Ihering. Kampf urn’s Recht. 7. Aufl. 1884.
В предыдущем параграфе мы постарались объяснить первоначальное возникновение права. Нам предстоит теперь указать, каким образом совершается постепенное развитие раз возникшего права.
И по этому вопросу в юридической литературе существуют различные воззрения. Их все можно свести к трем основным категориям. Одни не признают закономерного развития права и считают совершающиеся с течением времени изменения права случайными или произвольными.
Эта точка зрения старых теорий, предшествующих появлению исторической школы. Они могут теперь считаться уже окончательно отвергнутыми. Идея закономерного исторического развития успела завоевать себе настолько общее признание, что учение о произвольном или случайном характере исторических изменений в праве едва ли найдет себе сторонников в современной литературе.
Другое воззрение на характер развития права, воззрение, еще и теперь сохраняющее свое значение, есть воззрение исторической школы. Оно может быть характеризовано как учение об естественном росте, Naturwuchsigkeit, права. Все историческое развитие права представляется не чем иным, как последовательным развитием исконных начал народного правосознания.
И притом это различие, само собой совершающееся без всякой борьбы, мирное, подобно развитию растения или зерна. Как в зерне уже предопределены свойства растения, которое естественно и необходимо из него развивается, так и в народном духе уже при самом появлении народа на исторической арене являются заложенными начала, определяющие содержание данной национальной системы права.
В этом отношении право представляет полнейшую аналогию с языком. Юридические нормы развиваются так же сами собой, так же без всякого участия личной воли, как и грамматические правила.
Это учение исторической школы представляется, конечно, крайним преувеличением идеи закономерности исторического развития права. Восставая против признания права продуктом личного произвола, историческая школа естественно пришла к совершенному отрицанию какого-либо значения личной воли в развитии права.
К этому присоединилась, еще усиливая это отрицательное отношение к значению человеческой воли в развитии права, консервативная тенденция школы. Дело в том, что историческое направление в начале настоящего столетия явилось прямой реакцией против революционных учений, опиравшихся на рационалистические системы XVIII века.
Учение же об естественном росте права, без всякого участия человеческой воли, отнимало всякое значение у революционных попыток изменения издавна сложившихся порядков.
Однако такой взгляд на развитие права не только не представляется необходимым последствием исторического направления, но даже находится в непримиримом противоречии с историческим пониманием права. История не есть как-то само собой совершающийся процесс, по отношению к которому люди являются лишь безучастными свидетелями.
История слагается именно из людских действий, творится людьми. Если таков характер истории вообще, не может иметь иного характера, в частности, и история права. Главным, непосредственно действующим фактором истории права также служат действия людей.
И к юридическим нормам они не могут относиться так же безразлично, как к какому-нибудь грамматическому правилу, напр., к правилу об употреблении предлогов с тем или другим падежом, или союза с тем или другим наклонением. Юридические нормы непосредственно затрагивают самые жизненные интересы людей, и потому установление той или другой нормы не может не вызвать борьбы из-за нее.
Таким образом, мирному естественному росту нет места: в действительности право рождается как плод борьбы, иногда долгой и упорной. Но это не ослабляет закономерности развития права. Вопрос только в том, что служит силой, вызывающей развитие права: борьба ли человеческих интересов или какой-то таинственный, неведомо откуда берущийся народный дух. Закономерность действия правообразующей силы стоит вне вопроса.
Этот новый взгляд на процесс развития права, видящий в нем плод борьбы разнообразных общественных интересов, был противопоставлен учению исторической школы об естественном росте права Рудольфом Иерингом. Он сделал его предметом небольшой, но весьма содержательной и интересной брошюры «Борьба за право».
Идея «борьбы за право», конечно, гораздо проще объясняет историческое развитие права, как оно слагается в действительности, нежели идея «естественного роста» — с точки зрения теории естественного роста революционные перевороты бессмыслица, а между тем в истории они встречаются нередко.
Теория естественного роста не может также удовлетворительно объяснить факта разнородности состава каждой национальной системы права, существование в них разнородных наслоений, не могущих по своей разнородности быть результатом естественного роста одних и тех же исконных начал народного духа.
Идея «борьбы за право» представляет еще и другое преимущество пред идеей естественного роста права. Идея естественного роста необходимо приводит к признанию права исключительно продуктом народной жизни.
Поэтому историческая школа должна была по необходимости отрицать существование, напр., международного права, так как его никак нельзя было рассматривать как продукт жизни одного какого-нибудь народа. Поэтому для представителей исторической школы общечеловеческие черты права совершенно заслонялись его национальными особенностями.
Напротив, идея «борьбы за право» не приурочивает вовсе развития права к какой-нибудь одной специальной форме общежития. Поэтому с этой точки зрения вполне объяснима выработка права не только в рамках народной жизни, но и всяким другим общественным союзом безразлично.
При всем том учение Иеринга может быть принято лишь с некоторыми ограничениями. Нельзя признать, чтобы право было всецело продуктом сознательной деятельности, сознательной борьбы. Необходимо допустить первоначально бессознательное установление обычаев, становящихся со временем юридическими.
Эти бессознательно установившиеся стародавние обычаи имеют на своей стороне всегда интерес определенности. Они, как старые, всем известные, всем привычные устойчивее и определеннее всякой новой юридической нормы. Поэтому в интересе порядка всегда желательно сохранение старых исконных обычаев.
Но они вместе с тем крайне формальны и как старые никогда не будут соответствовать новым условиям и новым потребностям общественной жизни. Они представляются при изменившихся условиях общественных отношений неудобными, стеснительными и чем дальше, тем больше.
Все сильнее и сильнее дает себя чувствовать потребность заменить их новыми, сознательно выработанными и более соответствующими современным условиям жизни юридическими нормами. В противоположность суровому, стеснительному старому праву, эти новые нормы представляются более справедливыми.
И вот все развитие права представляет борьбу старого, бессознательно установившегося права с новым, сознательно вырабатываемым. Уже римские юристы заметили эту двойственность в праве. Их противоположение jus strictum и aequitas имеет именно такое значение.
