Вопрос о кодификации стал некоторое время одним из очень видных и прилежно разъясняемых в юридической литературе на Западе, в Германии, Франции, Англии, частью и у нас. Между тем, так обще-формулированный вопрос не заключает в себе определенного содержания, ибо понятие кодекса не имеет постоянных признаков.
В латинской терминологии кодексами (кодициллами) называют не одни сборники легальных или юридических норм, а также счетные книги, связки табличек, на коих писались распоряжения, восполнявшие тестамент (codices membranei, chartacei, eborei). Вопрос о кодификации приобретает интерес для юриста по мере того, как ему дают юридически определенное содержание.
В этом смысле кодификацией называют приведение в известность, в особенности приведение к единству, к согласию посредством некоторой переработки, притом письменной, более или менее обширного наличного комплекса юридических норм, которые имеют быть практически применяемы в данной сфере отношений.
Кодифицировать в этом смысле можно любое право, начиная хоть с международного, в любом объеме, каким угодно способом переработки подлежащего материала, с самыми различными последствиями для норм, прежде действовавших, и для силы применения кодифицированного права.
Начиная с римской терминологии, противополагаемый названию кодифицированного права, общеупотребительный термин есть новелла, новый закон, новая норма. С этими общими признаками явление кодификации в разное время, в разных условиях, в различных видах, не представляет здесь для наших целей ничего поучительного.
Несомненно, ближе и поучительнее для нас те явления кодификации, которые мы наблюдаем в условиях современной культуры права, в особенности права гражданского, в странах, где общий ход праворазвития знаком нам из предшествующих очерков.
Внимание к этим явлениям даст нам средство определить черты сходства и различия с явлениями, подобными в истории нашего права и в настоящем его состоянии. Это и есть наша цель. Конечно, и в этих областях не все явления, которые можно назвать общим именем кодификации, одинаково любопытны для нас.
Мы видели, что у французов, почти на всем пространстве их истории, идут попытки собирать рассеянные нормы обычного права, приводить их в сочетание с правом римским, с практикой судов, с ordonnance’ами королей, по той, другой отрасли права, иногда частным путем, иногда с содействием официальных лиц…
Вся эта деятельность направлена к приведению права в известность, к согласованию его норм, к открытию легчайшего применения этих норм на суде самим судом и сторонами. В этих явлениях нет, однако, для характеристики времени ничего специфического. Мы не можем назвать таких эпох в истории права эпохами кодификационными.
Собирание, записывание, согласование, в более или менее обширном виде, действующих норм составляет сопровождающее любую историю права явление. За образовавшимся одним сборником следует другой, праворазвитие в дальнейшем питается из тех же источников, которые оживляли его и прежде.
Это совсем не то явление обработки права, которое Савиньи называется болезнью нашего века и в котором он видит опасность для здорового развития права. Опасность кодификации указывается писателями этого направления совершенно определенно там, где вмешательство законодательных инстанций разрывает для целых систем юридических институтов связь настоящего с прошлым и где, вследствие этого, оскудевает живой процесс праворазвития в национальном сознании.
Савиньи не ограничивается этим обличением кодификационной немочи в явлениях, взятых им из действительности; он указывает нам и те здоровые процессы, которые устраняют всякую надобность в механических экспериментах над правом.
Обыкновенно, опасность кодификационных опытов последнего рода становится на очередь там, где в жизни права, в истории его происходит перелом, когда предшествующая эпоха исключительного господства норм национального права уступает, более или менее быстро, место потребности в развитии норм другого типа, более широкого круга применения, универсального характера.
Тогда образуется в жизни некоторый дуализм норм, одинаково обязательных для суда, в разном круге лиц, не в одной сфере отношений. В этих условиях применение норм в практике суда и сделок до крайности осложняется. Такое явление знакомо нам в истории Рима в конце республики.
И в эту пору возникла мысль (ее приписывают Цезарю) удалить все затруднения одним актом кодификации гражданского права. Мы не знаем подробностей плана; несомненно одно, что механический способ разрешения трудной проблемы уступил место другому выходу.
Право, при всем обилии, излишестве норм, двойственности их состава, осталось некодифицированным. Задача юриспруденции стала выше, чем когда-либо прежде или после. Надо было найти путь к гармоническому сочетанию двух одновременно практических систем, своей, национальной, и общей системы juris gentium.
Трудность могла легко казаться неодолимой. Для этого необходимо было прийти к разумению внутренней основы различного строения обеих исторически слагавшихся систем (ratio juris) в такую пору, когда процесс их образования далеко еще не был завершившимся, и из этого разума их конструировать применение начал того и другого права в разных областях практической юриспруденции.
Выше этой цели и той методы, которой шла классическая юриспруденция к ее достижению, мы не знаем ничего в прошлых судьбах нашей науки. Памятником этого творчества служат нам позже кодифицированные письмена юристов этой эпохи. Вы знаете, когда и как, много позже, наступила другая эпоха, кодификационная, в римской жизни.
Вот тот выход из трудностей, то время свободного творчества юристов, ТОТ метод достижения практических задач юриспруденции, какой знала эпоха докодификационная в Риме и который составляют в одинаковой мере предмет восторженного поклонения и знаменитого французского сатирика XVI в., и величайшего юриста нашего столетия Фр. К. ф.-Савиньи.
Именно на этом живом явлении Савиньи демонстрирует нам процесс здорового развития права.
Западный мир в ту пору, которую мы рассматривали выше, переживал, в существе, тот же критический момент, тот же переход от особого к общему, от племенного, территориального, сословного, национального правовоззрения к универсальному.
Выход из этой массы текстов, из этого нагромождения фолиантов римского права и груды разноместных статутов был никак не менее необходим, чем в Риме в соответствующую эпоху. Какой же это выход?
Вы знаете, что прежде всего новая западная (итальянская) юриспруденция стала обращаться за ответом на свои загадки к латинскому оракулу и оттуда вычитывала небылицы о римских цезарях, оживших в лице немецких императоров, о caput mundi в Риме, где в эту пору на старом форуме расположены были городские выгоны… о едином праве для всего мира верующих.
Франция раньше других очнулась от этих миражей бессильной мысли.
Это была эпоха возрождения классической юриспруденции. Это их, французская, историческая школа XVI века. В ней именно, в истории права, указывает нам Ch. Giraud, le souffle vital qui anime le droit.
Без философии и истории юриспруденция не пойдет дальше холодного анализа текстов, необходимого, правда, но недостаточного, pour constituer la science qui inspira les jurisconsultes romains et la memorable ecole du seizieme siecle.
Ученый мир обратился от обязательного применения юстиниановских текстов к изучению классиков, независимо от обязательности их решений для суда, как к источнику raison ecrite (ratio scripta). Французская юриспруденция поставила себе задачей освоить себе элементы римского права non ratione imperii, sed imperio rationis.
Так понятая юристами задача дает, в смысле содержания их права, действительное приведение в некоторую гармонию начал национальных и универсальных и настоящее торжество мысли юриста над этим материалом.
Многие положения римского права, носившие чисто позитивный характер, могли быть устранены позитивным авторитетом королевской власти; другие, силой того же авторитета, заменили их в практике.
Французское право ранее стало приходить к внутреннему единению и общности своего состава, чем право немецкое, как увидим позже, без содействия кодификаторов. В истории французского права долгое время нет грубых переходов, резкого вмешательства позитивного авторитета в сферу юридических отношений.
Одновременно с этим процессом развития права происходило другое движение мысли, обнимавшее не одни явления юридического порядка, определившее собой новое мировоззрение для всей области явлений нравственного мира.
Свободное от схоластических заветов исследование явлений нравственного мира открывало новые основы для всех областей права, международного, государственного, уголовного и частного.
Задача поставлена была совершенно отрешенно от какой-либо положительной системы права. Надо было найти вечные и неизменные основы права в самой природе человека, и отсюда, на постоянных ее реквизитах, рационалистически построить начала права естественного.
Созданная под влиянием этих учений “декларация прав человека” способна была в дальнейшем своем развитии дать для Франции новую основу всей системе институтов гражданского права, совершенно обособленных от права публичного, в силу этого общих для всей страны.
Техника современных источников права во Франции не знала таких чутких к изменяющемуся правосознанию органов, каким был эдикт претора в Риме, отражающий из года в год медленным и нечувствительным образом происходившие в жизни изменения правовоззрений.
Между возбужденными литературной пропагандой ожиданиями и действительностью образовывался, таким образом, целый разрыв. Сближение не могло произойти без глубокого потрясения.
Известно, каким образом сметены были одним напором национального возбуждения остатки феодального строя, стоявшие на пути к достижению одинакового для всех и общего целому государству гражданского права.
С этих пор стал неотложно на очередь вопрос о кодификации всего гражданского права как системы права общего для целого государства. Конституция 1791 года определяет именно “il sera fait un code de lois civiles communes a tout le Royaume”.
Французские историки группируют часто весь свой исторический материал в два периода: droit ancien, droit nouveau, разделяя их не одним моментом, появлением Code civil, а целой переходной эпохой так называемого droit intermediaire от 89 до 804 года. В эти немногие годы отдельными актами меняющихся органов государственной власти произведены глубокие изменения в основах старого юридического быта.
Они упрочивают единство государства, обособляют власть духовную от светской, уничтожают остатки феодального режима, вводят начало равенства граждан перед лицом закона.
Ни одно из семи собраний, упражнявших законодательную компетенцию в эту эпоху, не пришло к цели создания единого кодекса. Задача была выполнена под ауспициями консулата. В августе 800 г. консулат назначил комиссию из 4-х членов для начертания проекта Code civil.
Эти четыре члена были: Tronchet, президент кассационного трибунала, горячий приверженец кутюмного права, Portalis – знаток права римского, Bigot de Preameneu, Maleville, все вместе юристы-практики. Скорость выполнения поручения была поразительная. Через четыре месяца проект был готов!
Упрек, который делали проекту, заключается в том, что он представляет собой сочетание старых элементов французского цивильного права, кутюмного и римского, согласованных в духе революционного droit intermediaire. Лоран думает, что этот упрек в недостатке оригинальности у авторов проекта есть скорее хвала им.
Право народа никогда не есть система произвольно созданных мыслью юриста положений. Это дело истории народа, а не личного измышления, не расчета, не логической концепции, какую в силах создать мыслитель.
Судьба проекта в законодательных инстанциях представляет интерес для законодательной практики, а не для его состава.
Не без энергического вмешательства первого консула (Бонапарта) проект был принят в виде 36 титулов, составивших, каждый, отдельный закон и соединенных затем в одно целое под именем Code civil законом 21 марта 1804 г.
Этим-то законом определено: “a compter du jour ой ces lois sont executoires les lois romaines, les ordonnances, les coutumes generales et locales, les statute, les reglements, cessent d’avoir force de loi generale ou particuliere dans les matieres qui sont l’objet desdites lois composant le Code”
(Co дня, коим определяется обязательность применения этих законов, законы римские, ордонансы, общие и местные кутюмы, статуты, регламенты, теряют силу законов общих или особенных по тем предметам, кои вошли в законы, составляющие кодекс).
Таким образом, Франция вышла из предшествующего кодификации состояния двойственности права в эпоху нового права не путем одной свободной творческой деятельности юриспруденции, как Рим, а с содействием позитивного авторитета законодателя, который расширялся все дальше и дальше в предшествующей истории права и достиг в результате доминирующего значения над всеми другими источниками права.
Одновременно с этим задача состояла у французов в том, чтобы сгладить существовавшую до того неравноправность, достигнуть той exaequatio legum, которая и в Риме, в гораздо более раннюю эпоху (XII табл.), тоже не могла быть достигнута без содействия законодательной власти, ибо в стремлении к этой цели лежит начало не юридическое только, а в то же время и политическое, интерес государства.
Французская кодификация послужила, таким образом, выражением исторического стремления нации к единству и цельности, к сосредоточению всех политических функций в новообразованных учреждениях, к возможно полному обособлению права частного и публичного, к торжеству норм общих над партикуляризмами, к уравнению всех французов в их гражданской правоспособности.
Эти результаты достигнуты были далеко не внезапно, но они, так сказать, консумировались в одном формальном моменте кодификации, как долгий до того спор и тяжкая распря формально завершается и консумируется в процессуальном моменте litis contestatio. Это была своего рода novatio necessaria. Droit ancien все целиком, при посредстве короткого periode intermediaire, поглощено было в этом кодифицированном droit nouveau.
Не подлежит сомнению, что только это свойство французского кодекса, органический характер его возникновения из исторической жизни великой современной нации, могло открыть ему такую широкую сферу рецепции, какой не имел ни один современный кодекс.
Только этот кодекс, из всех работ подобного рода в новое время, может быть сопоставлен, в этом смысле свободного его освоения, с источниками римского права. Принятый во многих территориях Германии, выше других стоящих в культуре права, он не мог быть до сих пор вытеснен оттуда никакими усилиями немецкой патриотической агитации, тем менее действием механических сил.
Если таково значение этой кодификационной работы для нового времени, то приведенный выше закон, отменяющий всякое, даже субсидиарное, значение старых источников, кутюмов, римского права и проч., отвечает исключительно политической цели удержания в дальнейшем праворазвитии характера единства, достигнутого тяжелой борьбой, и в то же время вносит некоторую скудость в дальнейший процесс развития гражданских институтов.
Французский закон поставил высоко задачи новой юриспруденции классическим art. 4 Code’a[1]. Но крайне строго проводимое (тут же, art. 5) разграничение власти судебной и законодательной и создание единого органа, Cour de cassation (учрежден законом 1 дек. 1790 г.; французы называют его Cour regulatrice), который имеет блюсти единообразие в применении закона, обеспечивая, правда, это единообразие, действует все же неблагоприятно на свободную разработку вопросов права юристами и дает всей профессии юриста ремесленный характер, возбуждающий сетования видных людей самой Франции[2].
Несомненно излишним было разобщение, почти совершенное французской цивильной юриспруденции и юридической школы с источниками, из коих образовался Code, в особенности с правом римским. Изучение последнего в эпоху кодификации стояло далеко не так высоко, чтобы французам не оставалось ничему научиться у классиков.
Французская школа и литература оставались долгое время совершенно в стороне от того движения мысли, которое происходило в Германии в первой половине этого столетия и которое так обогатило немецкую юриспруденцию в области исторических изысканий по римскому и германскому праву.
Едва ли правильно думать, что поддержанный к этим штудиям интерес, особенно интерес к дальнейшему изучению права римского, мог угрожать достигнутой путем законодательства унификации гражданского права.
В последнее время, ввиду ближайшего ознакомления французов с современным состоянием юридической школы в Германии, в учебных планах французских факультетов заметно усиление, сравнительно с прежним, занятий историей, кутюмным правом и правом римским.
Мы перейдем к обозрению в главнейших чертах кодификационной деятельности в Германии.
Тот процесс кодификации, который привел Германию к современному состоянию ее гражданского права, начался в ту пору, когда заметно падает авторитет центральной законодательной власти и начинается развитие довольно сильных местных территориальных центров, – условия, совершенно противоположные тем, в коих в ту же пору, в XVI и XVII вв., Франция шла медленным, но верным путем к объединению своего права.
Все, что в это время создает немецкая империя, – это законодательство уголовное, полицейское и в очень ничтожных размерах повлиявшие на право гражданское отдельные законодательные акты, каков Notoriatsordmmg 1512 г. и некоторые другие.
Первоначально, в особенности в XVI в., отдельные города с их территориями начинают искать согласования своих статутов с реципированным римским правом. В этих сочетаниях элементы своего и чужого права распределены крайне неравномерно.
Наиболее сильное воздействие римского права на местное право и процесс видно в так называемой Nurenberger Reformation, которая, в свою очередь, повлияла на обработку многих позднейших систем.
Наименее элементов римских замечается в любекском городском праве или в любекских статутах 2-й половины XVI века. Влияние любекского городского права распространилось в особенности на севере и удержалось во многих важных пунктах цивильной системы прусского ландрехта[3].
Оба эти кодекса, так же как и другие подобные (городское право гамбургское, пражское и проч.), не разрывали связи с общим правом и не имели целью обособить совершенно территорию их применения.
С XVI же века начинаются кодификации с иным характером. Это так назыв. земские права (Landrechte). Сначала их назначение тоже только собирание статутов и сочетание с общим правом. По количеству их целая масса. Stobbe приводит до 22-х таких ландрехтов (Handbuch. Т. I).
По племенным различиям норм, лежащих в их основе, их распределяют на 4 группы: саксонскую (сюда, кроме саксонских земель, относятся отдельные части Пруссии, Любек, Гамбург и друг.), франкскую (особенно прирейнские города и области, тоже Нюрнберг), швабскую (сильное влияние римского права, здесь Вюртемберг) и баварскую (где римское влияние наиболее сильно).
Таким образом, в этом племенном распределении земских прав, при великом обилии внутри отдельных территорий всяких партикуляризмов, оказалось то же преобладание элементов римских в особенности на юге, а элементов национальных в особенности на севере, какое мы наблюдали выше во Франции.
Но не это характерно для дальнейшей судьбы немецкого гражданского права и для современного состояния его в Германии. Характерно здесь то, что тот самый позитивный авторитет, который во Франции ведет страну медленным и постоянным путем к объединению всей нации под сенью одного закона, служит здесь долгое время прямо противоположным целям, хотя при помощи той же кодификационной деятельности.
В этом отношении судьба разных территорий немецкой империи совершенно различна.
На юге, в Баварии[4], реформация земского права начались с XVI века. Сперва это – попытка сочетания статутов с общим источником цивильных систем на Западе, с римским правом, без отмены общего применения последнего в судах, наоборот, с подтверждением его силы для местных судов. Сначала эти попытки не обнимают всех сторон системы.
В половине XVIII века Бавария, ранее других немецких областей, совершает полную кодификацию своего земского права (уголовн., гражд. право и процесс). Право гражданское промульгировано в этом виде в 1756 г. под именем Codex Maximilianeus Bavaricus civilis.
В публикационном патенте законодатель объявляет, что в кодекс не введено никаких значительных обновлений, а обработано лишь старое общее и статутарное право, приведенное в удобный для применения его судами и каждым в собственных делах вид.
По существу, это больше компендиум цивильной системы с тем же делением материи по tria objecta juris (лица, вещи, действия), какое вы находите в официальном учебнике (институциях) Юстиниана. Составитель (Кретмайр) присоединяет целых 5 томов примечаний, чтоб устранить необходимость обращаться к подлинным источникам.
Это своего рода пандекты, которые служат дальнейшим развитием учений, принятых в кодексе. При всем том баварская кодификация не отменяет формально и прежних источников. По содержанию самый кодекс есть, по замечанию Рота, настоящий образец того, что в ту пору в юридической литературе и на кафедрах называли usus modernus juris romani.
Это довольно слабая попытка отторжения отдельной территории от общей жизни нации в процессе развития ее права.
С совершенно другим характером, гораздо более притязательным и затейным, производятся около того же времени попытки кодифицировать право в другой части слабой империи, в Пруссии. Здесь замышляют кодекс не для простого содействия лучшему отправлению юстиции, как в Баварии, а для осуществления планов гораздо более радикального свойства.
Исторические элементы права в прусской провинции были в ту пору те же, что и в других немецких областях. По происхождению своему это были начала реципированного римского и местного обычного и статутарного права. Задача примирения их в науке определилась в эту пору исканием основ той и другой системы в так называемом праве естественном.
Нигде и никто не поспешил воспользоваться этим исканием начал естественного права до такой степени своекорыстно и смело, как прусские высшие чиновники. По мысли одного из них (Кокцеи), задача кодификации должна состоять в том, чтоб основать все местное teutsches Landrecht единственно на естественном разуме и земском политическом устройстве с устранением всех других источников права[5].
Что же такое естественное право в этой концепции? Надлежит заметить, что в ту пору Пруссия, как вся Европа, признавала еще такие тяжкие формы личной зависимости людей, которые по суровости мало чем уступали настоящему рабству, и что само римское право, допускавшее рабство, не хотело видеть в нем института права естественного, а лишь общенародного[6]. Какой же смысл натурализма в праве у прусских кодификаторов?
Он совершенно простой. Составители кодекса имеют извлечь из римского права, из земских законов и других источников то, что они находят согласным с началами естественного права, затем пресечь всякую связь этих кодифицированных норм с их источником, сделать их обязательными для применения в качестве норм легальных и сим устранить на будущее время возможность какого бы то ни было разногласия между юристами по вопросам, раз навсегда решенным в законе.
Сочиненный названным выше прусским чиновником проект для Corpus juris Fridericiani составляет именно такое кодифицированное jus naturae privatum[7]. Это сочинение должно было стать вечным и постоянным (ewiges und bestandiges) ландрехтом для Пруссии.
Все право в этом виде будет исключительно собранием позитивных норм. Чего нет в кодексе, того не должно быть и в жизни. Всякое иное право, не освещенное этим авторитетом, составляет сущий вздор, вымысел праздных людей, durch die Freiheit einiger privatdoctorum aufgebrachtes imaginaires Recht.
Если бы, по этим соображениям, составить восходящую к совершенству скалу для истории права, то на самых низких ступенях этой лестницы оказалась бы эпоха классической юриспруденции, с ее Лабеонами, Сабинами, Цельсами, когда эта Freiheit einiger privatdoctorum решала все дело, а на высших ступенях приближения к совершенству поместились бы Кокцеи, Крамеры, Шварцы и прочее.
Мы сейчас убедимся, что в этих планах нет вовсе признаков преходящего и в известной степени забавного высокомерия названных авторитетов, а что эти мысли переживут надолго их творцов и найдут очень серьезных последователей в наше время[8].
Планы Кокцеи не были приведены к предположенной цели. Работа кодификации возобновилась лишь при преемнике Фридриха II. Исполнителем предначертаний явился один из самых настойчивых и трудолюбивых прусских чиновников, Суарец (Шварц), которому и принадлежит честь выработки окончательного проекта, принятого после нескольких ревизий законодательными инстанциями и публикованного кабинетным приказом 5 февраля 1794 года, под титулом “Allgemeines Landrecht fur die preussischen Staaten” для обязательного применения во всей тогдашней прусской территории с 1 июня того же года.
Очень долгое время суждения немецких юристов о свойстве этого кодекса были совершенно единодушными. Его рассматривали в целом его составе как самое яркое выражение преувеличенного взгляда на всемогущество законодателя, которым вообще характеризуется учение о праве в XVIII веке.
Право, существующее на степени субъективного сознания должного, право обычное, практика судов, юриспруденция – не связывают ничем отправления юстиции. Обязателен только закон. Один законодатель имеет действительную силу обязывать суд и граждан к исполнению императивов права. У него одного монополия принуждения.
Для Пруссии в особенности все, что может быть неясным судье в вопросах применения закона, подлежит разъяснению заседающей для этой цели особой законодательной комиссии в Берлине. Источник права один, и все органы правосудия суть только послушные орудия его велений.
Для области гражданского права, совершенно так же, как и для области уголовного правосудия, для вопросов управления – нет иного авторитета, кроме заранее предоставленного авторитета центральной власти. Все управление и вся юстиция организованы чисто механическим образом и не действуют иначе, как по импульсу сверху.
Натурально для того, чтоб цель была достигнута, закон имеет заранее предусмотреть все, всякий вопрос, который способна поставить судебной практике жизнь, чтобы как можно менее осталось на усмотрение суда, а в отношениях цивильных – на усмотрение заинтересованных.
Свобода лиц, а тем более свобода суда угрожает опасностью целому, и цель закона не есть только принуждение, а настоящая борьба предусмотрительности и дальнозоркости с близорукой глупостью. Цель эта преследуется в ландрехте с величайшей энергией. Чтоб надлежащим образом наставить недальновидных, не достаточно выразить одни принципы.
Принципы и общие положения допускают недоразумения и лжетолкования. Нужны детальные предписания. Но и этого мало! Никаких деталей недостаточно для того, чтоб действительно захватить в руки все движение юридического обмена, предусмотреть возможные сочетания интересов лиц в гражданском обороте.
Поэтому надо наложить известную узду на этот свободный обмен, связать его необходимыми для юридических последствий частной воли данными законом формами; иначе невозможно достижение цели, не будет настоящего ухода, предусмотрительность, опека не даст требуемых результатов.
Оттуда другая черта прусского ландрехта – стеснительные формы, которых требование не условлено часто ничем, кроме желания все контролировать, всему вести счет, меру и вес.
Эти черты составляют именно особое свойство прусского кодекса, прусского, а не немецкого воззрения на право. Это отличительные его черты, по коим тотчас легко узнать, с каким кодексом мы имеем дело.
Немецких кодексов много, но ни в одном нет этого настойчивого и рассчитанного стремления оторваться от исторических основ в праве, войти в величайшие мелочи хозяйственного, семейного быта, сделать ненужным обращение суда и общества к каким-либо иным основам цивильного быта, кроме данной статьи кодекса, заменить все самобытное и историческое в праве, все естественное в нем, в этом смысле, регламентацией и присвоить этой регламентации силу естественного, непременного и вечного закона.
Таким образом, источник всякого права для Пруссии должен лежать не в самом человеке, не в исторических формах общежития, не в семье, общине, сословии, церкви и проч., а единственно и исключительно в писаном и кодифицированном законе.
Любопытно, что другие кодексы, дающие более широкие основы праву, не именуют себя источниками права, а носят титул сборников, или книг законных. Прусский кодификатор и тут последователен. В его кодексе все право. Все консеквенции даются сами собой. Нередко указывают на абсолютизм французского закона.
Но что ж это в сравнении с абсолютизмом прусской статьи? У французов нет и признаков этого ревнивого ограждения законодательной функции от всякого прикосновения суда к этой области нормативного творчества. Французский судья не смеет отказать в правосудии под предлогом отсутствия, неполноты законов.
Это классический art. IV Code Nap., ganz im antiken Geist abgefasst, как судят некоторые немецкие юристы. Опасность неодинаковости применения закона устраняется деятельностью кассации.
Прусский закон не допускает ничего подобного, боясь пуще всех пороков юстиции самодеятельности ее органов и ревниво отсылая судью во всех трудных для него случаях на предварительное совещание в берлинскую комиссию законов[9].
Прусской же, особенно не римской и не немецкой, следует назвать систему ландрехта. Она основана не на изложении цельном и законченном отдельных цивильных институтов: семья, собственность, обязательство, наследство.
Ландрехт, во-1-х, обнимает не одну цивильную систему, а все право гражданское и уголовное, институты цивильные и полицейские, не только права лиц, но и права союзов. Все это расположено по двум книгам. Основа деления такая: книга 1-я, права лиц отдельно взятых, книга 2-я, права лиц в составе союзов.
Это так называемая система субъективных прав. Практики находят ее удобной для справок. Но зато нет цельного института, который этой системой не был бы или спутан, или разорван на части. Институты прав вещных смешаны с договорными (об этом позже подробнее), положение о наследовании есть и в 1-й и во 2-й части; точно так же разорвана и система обязательств.
От этой системы отказываются ныне лучшие прусские юрисконсульты (Dernburg), видя в ней преобладание материализма, экономического момента в строении институтов юридических совершенно в духе сенсуалистских учений прошлого века.
Натурально, кроме этого прусского пошиба, выразившегося и в учении об источнике права, и в регламентации применения закона, и в самой системе, Landrecht заключает в себе так сказать целый hortus siccus институтов римских и общегерманских. Ничего своего в этом смысле прусские канцелярии сложить не могли.
Все это продукты истории, жизни человеческих обществ, ничего общего с прусским государством не имеющие и узурпируемые ревнивым кодификатором в состав этой системы естественного права из любекских городских статутов, из так называемого usus modernus juris romani и проч., но с полным разрывом естественной связи самого Code’a с этими первоисточниками.
Натурально, и внутри этих норм чувствуется повсюду признак узурпации и насилия. Мы будем иметь случай убедиться в этом на судьбе очень различных институтов цивильной системы. Возьмем пример из области семейного права.
Французский Code, получивший свою санкцию после грозной periode intermediaire, не разрушает так всех признаков самобытного характера союза семейного вторжением в жизнь семьи, как в конский завод, регламентации закона, деятельности суда, экспертов и проч., как это мы видим в ландрехте.
“Мать, если здорова, обязывается кормить дитя грудью”. До какой поры, предписывает отец; если спорят – суд, эксперты. Любопытен развод. Французский Code дал две категории оснований развода. Первая категория divorce pour cause determinee и другая divorce par consentement mutuel (где cause, само собой разумеется, есть, но ее не выводят стороны на суде).
Против легкомысленного обращения к последнему способу Code принимает меры очень серьезного характера, но засим оставляет в самой семье, между мужем и женой, вопрос о материальных мотивах их решимости разойтись. Ландрехт не хочет знать никаких семейных тайн. Параграфы закона вторгаются в недра семейного союза до супружеского ложа включительно.
Развод по определению суда может иметь место: сперва ряд причин, общих для всех законодательств (causes determinees), но засим – продолжительный отказ в сожитии, болезнь, мешающая выполнению этого Amt’a, способ совершения, не соответствующий цели деторождения (который bei oder nach der Beiwohnung, die Erreichung des gezetzmassigen Zwecks derselben vorsatzlich hindert), неизлечимые болезни, внушающие отвращение, и лишь сверх всего этого – по взаимному согласию, но тоже pour cause determinee, просто неодолимое отвращение (во всем этом есть элемент исповедный, о чем точнее позже).
Личные отношения супругов определены параграфами закона так: не дозволено отказывать продолжительно в сожительстве, разве бы это вредило здоровью или мать кормила дитя грудью (ср. кн. II. ТиТ. I. § 178-180, 668 и след.). Итак, нет внутри семьи ничего, что имело бы другой источник, кроме §§ предусмотрительного закона.
Даже те функции, которые природа преподала животным и людям, quod natura omnia animalia docuit, каковы maris et feminae conjunctio, liberorum procreatio atque educatio, и которые у Ульпиана составляют jus naturale, в прусском ландрехте получают иной смысл, смысл нормы, преподанной ландрехтом.
Если союз супружеский привел к вожделенной цели, то это не в силу каких-либо законов, вне ландрехта существующих, а единственно благодаря предусмотрительности мудрого законодателя (Erreichung des gezetzmassigen Zwecks), пекущегося о близоруких.
Если мать выкормила дитя, то оно не ей, не ее доброй воле, любви, чувству материнского долга признательно, а прямо параграфу ландрехта, без которого все могло выйти совершенно иначе.
Прусское законодательство не остановилось и на этих ближайших консеквенциях взгляда на человека как на прусский государственный Zweckapparat, как на природного Amtmann’a прусского ландрехта – оно пошло дальше.
Жена уклонившегося от службы солдата (eines entwichenen Soldaten) может тотчас, не выжидая никаких сроков, требовать развода с мужем. Государство мстительным образом спешит помочь ей в ту же минуту забыть все другие §§ ландрехта, всякое религиозное, нравственное, природное чувство, чтобы тем надежнее гарантировать себе лишний штык в армии[10].
Австрийская кодификация замешкалась. Мысль кодифицировать родилась давно. Но к цели пришла прежде не только Пруссия, но даже Бавария. Нам не любопытно, почему это произошло.
Возможно, что в Австрии заняты были не столько тем, что будут кодифицировать, сколько вопросом, кто попадет в существовавшую долгие годы Kompilations-Commission. Das Allgemeine burgerliche Gesetzbuch fur dans Kaiserthum Oesterreich явилась лишь в 1811 году в окончательной редакции и восприяла силу закона с 1 июня того же года.
В этом кодексе только гражданского права неизмеримо меньше “политики”, чем в прусском ландрехте, насколько это, натурально, зависело от тогдашнего состояния юридических отношений, носивших в Австрии далеко не чисто цивильный характер (зависимость крестьянства, политическое положение церкви и проч. оставались здесь в полной силе).
Задача его та же, что и всех современных кодексов, т.е. примирение дуализма норм римского и нового происхождения. Основу этого примирения или соглашения здесь находят в учениях естественного права. Австрийский законодатель, однако, вовсе не ищет с таким усердием, как прусский, утилизировать все естественное право в свою пользу.
В разработке проекта принимает самое живое участие знаменитый в ту пору профессор естественного права Zeiller. Он, собственно, был референтом комиссии. Весь кодекс очень прост по составу и краток по форме. Он заключает в себе всего 1502 параграфа. Сравнение с прусским не вполне удобно, ибо прусский содержит не одно частное право.
Однако достаточно принять во внимание сравнительное число параграфов в двух только титулах (неполных) прусского ландрехта (о браке § 1119 – это 1-й титул 2-й части, а об отношениях между родителями и детьми – § 270 – это часть второго титула; вместе для брака и отношений родителей к детям § 1389 у пруссаков, а у австрийцев для этих же материй § 143 + 49) с австрийским кодексом, чтоб постигнуть разницу между прусской невоздержанностью в законописании и несомненной умеренностью Австрии в этом отношении.
Вся совокупность §§ (1502) расчленена на введение и три части: 1) von dem Personenrechte, 2) von dem Sachenrechte, где два больших раздела, а) von den dinglichen Rechten, b) von den personlichen Sachen-Rechten, 3) общие постановления для Personen и Sachen-Rechte[11].
Для характеристики кодекса, имеющей для нас здесь небольшое значение, достаточно сказать, что влияние римского права было преобладающим в кругах его составителей, и рядом с этим общим объединяющим его элементом они ввели в состав системы некоторые элементы так назыв. германского правосознания в отдельных институтах.
[1] Le juge qui refusera de juger, sous pretexte du silence, de l’obscurite ou de l’insuffisance de la loi, pourra etre poursuivi comme coupable de deni de justice (см. 10 ст. Уст. гр. суд. 20 ноября 1864 г.). Наказание определено в art. 185 Cod. pen., a art. 506 и след. Cod. de proc. указывают способ преследования судьи за отказ в правосудии. То же в Code Napol. en vers, читается так:
Pourront etre accuses de deni de justice,
Les juges refusant de remplir leur office,
Sous le pretexte vain ou que la loi se tait,
On n’a qu’un sens obscur, ou qu’un texte incomplet.
[2] Ср.: Lerminier. Introduction a l’histoire du droit.
[3] Подробности см. у Stobbe. Geschichte der Deutschen Rechtsquellen. Т. II. Остзейский свод. Ч. III, делает обширные выборки из любекского права, особенно для инстит. брака, опеки, давности, права наследования, поземельн. владения, договорного, залогового права. Также, коротко, статью Behrend’a о кодификациях в энциклопедии Гольцендорфа.
[4] Подробности у Roth’a. Bayerisch. Civilrecht. Также (коротко) в его System d. deutsch. Pr. – rechts. 1 Theil. Теперь еще в указан, выше статье Schwarz’a.
[5] В плане улучшения юстиции, подданном королю в 1746 г., Кокцеи пишет: “Hauptsachlich musz das Romische Lateinische Recht abgeschafft, und auf den Preuszischen Fusz ein Teutsches Landrecht verfertigt werden”, и такое на прусскую ноту поставленное право должно быть изготовлено в один год!
[6] Servitus autem est constitutio juris gentium, qua quis dominio alieno contra naturam subjicitur (§ 2. J. de jure pers 1, 3).
[7] Унгер советует лучше называть это “естественное право” jus civile naturalisatum.
[8] Преувеличенная оценка достоинств местных юрисконсультов (прусских) стала очень заметной в немецкой литературе вскоре после военных успехов Пруссии. Но трудно было ожидать, чтобы у людей до такой степени видных, как Ihering, эта черта выразилась с особенной яркостью. Известно, что Савиньи очень невысоко ставил все три кодификационные работы, предшествовавшие появлению его Beraf’a (см. выше).
Ihering, не упускавший никогда случая отметить ту или другую ошибку в трудах “первого юриста нашего века”, в одной из своих последних работ (Der Besitzwille. Iena, 1889. С. XII) указывает черты совершенно непрактического, вредного доктринерства у Юлия Павла и поднимает оружие (Waffen zur Hand) против Юлия Павла и особенно против Савиньи не с тем только, чтоб ему возражать, но чтобы den Gegner zu Boden werfen…
Кто же, однако, имеет остаться на недосягаемой высоте ввиду этих поверженных в прах славных противников? Ответ читатель найдет на 505-й с. назван. сочинения. Der geniale Schopfer desselben (гениальный творец прусского ландрехта. Шварц) hat aucu in diesem Punkt (речь идет о владельческой защите простого держателя, detentor’a вещи, по прусскому ландрехту, вопреки классическому праву) seinen richtigen praktischen Blick… in glanzendster Weise bewahrt.
[9] Французы знают подобный закон лишь в разгаре революции. Это знаменитый закон 21 авг. 90-го года: судьи обязаны обращаться к законодательному собранию toutes les fois qu’ils croiraient necessaire d’interpreter une loi.
[10] Последнее положение находится в Anh. к § 690 ландрехта, § 70. Прусские юристы думают, что Anh. этот есть offenbar veraltet и приводят к его устранению ныне еще имперск. зак. 6 февр. 1875 г.
[11] Австрийский кодекс недавно переведен на русский язык г-м Вербловским (изд. редакц. ком. по составл. гражд. уложения). Указан, здесь термины Sachenrechte с их подразделением на dingliche и personliche Sachenrechte переданы у г. Вербловского не буквально. Он употребляет термин “имущественное право” вместо Sachenrecht, dingliches Recht передает словами “вещные права”, a personl. Sachenrechte – “лично-имущ, права”.
Для точного смысла “имущество” у немцев есть термин Vermogen. Г. Пахман, в “Истории кодификации”, точнее выражает терминологию кодекса, передавая ее так: часть вторая “о праве на вещи”, первый отдел “о вещных правах”, отдел второй “о лично-вещных правах”. Может казаться непонятным, что это за деление вещных прав на просто вещные и лично вещные.
Между тем классификация именно такова. Dingliches Sachenrecht соответствует латинскому jus in re, jus in rem; в противоположность этому право требования есть jus in personam, и это, по-видимому, хотел выразить г. Вербловский. Между тем, австр. код. знает не эту последнюю категорию в своей классификации, а неримскую jus ad rem (§ 307), и это и будет то, что названо в нем personl. Sachenrechte.
Г. Вербловский, быть может, прав, желая заменить эту терминологию, ибо заглавие 2 отд. 2-й кн. не соответствует ее содержанию; но это замена, а не перевод. Мы увидим позже, откуда взялся термин jus ad rem.
Что касается названного сейчас соч. г. Пахмана, то понятие кодификации у него имеет самый обширный смыл, и в 2-х том. эт. сочин. (больш. формата около 1000 с.) вы найдете сведения по целой массе всякого рода сборников юридических норм гражд. права, начиная с XII табл. до Остзейск. гражд. законов.
Задача труда – дать обзор кодексов и литературы, причем критика кодификац. трудов ограничена указанием внешних достоинств и недостатков кодексов, а не наследованием самых начал, в них содержащихся.
Внешнее очертание множества западных кодексов, римских, романских, германских, славянских, дает большой выбор, так сказать, узоров кодификационных, конечно, весьма занимательных для кодификаторов.
Для русской кодификации собраны многообразные сведения о кодификационных проектах прошлого и текущего столетия, частью никогда не осуществленных, но все-таки любопытных.
