, явившейся как реакция против школы естественного права, указанная классификация успела найти себе приверженца в лице Пухты и чрез его сочинения главным образом и сохранилась до нашего времени.
Пухта различает права, смотря по тому, имеет ли их человек: 1) как отдельное единичное лицо, как индивид или 2) как член органического единства. Первое имеет место при имущественных и семейных правах, — последнее при публичных и церковных. Имущественные и семейные права составляют частное право. Таким образом, все права распадаются на три группы: частное, публичное и церковное право.
В этой классификации замечается прежде всего непоследовательность. Если основанием группировки является различие прав, принадлежащих человеку как индивиду, и прав, принадлежащих ему, как члену органического союза, то следовало бы имущественное право противополагать всякому другому праву. Между тем, Пухта соединяет имущественное право с семейным.
Иные вносят в систему Пухты поправку в том смысле, что все право делят на частное и публичное, публичными считая те права, которые предполагают существование организованного общения людей, которые не могут быть вне такого организованного союза, а частными такие, которые предполагают лишь просто сосуществование, коэкзистенцию людей.
При этом семейные права относят к разряду частных, так как семейные отношения могут быть вне государства. В таком виде классификация эта представляется более последовательной и стройной.
Но все-таки она не освобождается этим от коренного своего недостатка; она всецело основана на предположении о возможности существования такого состояния, когда люди существуют, но не вступают в общение организованное, и что в таком состоянии мыслимо существование права.
В настоящее время все более и более устанавливается убеждение, что право может существовать только в обществе. Вне общества нет и права. К тому же всякое общение имеет известную степень организации, даже случайно сошедшаяся толпа не представляется вовсе аморфной. Поэтому эта классификация только на первый взгляд представляется точной и определенной. Поясню это примерами.
Отношения частного характера, напр., брак, мена, дарение, возможны, говорят сторонники этой классификации, и там, где нет государства, возможны хотя бы в любой разбойнической шайке, возможны между случайно сошедшимися в пустыне людьми.
Но отношения публичного характера, напр., выборы в парламент, мыслимы только при существовании государства. Однако легко заметить, что эти примеры могут быть с равным успехом обращены и против этой классификации. Выбирать членов парламента возможно только там, где есть парламент, — совершенно верно.
Но и совершить нотариальным порядком купчую или меновую сделку можно тоже только там, где существуют нотариальные учреждения, а следовательно, и государство. С другой же стороны, принимать участие в обсуждении общих дел, даже распоряжаться в общих интересах, возможно во всякой случайно сошедшейся толпе.
Например, когда с пароходом случается какое-нибудь несчастие, а капитан оказывает слишком мало энергии, распорядительности, или первый гибнет, пассажиры сообща обсуждают свое положение и необходимые меры, дебатируют, голосуют; наконец, выделяются из среды их наиболее энергичные и становятся распорядителями.
Конечно, при таком голосовании пассажиров нельзя говорить еще о праве голоса, это голосование фактическое. Но точно также и половое общение в такой неорганизованной кучке людей будет только фактическим, фактическим будет и мена и дарение.
Другой важный недостаток этой классификации тот, что если ее проводить последовательно, то она приводит к тому, что к публичному праву должно относить отношения между членами всякого вообще союза, напр., товарищества, акционерной компании, семьи и т. п.
Последовательные ее сторонники и делают, действительно, такой вывод, не останавливаясь пред тем, что он совершенно изменяет обычное установившееся в практической жизни и науке понятие публичного права. Так, напр., Bahr (Rechtsstaat. 1865) находит, что все право следует разделить на Privatrecht и Genossenschaftsrecht.
Первое обнимает отношения людей, как самостоятельных индивидов, второе — отношения их как членов одного общественного организма: товарищества, компании, церкви, государства. Публичное право является при этом лишь подразделением Genossenschaftsrecht.
Это воззрение разделяет и Gierke. Но в таком изменении классификация, представляясь более стройной и последовательной, страдает совершенным несоответствием исторически сложившейся группировки отношений.
В несколько измененной форме то же различие частных и публичных прав принимает Еллинек, связывая это различие с различием Дерзновения, Durfen, и возможности, Кonnen. Право, говорит он, может, во-первых, только признать уже раньше и независимо от права существующие житейские отношения, как дозволенные, не принося к ним никакого нового момента.
Тогда субъекты его, что прежде только фактически могли, теперь юридически смеют (durfen) делать в отношении друг к другу. Особенный характер такого правового дерзновения проявляется с особенною ясностью в последствиях запрещения. Каждый запрет может быть сведен к формуле: ты не имеешь (du darfst nicht).
Но запрет делает запрещенное не невозможен а только противоправным. Запрет всегда может быть нарушен. Но действие права не ограничивается только дозволениями и запретами. Оно может, во-вторых, к дееспособности индивида присоединить нечто новое.
Оно может придать действиям и сделкам особую юридическую силу, так что они влекут за собою следствия, не вытекающие из их естественных свойств. Посредством такого предоставления установляется юридическая возможность (rechtliches Кonnen).
Так как юридическое дерзновение есть только признанная естественная свобода, то оно существует только в отношении к другим сопоставляемым с субъектом дерзновения лицам. Напротив, юридическая возможность, как нечто придаваемое правом к естественной свободе человека, существует только в отношении к государству, от которого исходит право.
Юридическое дерзновение и юридическая возможность так соединены между собой, что дерзновение всегда предполагает возможность. То, что я юридически смею, есть только признанная правом фактическая возможность. Но юридическая возможность бывает и без дерзновения, именно во всех тех случаях, когда право не охраняет естественной дееспособности лица, а придает ему новую дееспособность.
Различие частных и публичных прав, по мнению Еллинека, коренится именно в этом соотношении юридического дерзновения и юридической возможности. В частном праве всегда имеется дерзновение; в публичном — только возможность.
Публичные права основываются не на дозволительных, а исключительно на власть предоставляющих правоположениях. Поэтому они представляют собою не часть естественной, правом только регулируемой свободы, а расширение прав естественной свободы.
Все это крайне искусственное различие при ближайшем анализе оказывается совершенно несостоятельным. Durfen и Konnen, дерзновение и возможность, вовсе не составляют существенных элементов содержания субъективного права.
Различие дерзновения и возможности обусловлено не различием содержания субъективных прав, а различием последствий правонарушений. Если нарушение юридической нормы влечет за собой только ответственность правонарушителя (lex minus quam perfecta), такую норму нарушать не смеют, но могут.
Если нарушение нормы влечет за собой только юридическую ничтожность несогласного с нею действия (lex perfecta), совершить несогласное с нормой юридическое действие нельзя. Если же, наконец, нарушение нормы влечет за собой и ничтожность действия и ответственность правонарушителя (lex plus quam perfecta), то нарушать такую норму и не могут и не смеют.
С другой стороны, элемент дерзновения вовсе не чужд и публичным правам. Лицо, к тому не управомоченное, не только не может осуществлять функцию власти, но и не смеет, так как захват власти составляет наказуемое деяние.
Формальная классификация, основывающая различие частных и публичных прав на различии тех последствий, какие влечет за собой нарушение нормы, предложена Тоном. Если нарушение прав влечет за собой установление для субъекта нарушенного права притязания на возмещение причиненного ему ущерба — это частное право.
Если, напротив, нарушение права влечет за собою только принятие известных мер со стороны и по инициативе общественной власти — это право публичное. Короче: частные права это те, которые охраняются по инициативе субъекта нарушенного права, публичные — по инициативе общественной власти, независимо от желания потерпевшего.
Эта классификация Тона нашла себе последователей и в русской литературе в лице Муромцева, Гамбарова, Дювернуа. Едва ли, однако, можно признать ее правильной.
Во-первых, различие частных и публичных прав проявляется не только при их нарушении. Они различаются и не будучи нарушаемы. Так, различны способы их приобретения. Частные права по общему правилу — отчуждаемы, публичные — нет.
Во-вторых, нельзя сказать, чтобы только частные права охранялись по инициативе частных лиц. Существуют и преступления, которые преследуются только по жалобе потерпевшего. Там же, где организована административная юстиция, право иска предоставляется частным лицам и вообще в случае нарушения их публичных прав действиями администрации.
Наконец, в-третьих — и это самое важное — право частного иска и воздействие общественной власти, как последствия правонарушения, отнюдь не исключают друг друга, а могут совместно сопровождать одно и то же правонарушение.
Напр., при краже, при убийстве, против виновного не только вчиняется уголовное преследование, но может быть также вчинен иск со стороны потерпевших частных лиц — со стороны обокраденного или со стороны родственников убитого.
Но само собой разумеется, что если таким образом последствия и того и другого рода могут наступать совместно, развитие их не может быть основанием различия частных и публичных прав. Иначе пришлось бы допустить, что одно и то же право может быть и частным и публичным.
