Теория, наиболее распространенная во Франции, думает найти основание давности в тех страданиях и мучениях, которые преступник вынес в продолжение долгого давностного срока. Воззрение это впервые было высказано графом Реалем, с доводами которого мы уже прежде имели случай ознакомиться.
Теории этой придерживаются большинство французских криминалистов, и Кутюрье[1] между прочим замечает, что давность, и особенно давность наказания, покоится на том соображении, что виновный достаточно загладил свое преступление угрызениями совести и лишениями тревожной и непокойной жизни.
На протечение давностного срока, по его мнению, законодатель смотрит как на наказание, столь же строгое, как и то, которое определено самим законом[2].
Ошибочность всей этой теории не подлежит никакому сомнению. Так, начиная с того, что мучения совести, опасение быть открытым и страх, внушаемый наказанием, не могут ни в каком случае быть сопоставлены с действительною тяжестью применяемого к преступнику наказания. Но и затрать самое существование этих нравственных пыток есть не что иное, как предположение.
Очень легко может быть, что преступник, надеясь остаться неоткрытым, преспокойно пользуется плодами своего преступления[3], а если он и испытывает мучения совести, если боязнь подпасть уголовному суду и тревожит его, то для законодателя и судьи размер этих страданий останется совершенно неизвестною величиною, сопоставлять которую с действительною тяжестью наказания ни в каком случае не приходится.
Шварце весьма основательно замечает, что преступник часто испытывает мучения совести и во время отбывания им наказания, продолжительность которого от этого, однако, нисколько не сокращается.
Защитникам рассматриваемой нами теории, мы можем, наконец, заметить, что они впадают в непоследовательность, допуская существование известных обстоятельств, прерывающих давность. Высказываясь в этом смысле, они забывают, что каждое из действий судебной власти, направленных против виновного, не уменьшает, а увеличивает его мучения.
Удлинение срока, вытекающее из перерыва давности, повлечет за собою целый ряд новых мучений, и виновный понесет наказание более тяжкое, чем то, которое ему определено законом. Тот способ, которым французские юристы думают отстранить возникающие отсюда неудобства, будет рассмотрен нами в отделе об обстоятельствах, прерывающих давность.
[1] Traite, стр. 14, 356 и след.
[2] Hoorebeke стр. 49, приводит весьма интересное мнение Louvet, полагавшего в основание давности то соображение, что государство, отказываясь от преследования давно минувших преступлений, тем самым дает гражданам спасительный пример прощения обид и что законодательство, идя таким образом рука об руку с моралью, будет отстранять и подавлять в гражданах чувство мести.
Далее он замечает, что в основу давности могут быть положены не только нравственные или политические соображения, но и то обстоятельство, что нравственные тревоги и мучения совести, понесенные виновным в продолжение всего давностного срока, наказывают его в такой же степени, как того требует строгость закона.
[3] Mittermaier, Archiv des Criminalrechts. N. Folge 1849, стр. 568. Henke, Handbuch 4. Theil, стр. 175. Ortolan, Elements du droit criminel Tome 2, стр. 317, N 1853, называет смешною и лишенною всякого основания попытку строить давность на искуплении вины преступника страданиями, им понесенными.
И в самом деле, спрашивается, продолжает он, “какие жгучие упреки, какое томительное беспокойство будет испытывать человек, который, в противность полицейским правилам, поливая цветы, поставленные на окне, прольет воду на тротуар, или тот, кто пойдет охотиться без надлежащего дозволения или в то время, когда охота воспрещена.”.
