Последнее влияние, под действием которого начинает уже складываться научное правоведение, есть влияние новой науки об обществе, называемой социологией и установленной впервые Ог. Контом – основателем “положительной философии”, или “позитивизма”, во Франции.
В основание этой науки легла мысль о законах, управляющих жизнью человеческих обществ наравне со всеми другими явлениями органического и неорганического мира, и с этой стороны “положительная философия” Конта была не каким-нибудь открытием, сделанным внезапно, а продолжением или завершением мыслей, высказанных еще Вико, Гердером, Монтескьё, Кондорсэ, Сен-Симоном и многими другими писателями XVIII и XIX вв.
Но до Конта эти мысли не были приведены в систему, и им недоставало признания единой социальной науки, изучающей законы общественных явлений в их совокупности, в отличие от отдельных общественных наук – правоведения, политической экономии, истории религий и т. д. – имеющих дело только с отдельными сторонами или отдельными группами этих явлений и стоящих с единой и абстрактной социальной наукой в такой же связи, в какой, напр., биология стоит с зоологией, ботаникой и прочими конкретными науками о животных и растительных организмах.
Выделение социологии из ряда других отраслей обществознания, приложение к изучению ее всех приемов научного исследования, точное установление ее задачи с определенным заранее предметом, методом исследования и даже главнейшим подразделением (статика и динамика) – вот что составляет исключительную заслугу Конта в истории европейской мысли и обеспечивает за ним до сих пор такое значительное влияние на нее, что лучшие исторические, историко-юридические и вообще социологические работы, появляющиеся не только во Франции, Англии, но и у нас, отражают на себе очевидные следы Контовских идей.
Исходная точка этих идей заключается в признании относительности человеческого знания – признании, которое направляет нашу мысль от исследования конечных целей и конечных причин, составляющих область метафизики, на исследование естественной причинности или постоянства отношений между явлениями, этого единственного объекта научного изучения.
Подчиненность человека, наравне со всем тем, что существует в мире, действию известных законов называют обыкновенно детерминизмом, одно из последствий которого гласит, что раз даны условия какого-нибудь явления, то дано и само явление.
Отсюда – возможность изменять явления, изменяя предшествующие им условия, возможность предвидеть будущее и сознательно влиять на него без всякого фатализма а priori, с которым законы развития человеческого общества не имеют ничего общего.
Открытие этих законов есть задача социологии, изучающей общественные явления или в условиях покоя, в основном строении их элементов, – тогда у нас будет социальная статика, – или в условиях движения и функционирования, – в этом случае мы будем иметь дело с социальной динамикой.
Способ изучения состоит в соединении двух основных методов мышления: индукции и дедукции, видоизменяемых сообразно с теми особенностями и трудностями, которые представляются исследованием той или другой группы социальных явлений[1].
Право, в ряду этих групп явлений, не обращало на себя особого внимания Конта, который не был юристом и, подчиняя, безусловно, индивид обществу (индивид, по его словам, есть абстракция: реально только человечество), приходил к тому заключению, что индивид может иметь только обязанности, а не права.
Преувеличенность этого заключения не умаляет, однако, заслуги Конта и в отношении к правоведению, которое, благодаря его философии, ставится теперь в тесную связь с общей социальной наукой и, в то же время, отчетливо размежевывается с ней. Правоведение ограничивает свою компетенцию одной стороной социальной жизни и свой предмет одной группой социальных явлений, характеризуемых как явления права.
Но, будучи не законом, а явлением социальной жизни, связанным солидарностью со всеми другими общественными явлениями, право, как предмет специальной общественной науки, не может быть понято без помощи как других общественных наук, так и общей науки об обществе, или социологии, представляющей собой синтез всего общественного знания.
Своими заключительными выводами правоведение входит составной частью в этот синтез, подобно тому, как в него входят и другие общественные науки, образуя в своей абстракции то единое целое, которым занимается социология и которое делает из этой последней как бы философию всех общественных наук[2].
Метода работы в правоведении та же, что и в других общественных науках, определяясь, в общем, современной научной методологией. Но ввиду особенных услуг, оказываемых правоведению сравнительно исторической методой, мы дополним сказанное выше об этой методе еще несколькими замечаниями.
Без нее нельзя придти к ценным обобщениям в области права уже потому, что, как ни интересно и поучительно в практическом отношении может быть исследование нашего собственного права или права народов, стоящих в ближайшем соприкосновении с нами, такое исследование возможно только на ограниченном пространстве времени.
За ним наступает мрак, полное отсутствие памятников и каких бы то ни было свидетельств о состоянии права как раз в интереснейший период, когда оно начинает слагаться.
Достигнув этой границы, отделяющей известное от неизвестного, исследователю остается на выбор: или перешагнуть границу и вступить в область фантазии, которая так же беспредельна, как и бесплодна, или приняться искать в другом месте указаний на тот первоначальный период развития, который не оставил явных следов в истории права исследуемого народа.
Пришла же, напр., геология к открытию доисторических периодов состояния земной коры, исследуя эту кору в различных пунктах земного шара и дополняя констатированные в одном месте пласты открытиями, сделанными в другом месте. Тому же приему следует и сравнительное правоведение.
Те периоды развития, о которых римское или германское право в доступное для наших исследователей время сохранило лишь самые слабые реминисценции, проходятся многими народами только в настоящее время; некоторые из этих народов находятся еще теперь на той ступени развития, на которой стояло современное нам культурное человечество, когда оно только что вступало в историю.
Поэтому мы наблюдаем и сейчас в полной чистоте такие учреждения и институты, которые или совсем исчезли из жизни культурных народов, или сохранились у них в таких искаженных, уродливых и странных формах, что ни один историк не мог бы никогда объяснить себе эти следов давно пережитой эпохи, – следов, окрещенных с легкой руки Тейлора названием “переживаний”, – если бы он не обратился к исследованию быта тех племен, у которых эти самые “переживания” находятся еще в состоянии вполне живых и действующих поныне институтов права.
Не ясно ли, что лишь этим путем, восходя от сложнейших к простейшим стадиям развития и от одного народа к другому, смотря по проходимой каждым из них стадии развития, мы можем придти к самой колыбели идеи права и отыскать зародыши ее там, куда прежние историки никогда не проникали.
Этот способ исследования правовых явлений, обязанный своей научной постановкой успехам социологии, принято называть “сравнительным”, но мы, следуя М. Ковалевскому, напечатавшему еще в 70-х годах брошюру под заглавием “Историко-сравнительный метод в юриспруденции”, предпочитаем общепринятому названию предложенный им термин “историко-сравнительного” или лучше – сравнительно-исторического метода.
Дело в том, что название “сравнительный метод” предполагает лишь параллельное изучение двух или нескольких законодательств с выделением их черт сходства и различия, – вот представление, возникающее в уме каждого, кто слышит или читает о сравнительном методе в применении к юриспруденции.
В этом же смысле говорят о нем и применяют его к юридическим исследованиям еще многие ученые. Но подобного рода сравнения двух или нескольких законодательств, как бы они любопытны ни были, носят характер только подготовки к настоящему сравнению и лишены сами по себе научного значения.
“Какую важность, – справедливо замечает Ковалевский, – может иметь, например, вывод, который получится из сравнения кастового устройства Древней Индии и отсутствия каст в Соединенных Штатах, или какие научные соображения можно связать с констатированием одновременного существования института жандармерии в республиканской Франции и самодержавной России”?
Бесполезность подобных сравнений и неправильность извлекаемых из них заключений будут обусловливаться несоизмеримостью общественных состояний сравниваемых народов, если они стоят на различных ступенях развития.
При “историко-сравнительном” методе различные законодательства сравниваются между собой не внешним образом, не случайно, а лишь в том предположении, что народы, выработавшие эти законодательства, либо происходят от одного общего корня и выносят из общей родины общие юридические воззрения и институты, либо, не имея такого общего происхождения и такого состояния общих обычаев, нравов и учреждений, они одинаково дорастают до них, иначе говоря – достигают одних и тех же или, по крайней мере, сходных ступеней общественного развития.
В первом смысле, т. е. в смысле ограничения области сравнения группами родственных народов, связанных единством происхождения, сравнительная метода практиковалась и практикуется в Германии – Вайтцем, Пешелем, Лейстом и др.; в Англии – Фирманом, Мэном, во Франции – Фюстель-де-Куланжом и др.; во втором, т. е. в смысле распространения сравнения на все народы, проходящие одни и те же стадии развития, этот метод нашел себе применение в трудах Мак-Ленана, Моргана, Бастиана, Поста, Дургуна, Летурно, М. Ковалевского и многих других.
Ограничение области сравнения народами, происходящими от одного общего корня, кажется и нам не выдерживающим критики, так как “в человеческой природе, – как говорит Пост, – существуют известные формы организации этнической жизни, не привязанные ни к какой определенной народности.
Отправления размножения, питания и сношений между людьми общи и одинаково свойственны всем им, как различным экземплярам одной и той же человеческой расы, составляя, таким образом, органические функции этнической жизни. Все племена и народы слагаются из одних и тех же размножающихся, нуждающихся в пище и одаренных, по существу, одним и тем же интеллектом людей”.
Поэтому, само собой разумеется, что у различных народов должна существовать и масса обычаев и воззрений в одинаковой или сходной форме. Насколько верно то, что каждое племя или народ имеет свои характеристические особенности, настолько же верно и то, что все племена и народы состоят из индивидов человеческой расы, и из этой принадлежности всех людей к одной расе следует уже а priori неизбежная повторяемость известных фактов и учреждений у всех народов земного шара.
Этот априорный вывод подтверждается и наблюдением, указывающим на множество однородных этнических фактов у народов, между которыми не может быть признано никакой исторической связи, никакой исторической преемственности. Кровная месть, система композиций, похищение и покупка невест, родство по женской линии, взаимная круговая ответственность и т. д. встречаются у различных и разноплеменных народов.
Кроме того, мы знаем, что ни один народ не образует своей гражданственности одними своими силами. В развитии всякого народа принимают участие различные племена, различные расы и поэтому относить те или другие явления общественной жизни на счет одного общего происхождения этих народов было бы, по меньшей мере, произвольно.
На основании приведенных соображений, развитие которых можно найти к цитированной выше книжке Ковалевского, мы должны согласиться с полной возможностью пользоваться сравнительно-исторической методой и за пределами народов, происходящих от общего ствола.
Но достоверность результатов будет здесь зависеть, конечно, от правильности предположения о единстве человеческого рода, единстве его физической и духовной организации, обусловливающей такое же единство и в правообразовании, несмотря на возможное различие рас и других внешних отношений. Это предположение о единстве человеческого рода оправдывается, к счастью, такой массой этнографических фактов, что в правильности его едва ли возможно сомнение.
Одно уже то обстоятельство, что столь разнообразные и на первый взгляд необъяснимые обычаи, как, напр., так называемая “couvade”, состоящая в симуляции мужем послеродового состояния жены, встречаются у различных и совершенно чуждых друг другу народов; что такие учреждения, как сельская и родовая общины, кровная месть, система композиций, ордалия и т. д., выступают у множества народов без того, чтобы они заимствовали их друг у друга и притом с такой правильностью, которая исключает всякое предположение о случайности, – все это ручается вполне за основное единство в первоначальном развитии человечества, дифференциации которого могли явиться лишь на позднейших ступенях развития.
Из сказанного видно, как существенно отличается сравнительно-историческая метода от методы чисто-исторической. Последняя ищет причин явлений права в фактах, не выходящих за пределы жизни исследуемого народа.
Сравнительно-историческая метода приходит, напротив, к пониманию явлений права данного народа на основании не только фактов жизни этого народа, но и однородных и сходных явлений всюду, где бы они ни встретились на земном шаре, и от них делает заключения об однородных или сходных причинах.
Таким образом, сравнительно-историческая метода разрывает как будто то, что в глазах историка является связанным, и сводит разрозненное в такие сопоставления, которые с чисто исторической точки зрения могут казаться произвольными и выдуманными.
Но в действительности эти сопоставления непроизвольны, так как, если они и объединяют факты, взятые из жизни различных народов, разделенных друг от друга географическими, хронологическими и политическими границами, то общее происхождение, однородные стадии развития, единство человеческой природы, некоторые общие условия применения права и несомненные универсализм, лежащий в самом понятии и развитии права, оправдывают в известных условиях выводы от известного к неизвестному и проливают яркий свет на явления, казавшиеся до того необъяснимыми.
В этом направлении сравнительно-историческая метода может приносить неоценимые услуги науке права, и мы теперь уже имеем возможность отметить много и вовсе не неудачных попыток его применения.
Мэн в своем сочинении “Древнее право”, которое переведено и на русский язык, рассматривает римские институты в связи с современными; в другом сочинении “Древнейшие учреждения” он проводит параллели между ирландскими, римскими и индийскими учреждениями, а в книге под заглавием “Сельская община” исследует по той же методе и общинное землевладение.
Во французской литературе отметим работу Ш. Жиро о поземельной собственности у древних римлян и прекрасное сочинение П. Жида, соображающее не только древнее, но и средневековое и новое право и переведенное на русский язык под заглавием “Гражданское положение женщины”. Ученые-неюристы стали так же заниматься институтами права в их первобытном состоянии, опираясь на сравнительное изучение этих институтов.
Сюда следует отнести преимущественно английских и французских ученых, каковы, напр., Тейлор, Леббок, Мак Ленан, Морган, Жиро-Телон и много других. На немецкой почве эти идеи нашли сравнительно слабые отголоски в сочинениях Баховена, Поста, Мейера, Бастиана, Андре, Штейнметца и некоторых других писателей, смешивающих еще требования позитивизма со старыми приемами немецкой метафизики.
Среди живущих теперь немецких юристов, примыкающих всецело к сравнительно-историческому направлению в юриспруденции, следует назвать особенно Kohler’а и Bernhцft’а, издающих и специальный журнал, посвященный предпринимаемым в этом направлении работам: “Zeitschrift fur die vergleichende Rechtswissenschaft”.
В России нельзя опять не указать на М. Ковалевского, применяющего с большим талантом и знанием дела требования сравнительно-исторического метода к своим историко-юридическим и другим исследованиям; назовем, в частности, его “Древний закон и современный обычай” и “Закон и обычай на Кавказе”.
Чтение названных авторов можно особенно рекомендовать, так как оно дает более умственной пищи и лучшее понимание задач права, чем вся догматическая юриспруденция вместе взятая.
[1] Милль Д. Ст. Система логики. Т. II. С. 381-507; Ковалевский М. Современные социологи. 1905; его же – Социология. 1910.
[2] Так, по крайней мере, понимается социология Лакомбом в его книге “L’histoire consideree comme science”, 1894, и это понимание кажется нам наиболее правильным.
