В том разном состоянии юридического быта, коего отдельные черты мы дали выше для территорий по сю сторону Рейна, в противоположность с Францией, лежит очень существенное условие, определявшее особый характер литературной деятельности немцев в текущем столетии.
Передовые люди Германии давно уже и вполне ясно сознали необходимость единого права для единой нации, для общего отечества. Между тем, единого права не было, его не выработала жизнь, его не дала история. Где же найти выход из этой розни идеальных стремлений и тяжелой действительности?
Всякое построение, которое отвечало бы этому национальному Sehnsucht’y, находило сочувствие в патриотических немецких кружках и, однако, до самого последнего времени оставалось в непримиренном противоречии с действительностью. Между тем, мыслящий юрист не может ни отказаться от этих стремлений, ни одной личной энергией устранить лежащие на пути к осуществлению этого идеала препятствия.
Франция, после блестящего литературного движения прошлого столетия, достигла ввиду этих успехов мысли, ставших быстро достоянием всего общества, практических результатов в своем едином национальном кодексе гражданского права.
Эти вечные проблемы мысли об основах права, о разуме, воле, личности, общественности, интересе, цели в праве далеко не находят нынче у французов такой отзывчивости, какую встречают в немецком обществе. На вопрос – что есть гражданское право и где его предел? – вам укажут Code civil, какого до самого последнего времени нельзя было указать в Германии и до сегодня не укажут у нас.
Ни на Landrecht, ни на десятый том указать нельзя, ибо спрашивающий предложит дальнейший вопрос: если гражданское право есть X т., то отчего же из его 2300 правил гражданского права другой гражданский кодекс, тоже действующий в России, допускает 4600 исключений?
В этой разнице положения нашего и немецкого в течение всего истекающего столетия, с одной стороны, и современного состояния Франции, с другой, лежит кардинальное условие очень различных направлений юридической литературы здесь и там. Исследования и труды юристов там направлены преимущественно к изучению того, что есть в кодексе и что есть в жизни.
Исследования и труды у немцев и у нас направляются к тому, что есть в жизни и чего часто нет ни в каком из многочисленных кодексов. Возможно ли осуждать это свойство научных взысканий немецких юристов, эту работу Пенелопы, начинающей все опять сызнова? Полагаем, нет, ибо оно не зависит от воли юристов и служит лишь выражением выжидательного, неудовлетворенного состояния мысли.
В 1864 году скончавшийся 15 лет назад почтенный русский профессор К.Д. Кавелин написал свою очень известную брошюру “Что есть гражданское право и где его пределы?”.
В этой постановке вопроса и в способе, коему следует Кавелин к его разрешению, с поразительной яркостью выразилось все состояние мысли русского юриста. Время, когда появилась брошюра, бросает на нее особенный свет. Дело идет, очевидно, не о том, что есть гражданское право, а о том, собственно, каким ему быть надлежит[1].
Мы увидим позже, что содержит в себе эта брошюра, и уйдем далеко от образа мыслей автора. Но нельзя не отдать должного этому великому дарованию в двух словах, в постановке вопроса выразить весь дух времени. Это искание того, чего нет, что должно быть, что имеет настать, и давало толчок умственному движению немецкой юриспруденции и отражалось невольно на наших юристах.
Общее обозрение направлений и школ, в которых группируется нынешняя юридическая, преимущественно немецкая, литература, вы имеете в курсе энциклопедии права. Из недавних работ историко-литературного характера вышедшие покуда тома (всего предположено 6) сочинения профессора Бирлинга (Bierling) “Zur Revision der juristischen Grandbegriffe” помогут вам в подробности ознакомиться с современным состоянием контроверзных учений.
Простое обозрение контроверзных пунктов по вопросу “Was ist das Recht?” и по целому ряду Grand- и Endfragen, где цель? где основа? где сущность права?, которые занимают немцев, вы найдете в небольшой брошюре Отгона Гирке (О. Gierke), (Naturrecht und deutsches Recht. 1883. с. 3-7). Гирке не думает сам пускаться в критику этих абстракций и ограничивает свою задачу определением характера права германского, он хочет сказать: Was ist das deutsche Recht?
В задачах такого рода, однако, нельзя совершенно уйти от вопросов методологического свойства, и ввиду несомненных влияний немецких учений на нашу юриспруденцию далеко не будет излишним, хотя бы в самом коротком очерке, определить здесь наше отношение к виднейшим направлениям мыслей в кругах немецких цивилистов.
Вы встретите имена и мысли вам знакомые из других дисциплин, и я постараюсь здесь лишь приблизить эти знакомые вам из общих философских очерков учения к задачам и целям нашей дисциплины.
Это тем удобнее сделать, что оба писателя, о коих мы будем беседовать, суть именитейшие цивилисты, с трудами которых, не по общим только вопросам, вы будете постоянно встречаться в целом ряде учений гражданского права. Философствующая братия, никогда не испытывавшая своих сил ни на одной из трудностей цивилистики, не представляет для нас здесь первостепенного интереса.
Составив себе европейское имя классической работой по одному из очень трудных учений гражданского права (Владение, о чем позже, в курсе), Савиньи в 1814 г. выступил навстречу идеям Тибо о необходимости единого цивильного кодекса для Германии со своей знаменитой брошюрой: Vom Beraf imserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (последи, изд. 1893 г.), и, как в этой брошюре, так и в ряде журнальных статей, в дальнейших своих трудах по истории и системе права, установил свое воззрение на природу права, на задачи юриспруденции, на призвание своего времени к правоведению и законодательству.
С именем Савиньи соединяется с тех пор представление об историческом направлении правоведения. Это не значит, натурально, чтоб Савиньи был родоначальником исторического метода в изучении социальных явлений вообще и права в особенности.
Генезис этого метода и отношение Савиньи к ближайшим предшественникам может составить очень любопытную страницу в историографии нового времени[2]; но для нас здесь не может быть сомнения, что ничье влияние на изучение права, в особенности гражданского, в наш век не было до такой степени продолжительным, обширным и решающим, как именно влияние этого писателя.
Мы приведем здесь близко к подлиннику ту page memorable, qui contient sa confession de foi scientifique[3], где Савиньи в сжатой и точной форме дает понять, что он разумеет под историей и историческим методом в праве.
Речь идет об издании журнала. Это программа журнала[4].
Он издает журнал, чтобы немецкие юристы постигли, наконец, к какой каждый из них принадлежит партии, что чаще всего для них самих остается скрытым… Итак, есть две школы, и одна из них достаточно определенно обозначается наименованием исторической.
Другую Савиньи затрудняется назвать определенным именем, потому что там сходятся и последователи так называемого естественного права, и просто люди здравого смысла, и, наконец, философы. За отсутствием единого положительного признака Савиньи именует такую школу неисторической. Ей дает единство только противоположение с первой.
Этого противоположения школ нельзя, впрочем, основательно разобрать, пока речь идет исключительно о научных вопросах, так как оно имеет скорее общий характер и обнаруживается больше или меньше во всех людских делах, а в особенности в деле устройства и управления государств.
Вопрос, однако, общий есть такого рода: в каком отношении находится прошлое к настоящему, возникающее к сущему (das Werden zum Sein?), и на этот счет одни учат, что каждая эпоха сама создает себе свое бытие, свой мир, удачно или нет, по мере сил своих и своего разумения.
В этих заботах может оказаться неизлишней и оглядка в прошлое, ибо оттуда возможно извлечь поучение о том, как дела обстояли у предков. История станет, таким образом, сборником морально-политических примеров. Но такие оглядки в прошлое составляют лишь одно из вспомогательных средств, и для гения, напр., они вовсе и не обязательны.
По учению других, наоборот, нет вовсе одинокого и обособленного существования, и все то, что могло быть рассматриваемо как единственное, с другой точки зрения является частью некоторого высшего целого. Таким образом, нам надлежит мыслить отдельного человека необходимо как члена семьи, народа, государства; всякую эпоху в жизни народа как продолжение и развитие предшествующих эпох.
Иной взгляд – односторонность, ошибка, ошибка вредная… Раз это так, тогда всякая эпоха не приносит с собой, произвольно и для себя, весь свой мир… Тогда новое время должно признать нечто данное; это будет нечто необходимое, ибо оно не зависит от настоящего, и нечто свободное, ибо оно не исходит от произвола другого (как приказ господина его рабу). Его источник лежит в высшей природе народа, как постоянно образующегося, постоянно развивающегося целого.
Мы имеем, таким образом, в истории права процесс развития индивидуума, поставленный в теснейшую связь с процессом развития народа[5].
Этот процесс исторического развития, эти явления эволюции обнимают собой все право, и только правильное разумение их способно избавить людей от ошибок, в которые они так склонны впадать, почитая свои идеи за чисто разумные потому только, что они не знают их происхождения[6].
Переходя от этих общих научных построений к ближайшим интересам дня, которые вызвали эти размышления, Савиньи выражает свое сомнение, чтобы немецкие юристы того времени способны были, могли бы создать общегерманское гражданское уложение. Когда нет, говорит Савиньи, налицо хорошей книжки, хорошей работы по этой материи, – тогда что ж будет собой представлять предположенный кодекс?
Законодателю придется освятить своим авторитетом фальшивые мнения и очевидные ошибки юристов. Дальше времен Теодориха Остготского мы уйдем разве в том только смысле, что тогда не было юристов-писателей, а теперь их очень много. Единственный результат, которого легко достигнуть, будет заключаться в том, что мы разобщим наше право с его прошлым, обратим его таким образом в мертвую букву.
Мысль Савиньи успокаивается не на этих планах. Его идеалы не тут… Он смело указывает юристам эпоху свободного творчества права в жизни Римского государства, в эдикте претора, в классической юриспруденции.
Этот дух римского творчества должен ожить в нас и привести нас к тому, чтобы мы сами стали способны созидать наше право, и продлить таким образом прерванную судьбами работу их мысли.
Что эта, так поставленная, задача есть практически выполнимая, в этом Савиньи выражает свое горячее убеждение. Эти убеждения и эти светлые надежды покоятся главнейшим образом на германских университетах[7].
Только когда знаменитый мыслитель выступил на эту почву практики, в эту сферу интересов, близко касающихся жизни, ему пришлось выдержать борьбу, от тяжелого впечатления которой он долго после не мог отделаться. Это любопытный эпизод. Противником Савиньи на этой практической почве явился некто Гёнер, бывший профессор, очевидно, принадлежавший к кругу лиц неисторической школы.
Задача Гёнера – обличить Савиньи в опасных замыслах. Мысли Гёнера могут быть выражены так (мы не остановились бы на них, если бы Савиньи, в связи с этой полемикой, не досказал своей программы еще определеннее и еще ближе к практике). Исторический метод в праве, думает он, дает нечто совершенно отрешенное от вечных начал разума и высших областей знания.
Образцы такого права новые юристы думают отыскивать в Риме, где право находилось в процессе образования. Их цель в том, чтобы вырвать законодательную власть из рук правителей и передать ее в руки народа и юристов[8]. Право, попавшее в такие руки, походит на сад, где от сорных трав глохнет зародыш доброго посева.
Гёнер не упускает натурально вызвать на Савиньи негодование тевтонского чувства оскорбленной гордости за неуважение к родным авторитетам и за преданность латинским идеалам[9]. В заключение Гёнер требует изменения действующего права через введение нового единого кодекса, причем учебный план университетов должен быть направлен на изучение отечественных законов.
Вот эти встречные мнения и дали повод Савиньи досказать свою мысль по вопросу о природе гражданского права. “Да, – говорит он, – я утверждал, что гражданское право в самой большей части своего содержания образуется и развивается народом и юристами и что действительное влияние на него законодателя менее значительно, чем это принято думать[10].
Кто будет таким органом законодательства – это совершенно безразлично. Простое сравнение может уяснить дело. Курс денег определяется мнением народа, который здесь, в торговле, представляется торговым классом, так же как в праве – юристами, так что мнение торговых людей определяет собой курс.
Пускай же наш автор (Гёнер) уверит кого-либо, что это со стороны торговых людей составляет присвоение власти. К чему поведет такой взгляд в области финансов – это тотчас станет ясно[11]. К сожалению, такого рода опыт гораздо труднее устроить в области гражданского права.
Я говорил, однако, – продолжает Савиньи, – о внутренней образующей право силе, а вовсе не о внешнем строении государств”.
Это учение об органической природе права, о внутренней образующей его силе, любимые сравнения процессов образования права с народной речью, раскрытие подлинных форм народного творчества в праве обычном – все это весьма известные приемы и результаты исторического воззрения на право.
Они, однако, не приводили, конечно, совершенно независимо от воли людей к желанному результату, к раскрытию у нас таких же органов образования общих юридических институтов, каким был эдикт претора в Риме. Практические заботы оставляли желать многого.
Творчество немецких юристов далеко не так скоро, как того хотели бы руководящие романисты, давало плоды, в коих можно было узнать результаты нового направления юридических штудий и ожившую в новых условиях работу римского юридического гения.
Школу историческую упрекали в квиетизме, в равнодушии к практическим задачам юриспруденции. В конце 40-х годов эти укоры приняли очень острый характер, особенно после того, как министерская деятельность Савиньи не принесла требуемых результатов. Науке вменено было то, что не зависело вовсе от ее деятельности. Журнал исторического правоведения перестал издаваться.
Быть может, Германия ждала событий, а не новых движений мысли только? События, однако, разрешавшие задачу национального объединения, пришли много позже, а на смену прежних учителей поспешили стать новые люди с другими программами ученой и академической деятельности[12].
Если старую школу упрекали в квиетизме, то для новой деятельности проф. Эмиль Кунце справедливо придумал характеристику другого рода. Это – Sturm- und Drang-Periode in der Jurispradenz, период “бури и натиска”, а вестник этой школы, Рудольф Иеринг, – это буревестник, Sturmvogel…
Для нас не столько важны перипетии этого движения умов в Германии, сколько результаты, к коим приходят писатели нового направления в учении о природе права.
Уже в том сочинении, которое дало Иерингу право на самую обширную известность (Geist d. romisch. Rechts auf d. verschied. Stufen seiner Entwickelung), виден иной прием изысканий этого писателя и иная цель их, чем у представителей старой школы. Иеринг подвергает суровому допросу (peinliche Frage) явления римской истории права. Он не хочет знать скрытых органических процессов праворазвития.
Ему нужны явные его факторы. Он не очень доверяет существованию таких эпох в праве, когда юридические понятия выделялись сами собой, как готовые результаты непосредственного народного сознания. Перед нами проходят картины личной деятельной воли, военного строя, договорных форм, сознательной, рассчитанной деятельности людей (personliche Thatkraft), как главных факторов развития права.
Не в форме обычая, а в начертанном законе находит себе право свое подлинное выражение[13]. Любимое сравнение для исторических (у. I – специфических) процессов праворазвития дают явления из мира механического, а не органического, как у историков прежнего времени. Право сопоставляется не с языком народа, а с азбукой.
Процесс римский – это Scheidemaschine, это хорошо придуманный аппарат, которым искусственно расчленяются моменты целого жизненного спорного юридического отношения. Все движение спора подобно движению часового механизма.
Множество счастливых сравнений, необычайно живая речь, поразительная смелость обобщений держат читателя под некоторым обаянием силы и побуждают мыслить заодно с ним, как будто в мире новых понятий, дающих совсем иное освещение явлениям, давно знакомым и до тех пор недостаточно освещенным. По отношению ко многим вопросам, как увидим, это впечатление не случайное и не преходящее.
Оставшееся одно время не занятым место прекратившегося “Журнала исторического правоведения” люди нового времени спешат занять новым изданием, которое по имени (Jahrbucher fur die Dogmatik des heutigen romisch. u. deutsch. Privatrechts, с 1856 г.) и в особенности по своей программе (переведена г. Гусаковым в “Юридическом вестнике”, издаваемом в Москве) становится в резкое противоположение с программой прекратившегося журнала.
В этой блестящей программе Иеринг выдерживает читателя все время в высших сферах юридического творчества, для которого требуется особенное чутье, исключительный талант и которое вознаграждает деятеля наслаждениями эстетического свойства. Это те области права, которые как будто назначаются для самих же юристов.
Своего рода виртуозность, находящая сама в себе цель. Историю, говорит Иеринг, могут обрабатывать и филологи. Настоящий юрист, хотя бы его историко-юридическое снаряжение (Ausrustung) было совершенно недостаточно, поймет в общем несравненно лучше римское право, чем историк права, у которого отсутствует das juristische Organ. Все это очень может быть, но дело здесь идет явно не о том праве, которое одинаково хорошо поймет и не-филолог и не-юрист, а именно о виртуозности в юриспруденции.
После этой программы мы имели ряд работ Иеринга, с рассчитанными заглавиями: “Reflexwirkungen”, “Passive Wirkungen des Rechts”, мы имели неоконченную и возбудившую большие ожидания “Allgemeine Theorie des Rechts”, несколько очень ценных изысканий для догматических конструкций[14], мы имели, наконец, брошюру “Борьба за право” (Der Kampf urn’s Recht), но ничего досказанного, никакого довершенного дела, которое могло бы стать на пути прежнего направления мыслей и исследований историко-юридической школы. Никогда не прекращавшаяся работа изысканий исторического характера возобновилась (в начале 60-х годов) с большой энергией в новых журналах.
В целом плане действий новых людей произошла какая-то задержка. До поры как будто не хотели выдать всего замысла. После военных успехов Германии и решенного вопроса об имперской компетенции для общенемецкого гражданского уложения эта пора, по-видимому, наступила.
Таить было больше нечего, и основы нового учения о праве заложены были в большом парадном томе, озаглавленном “Der Zweck im Recht”. По назначению своему это совершенно так же знак времени, как и та программа исторической школы, которую мы выше описали.
Но это знак совершенно другой эпохи, иного настроения, когда нет досуга разбирать научные проблемы, когда надо спешить действовать и достигать результатов, пока налицо все условия успеха. Это настоящая Sturm-u. Drang-Periode in der Jurispradenz.
Если бы мы не имели даты на этом волюме, мы могли бы ее определить методом внутренней хронологии, о коей пишет Ihering в своем Geist’e. Волюм появился после военных успехов Пруссии, в разгар Culturkampf’а, немного позже достигнутого соглашения об имперской компетенции гражданского уложения (1874 г.), в 77-м году, и, несомненно, будет утрачивать все свое значение вместе с изменением случайных условий, потребовавших его появления.
Вот основы нового учения о природе права. Субстратом для конструкции понятия права служит не народное сознание, не наличность исторически сложившихся союзов, а абстрактное понятие общества, которое представляет собой ничем внутренне не связанное множество людей, среди коих начало свободы, очевидно, имеющей вовсе иной смысл, чем у представителей исторической мысли (см. выше. с. 16 и 17), угрожает опасность целому.
Все, чем мотивируется право в истории, вся связь его с жизнью народа, с национальным юридическим сознанием уходит на последний план. Закон причинности существует только для внешней природы. Для действий человека, для права, есть другой закон, закон цели, causa fmalis. Здесь все расчет, и кто дальше умеет рассчитывать, за тем – право.
Право будет, таким образом, диалектикой цели. Zweckapparat’ы, лучше организованные, торжествуют над таковыми же, хуже организованными. Наилучший аппарат такого рода есть государство. Оно одно имеет власть наказывать[15]. Итак, государство есть внешний принудительный аппарат[16]. Право есть система обеспеченных принуждением социальных целей[17].
Короче, право есть политика силы (Politik der Gewalt.)[18]. Государство – это обладатель упорядоченного и дисциплинированного принуждения. Право есть дисциплина принуждения. В государстве лежит единственный источник права, ибо оно одно имеет монополию принуждения.
Все автономное в государстве от него одного выводит свою силу; вместе с этим ясно, что простой акт отнятия автономии уничтожает ее в самой основе[19]. Закон есть непременное оружие интеллигенции в борьбе с глупостью, это соглашение предусмотрительных и дальнозорких против близоруких.
Разумение цели доступно только предусмотрительным, и Иеринг очень жалеет, что не может убедить в истине своих учений простых людей, ибо для этого надо мыслить по-философски и выражаться по-мужицки[20]. Мысль Ihering’a пленена идеей универсального властительства. Весь процесс истории сводится к поглощению политических тел octav-volum’a volum’ами in folio.
В то же время он вспоминает законы против безбрачных и бездетных, которые угрожали римскому обществу времен упадка свободы, и принудительные эдикты Людовика XIV для поселенцев Канады в интересах заселения пустой страны. Ему не нужны ни судьи-граждане (он против суда присяжных), ни граждане-воины. Все право есть механизм закона, а сам закон – орудие достижения целей.
Есть писатели, которые думали иначе о свободе, о праве. Но кто же это? Это Фихте, которого Ihering находит непрактичным до шутовства, это Гумбольдт, мечтавший о воинах-гражданах, когда ему не было и 30 лет.
Наконец, Милль! Он имел много больше 30 лет, когда публиковал трактат о свободе, и, однако, Милль, с этим учением, в результате, собственно, только отстаивает безнаказанное отравление китайцев опиумом, которое дает выгоду его соотечественникам[21].
Ihering знает иные порядки, иных воинов, другую основу для права и нравственности. В ней нет никаких элементов свободы, нет никакого начала, лежащего в самом человеке.
Она вся есть Zwang, извне приходящее, насильственное побуждение; зато она приводит к заманчивой цели, к торжеству государства in-folio-volum’a над государствами octav-volum’a; она практична! Иллюстраций этой новой морали легко найти во множестве в обоих обширных трактатах, в т. 1 и во 2-м Zweck’a.
Достоинство и исторический характер старой морали, времен войны за освобождение (Befreiungskrieg), когда писали Гумбольдт, Фихте, Савиньи, легко определить простым сравнением осмеянного здесь идеала гражданина-воина с новым типом солдата, которым любуется Ihering[22].
С такими идеалами, быть может, легко поработить весь мир (неизвестно лишь, кто призван это совершить!), не прибавив ни одной страницы в старую историю права, и с такой юриспруденцией наше время уйдет вперед от времен Теодориха Остготского[23], в самом деле, разве только в том, что там не было юристов-писателей, а у нас их очень много[24].
Мы дали возможно кратко[25] характеристические для нового учения черты, оставляя в стороне все, что менее характерно для этого направления. Натурально, и в этих книгах, поразительных по отсутствию всякой внутренней спокойной гармонии мысли, найдутся страницы, где вы узнаете высокого мастера старой школы. Таких страниц много.
Они ненамеренно вырываются из-под пера историка; но история мало интересует его. Он охотно предоставил бы ее всю филологам, точно так же, как искание идеи свободы – философам, не достигшим 30-летнего возраста. Его тревожит будущее… Где Zweck? где causa finalis? Оно темно, натурально, для него, как и для всех смертных, но никто не стремится с такой страстью овладеть им, как он.
Это загадочное будущее может спасти только могущественная механическая сила государства, и все право должно служить только средством для этой цели спасения. Das Recht oder das Leben? – вот как ставит вопрос Ihering, и в этом глубочайшая разница его точки зрения на право от исторической, ищущей и открывающей das lebendige, lebensfahige Recht. Из этой альтернативы Ihering выходит с патетической фразой: “die Gewalt opfert das Recht und rettet das Leben”[26].
Неужели все право в истории имеет что-либо общее с этой альтернативой: das Recht oder das Leben? Ihering думает так. Чем бы ни были вызваны такие взгляды, способны ли они заменить совершенно иные воззрения на природу права у юристов-классиков, имевших позади себя тысячелетний процесс его истории и то учение о праве, которое воссоздано современной школой юристов-историков в Германии?
Есть ли это учение новое, с которым еще не пробовали свести счеты старые учители? или оно давно знакомо, давно известно в летописях науки и представляет собой в этом новом виде не столько в глубь идущую задачу изучения природы права, сколько приноровленную к данным условиям теоретическую основу какой-либо программы действия!
В дальнейшем мы будем иметь случай убедиться, что воззрения на право, совершенно близкие к этому учению Ihering’а, господствовали в особенности в законодательной практике прошлого XVIII века. Это эпоха так называемого просветительного абсолютизма.
По вопросу о новизне этого учения нам нет нужды далеко ходить за справками, чтоб иметь ответ. Сорок лет назад, по поводу опытов построения права на той же основе, Савиньи, в своей системе, писал следующее:
Die Abwehr dieses Uebels (устранение этого зла, т.е. бесправия, Unrecht) ist ihneri (есть, по их мнению, т.е. по мнению писателей неисторической школы) das Recht (право). Dasselbe soil hervorgebracht werden nach Einigen (По мнению одних, это достигается, т.е. право возникает), durch verstandige Uebereinkunft (через разумное соглашение), undem Jeder ein Stuck seiner Freiheit aufgabe urn das Uebrige zu retten (в силу того, что каждый уступает некоторую долю своей свободы, чтоб спасти остальное); oder, nach Anderen (или, по мнению других, то же думает Ihering) durch eine aussere Zwangsanstalt (право образуется посредством некоторого внешнего принудительного установления), welche allein der naturlichen Neigung der Menschen zu gegenseitiger Zerstorung Einhalt thun konne (которое одно способно сдерживать естественную склонность людей к взаимному уничтожению).
Indem sie auf diese Weise das Negative an der Spize stellen (Ставя, таким образом, во главу учения момент отрицательный), verfahren sie so, als ob wir vom Zustande der Krankheit ausgehen wollten um die Gesetze des Lebens zu erkennen (они как бы принимают состояние болезненное за исходную точку для изучения законов жизни).
Ничего более законченного для обличения фальшивой основы всего учения Ihering’a о праве нельзя сказать и ныне.
В настоящее время есть, натурально, воинствующие юристы в Германии, которые не позволят себе вычеркнуть одной строки из Ihering’овской программы. Но это их дело, их практическая задача, их расчет, идущий гораздо далее чистых проблем науки. Это их политическая программа. Они все судят не о праве, как оно есть, а о праве, каким оно имеет стать в их руках и по их планам.
Мы видим, однако, с другой стороны, что и между теперешними юристами взгляд на право как на простое механическое орудие принуждения возбуждает глубокое смущение.
Совершенно так же, как задачу жизни государства нельзя определить целью поглотить другое, так же целью развития права нельзя ставить поглощение всех его источников одним законом. Последнее относится в особенности к праву гражданскому.
Оттон Бэр, один из высших сановников юстиции в Германии, именитейший писатель, первоклассный знаток римского права и современной практики, бывший соиздатель Ihering’a по названному выше журналу для догматики, безусловно осуждает нынешнее стремление uberall das Recht in Gesetzes-Paragraphen einzufangen (замкнуть все право в параграфы закона), и вызвать этим den falschen Schein, als beruhte alles Recht nur auf positiver Satzung (ложное представление, будто все право покоится на одних положительных определениях. Ср. Юлия Павла. 1. 1 D. de R. J.).
Один из первых, писавших против учения Ihering’a о Zweck im Recht, Felix Dahn ставит в основу права “Vernimft” и сетует на тяжкое впечатление этой “gewaltiges Buch”, которую он хочет целиком из себя извергнуть (aus dem Leibe herausarbeiten). B Zweck’e он видит обширную praefatio к какой-нибудь новелле, подготовляемой в законодательных сферах.
Талантливый Август Тон, которому книга Ihering’a пришла в руки немного позже, чем бы он хотел (его Rechtsnorm u. subjectives Recht появилось в 1878 г.), читая ее, испытывал чувство, “как будто перед ним вновь прозвучала полузабытая гармония, которую он до того тщетно пытался возобновить в памяти”…
Но, однако, противоречие с Ihering’oм очень глубокое, и вот оно. Ihering видит существо права в принуждении (Zwang), а так как государство одно владеет силой принуждения, то оно одно и есть источник права (Введ., X). Этого Тон не хочет никоим образом принять.
Один из позднейших, заслуженнейших германистов Otto Gierke, в речи при вступлении в ректорат, пересчитывая теперешние контроверзы по основным проблемам юриспруденции, сопоставляет историческую школу и новых учителей. Это очень характерное сопоставление.
Оно есть дело последних дней, и в мысль Гирке полезно вслушаться. Гирке очень хорошо разумеет, что такое Volksgeist, как творец права. Он думает, что новые движения в области философских вопросов не в состоянии поколебать основ позитивной науки права, заложенных Savigny, Eichhorn’oм, Grimm’oм.
В этом движении, как оно ни отрадно, к сожалению, слишком часто выводят на сцену в новых костюмах давно пропавшие без вести фигуры, провозглашают их с ноготка новыми продуктами мудрости, думают талантливыми капризами заместить основы очень важных построений и дать, взамен невеселых размышлений, блестящие односторонности.
Оттуда движение ощупью, беспокойное, хаотическое в литературе. И нельзя при этом сказать, чтобы эта путаница, это непостоянство и это вздорное настроение ограничивалось одними сенями юриспруденции; оно проникло гораздо глубже, туда, где еще в недавнее время не было признаков подобных явлений.
Гирке считает тревожными эти попытки свести все право к одному источнику, к positive Satzungen и подчинить его идею решающей силе случайно образовавшегося большинства.
Не все, что выражено в форме закона, этим самым превращается в живое право, и напрасно думают люди, что можно безнаказанно приводить в движение авторитет закона всякий раз, как этот путь покажется самым коротким для удовлетворения всех минутных потребностей практического свойства.
Сколько бы ни был велик законодательный гений или ум одареннейшего юриста – ни тот, ни другой не в силах создать жизнеспособного права, и все, к чему призваны они, – это лишь найти право (Recht finden), найти его именно в той темной глубине общего правосознания, где покоятся его основы.
Навстречу гордому заявлению Ihering’a, что ему трудно убедить в верности своего учения людей простых, Гирке указывает подлинно-народные правовоззрения, сохранившиеся в национальных памятниках (Got is selve Recht, Got is Recht), и выражает сомнение, чтоб теперешние взгляды на право как на средство только для цели в руках предусмотрительных, как на рычаг социальной механики, были выше старого народного, где право является само себе целью (Gierke. Deutsch. Priv. recht. 1895 г. с. 121, пр. 34).
“Не в силе Бог, а в правде”, – говорит наша народная поговорка, выражая ту же идею, что и приводимая Гирке немецкая, быть может, более выпукло, ибо прямо противополагает понятие права силе, внешнему принуждению (см. Леонтовича. “Старый земский обычай”. с. 14 и другие, где автор установляет коренное значение понятия Правды в старой русской речи и отношение к нему нашего понятия права).
Возможно ли ярче иллюстрировать давно выраженные основоположения исторической школы правоведения? решительнее обратить мысль новых Rechts-грюндеров к тем, почти отвергнутым ими, нормам, которые юристы исторической школы указывали в праве обычном?
Этот голос людей науки, по разным признакам, стал слышен и там, где борьба ученых мнений и планов подлежит ближайшей практической поверке. Если единство права может быть достигнуто только ценой насилия, то результат едва ли стоит жертв, с коими сопряжено его достижение.
Итак, юриспруденция, думавшая стать практической этим приближением своих конструкций к механическому типу, подбором теоретических оснований, нужных для скорейшего приведения в действие законодательного рычага, теряет кредит и в сферах настоящей практики.
Мы невольно опять вспоминаем наставления Ihering’a своим читателям в программе его журнала: “Наука права, чтоб стать практической, не должна преследовать узко практических целей”. Это верно, ибо иначе погоня за практичностью перейдет в простой оппортунизм!
Направление, данное Ihering’oм немецкой юриспруденции, навстречу преданиям исторической школы, носит именно такой характер. По счастью, оно, как всякая Sturm-und Drang-periode, несомненно, имеет совершенно преходящий характер в немецкой литературе, и те отзвуки, которые слышны были у нас от этой немецкой бури, конечно, также скоро минуют.
Недавно Э. Кунце, прозвавший новую юриспруденцию штурмовой, а знаменосца ее буревестником, в сочинении “Die Obligationen im romisch. u. heutig. Recht…” 1886 г., принимает тревожный тон перед новой мудростью Ihering’a в Zweck’e и находит в ней мрачный замысел заменить в праве благородный образ человека фигурой пеласгического чудища с головой человека и туловищем животного и вместе “dem Privatrecht seine beste Substanz zu rauben, d. h. sie an das offentliche Recht zu verrathen”[27].
В этих течениях новых учений Кунце усматривает грозу для живого духа немецкого (и это следует относить, конечно, не к одному немецкому праву) права, которую предугадывал Савиньи, когда с гениальным даром предвидения изображал опасные стороны кодификации (см. § 70).
Жизненные процессы в области права и его институтов не зависят ни от усмотрения законодателя, ни от мастерства юристов. Изменение бытовых условий данного общества, усиление обмена интересов, расширение пределов правосознания, возвышение целей, к коим идут человеческие общества, влияют сами собой, совершенно свободно от чьего-либо усмотрения и расчета, на весь состав норм права, на все содержание его институтов, на смену целых систем права.
Все, к чему может быть призван законодатель и юриспруденция, – это лишь к содействию этой работе внутренних сил живого общественного организма, а не к замене ее какими-либо механическими экспериментами.
Если мы отвергаем, таким образом, всю основу учения Ihering’a, начало расчета, цели, механического принуждения, для понятия права, то, с другой стороны, для нас несомненно, что множество проблем юридической техники получает свое разрешение именно с этой точки зрения цели, расчета, умелости, специфического чутья.
В отношении к вопросам техники едва ли возможно найти что-либо более поучительное, чем разработка ее задач, выполненная Ihering’oм (в его Geist’e, особ. 2-я пол. 2-го т. и т. 3) на праве римском и, несомненно, пригодная для любого права.
Но искусство не есть только техника, право не есть только сфера сношений делового мира, азбука не есть prius, а речь posterius. Отождествление права с техникой, природы его с принудительным аппаратом есть столь же ошибочное, как отождествление искусства с инструментом, живой мысли и речи с мертвыми знаками придуманного алфавита.
Чем дальше проблемы, поставленные исторической школой, расходятся и должны расходиться с проблемами этого нового неисторического или механического воззрения на право, тем натурально меньше возможно думать о вытеснении последним первых.
Гённер и Ihering не станут на место Савиньи, Шмальц на место Эихгорна, так же как солдаты Ihering’a не заменят воинов Гумбольдта, и угрожающая “сабля офицера” не совершит того, что совершали речи непрактического Фихте к немецкой нации в минуту Freiheits-Kampf’a.
[1] Мы разумеем здесь состояние немецкой цивилистики в докодификационную эпоху. Возможно, что оно также быстро изменится в XX столетии, как изменилась французск. юридическ. литература после Code civil.
Но те труды немецких цивилистов, которыми определяется направление их работ в истекшем XIX столетии, не только не утрачивают своей цены для нашей цивилистики, но несомненно приобретают ее в последнее время и для французской юриспруденции.
Для нас немецкая литература цветущей эпохи несомненно имеет несравненно больше цены, чем французская юриспруденция за то же время. Это не значит, что французская литература отставала в постановке и разрешении общих социальных проблем от немецкой. Наоборот, в этих задачах Франция и в XIX в. шла впереди Германии.
Но разница в том, что у французов разработка этих проблем была мало связана с текущими задачами их цивилистики. У французов легко различить два течения, долгое время мало прикасавшихся одно другого.
Их Code civil представлял собой настолько завершенное общенациональное здание их цивильного быта, что одна эта законченность гарантировала их Code’y свойства неприступности и непоколебимости его устоев. Над общими социальными проблемами и над общими вопросами права у них работали преимущественно нецивилисты.
Движение шло рядом с цивилистикой, но не захватывало ее. Сочинение Henry Michel. L’idee de l’etat (1896 г.) дает обозрение литературы этой эпохи столкновения индивидуализма и социализма. Главные течения немецкой цивилистической (историческая школа) литературы отражались во Франции слабо (Lerminier, Michelet), более заметно в Бельгии (Laurent, v. Bemmelen).
Также мало на французскую юриспруденцию влияло противоположение школы универсальной (римское право) и национальной (право германское), за которым у немецких цивилистов скрывалось противоположение индивидуализма, эгоизма (принцип права римского), и альтруизма, социализма (германский принцип, по идеям писателей национального лагеря).
Позднейшие течения немецкой цивилистики обнаруживают, как и во Франции, склонность видеть в государственном вмешательстве средство спасения общества от крайности индивидуализма. С этих пор и во Франции возрастает заметно интерес к изучению немецкой цивилистики и нового имперского кодекса в особенности.
Для нашей предкодификационной, выжидательной эпохи, натурально, ничто не может быть более ценным, как именно это немецкое движение в юриспруденции, предшествующее кодификации. Мы на нем и останавливаемся с особым вниманием в курсе.
[2] См.: Romische Geschichte Schwegler. Т. I. Zweites Buch.; также Cursus d. Institutionen von G. F. Puchta (есть русск. перев. г. Лицкого). § 36, особ, примеч. h, и указан, здесь Savigny. Erinnerungen an Niebuhrs Wesen u. Wirken. В ноябре 1888 года появилось в Archiv f. burger. Recht, Kohler’a u. Ring’a. Bd. 1. Heft. 1, составл.
Продолжение Busch’s Archiv’a (Bd. 49. H. 1), обширная журнальная статья Schwarz’a “Die Geschichte der priv. rechtl. Kodifikationsbestreb. in Deutsch. u. d. Entstehungsgesch. d. Entwurfs”. Здесь читатель найдет многие любопытные подробности по истории борьбы объединителей права и сепаратистов и очерк встречных мнений писателей разных партий, задолго предшествовавших полемике Тибо и Савиньи (с. 38 и след.).
[3] Так называет это место очень почтенный бельгийский ученый Rivier в своем весьма ценном и для русских ученых труде Introduction historique au droit romain. Braxelles. 1881 r. Lecon d’ouverture. P. 14.
[4] Zeitschrift fur geschichtliche Rechtswissenschaft. T. I. с. 3. См. еще в его же. Gesch. d. rom R. im Mittellat. T. VI. Schlussbetracht. С 408, 409.
[5] Эти и дальнейшие мысли дали повод профессору Меrkеl’ю сопоставить воззрения Савиньи с учениями Дарвина. Zeitschrift fur das Privat. u. Oeffentl. Recht… Grunhut’a B. 3 и 4. Прилежный Цительман (в сочин. Irrthum u. Rechtsgeschaft. с. 226) отыскал и то, чего недоставало для этого сравнения Мегкеl’ю.
Авг. Тон, в том же австрийском журнале Grunhut’a, говорит в этом духе: “Die Fahigkeit, das Recht zu erzeugen, darf den arterhaltenden Eigenschaften des heutigen Menschengeschlechtes zugezahlt werden”. Англичанин Pollock называет Savigny дарвинистом, предшествующим Дарвину (см. указ. соч. Michel H.с. 152. Пр. 1).
[6] Beruf. с. 10, 11, 115. Zeitschr. f. gesch. R. Wissensch. Т. I. C. 2, 396.
[7] Beruf. с. 19, 24, 31, 49, 51, 120, 121. Мы будем иметь позже (в обзоре западных кодификаций и в нескольких местах курса) случай увидеть, в каком отношении эти идеи находились тогда к воззрениям, господствовавшим в обществе и правительстве. Влияние учений Савиньи на школу было и остается до сих пор самым решительным.
Профессор Шрадер, очень скоро после брошюры Савиньи, напечатал любопытное сочинение “Die pratorischen Edikte der Romer auf unsere Verhaltnisseubertragen”. Ученик Савиньи Рудорф всю жизнь не переставал работать над преторским эдиктом и, как известно из курсов римского права, этот предмет и теперь составляет излюбленную тему историко-юридических изысканий.
Schwarz в указанной сейчас статье далеко не дает оценки учению Савиньи, и, насколько оно не отвечало Sehnsucht’y немцев того времени, даже осуждает его как непрактическое (с. 56 и 122); цель работы не в научной оценке методов изучения права. План Schrader’a и оценка его со стороны Savigny приведены коротко у Schwarz’a на с. 72 и след.
[8] Какие опасения были у Гёнера – это здесь не представляет для нас никакого интереса. В немецкой юридической литературе, независимо от ее научных задач, постоянно встречаются совершенно локального характера политические интересы, которые связаны с территориальным разновластием в стране.
Все это для нас очень мало поучительно. Здесь мы видим Гёнера обличающим Савиньи. Таким же обличениям подвергался и Эйхгорн со стороны некоего Schmalz’a, постоянно беспокоившего славного германиста за то, что Эйхгорн принадлежал к кругу патриотов и бился наряду с другими за свободу родины, по одному немецкому патриотическому побуждению, а не по чувству долга пруссака и только.
Нередко, впрочем, такие, со стороны, малосущественные обстоятельства до крайности обостряют спорные пункты и дают неприятный, раздраженный характер борьбе мнений. Кто такое Gonner – видно у Schwarz’a. с. 80 и след.
[9] Журнал исторического правоведения издавался Савиньи вместе с Эйхгорном, и никому, конечно, кроме разве Гримма, немецкая юриспруденция не обязана такими заслугами, как именно Эйхгорну.
[10] Zeitschr. I. с. 363.
[11] Там же. с. 384.
[12] Подробности литературного движения после полемики Савиньи и Тибо см. у Schwarz’a, где рассмотр. мнения Runde, Christ’a, Falck’a, Kieralff a, Stable, Beseler’a, Wachter’a, Pucht’a, Bruns’a, Geib’a, Unger’a и друг.
[13] Читатель Geist’a без труда найдет блестящие страницы, где видно, в какой мере автор считает недостаточным один легальный материал для воссоздания картины юридич. быта эпохи, и те же сравнения живого права с живой речью, как у Савиньи.
[14] В дальнейшем догматическом изложении мы не обойдем ни одной без внимания. Теперь все переиздаются в Gesammelte Aufsatze, 3 m.
[15] В сочинении “Das Schuldmoment im rom. Pr. Recht”. 1867 г., идея наказания изображена как постепенно вымирающая в истории права.
[16] Zweck. 242.
[17] Там же. 255.
[18] с. 367 в старом, 378 в нов. издании, где подчеркнуто – die wohlverstandene Politik…
[19] “Womit von selbst gesagt ist, dass es (автономия) durch Zurucknahme seinerseits (т.е. со стороны государства) von selbst erlischt…” Dies gilt anch von der christlichen Kirche. C. 319. Здесь указание по 1-му изд. Соответственно с. 319-й во 2-м изд. будет с. 321. Ihering назвал 2-е издание переработанным (umgearbeitet).
Переработка, во всяком случае, незначительная, и было бы жаль, если бы от таких переработок очень изменился первоначальный текст, ибо он хорош, как знак времени, именно в этом цельном виде, без переделок и закруглений грубых линий первоначальной, подлинной работы. В 3-м издании, вероятно, исчезнет или будет смягчен выписанный текст, ибо культуркампф закончен. И это будет опять жаль.
[20] Образцы последнего можно найти у этого писателя во II т. Zweck’a (о коем мы не говорим здесь, ибо это собственно Сар. IX, das Sittliche. 716 с, кажется, еще не вполне исчерпан.; см. реферат г. Гусакова в “Юрид. вести.”) и особенно в Scherz u. Ernst, где раздражение, даже задор писателя, конечно, мало способствуют уяснению дела.
Во II т. Zweck’a на вопрос, обращенный Иерингу, очевидно, одним из его Fachgenossen, что ж, собственно, он разумеет под обществом? – Иеринг отвечает “Schuster, bleib bei deinem Leisten” (с. 193).
Между тем вопрос совершенно уместен, и Иерингу оставалось бы ответить или, что под обществом и общением он разумеет их исторические формы (тот самый Volk, Volksgeist, Volksuberzeugung, над коими он тут же потешается), но тогда не было бы вовсе нужно Ihering’oвского Zwangsanstalt’a вместо права, ибо в этом обществе нет стихийных сил разрушения, или Ihering должен бы сказать, что его “общество” есть общество больное, собрание умалишенных, детей, непокорных солдат, чтоб оправдать необходимость Zwangsjacke вместо права… Вместо ответа слышится одно раздражение…
[21] Там же. с. 528, 536, 555.
[22] У Гумбольдта: “Государство дает такое направление военному воспитанию, das nicht bloss die Tapferkeit, Fertigkeit u. Subordination eines Soldaten beibringe, sondern den Geist wahrer Krieger oder vielmehr edler Burger einhauche, welche fur ihr Vaterland zu fechten immer bereit sind”.
У Ihering’a: “der Soldat muss wissen, dass ihm, wenn er den Kugeln des Feindes entrinnen will, der Degen seines Officiers droht – incidit in scylam qui vult vitare charybdim… Der Respect vor dem Degen seines Vorgesetzten muss dem Soldat zum Evangelium werden…” Настоящая Sturm-Jurispradenz!
[23] Достаточно сопоставить это учение Ihering’a со знакомыми вам понятиями права, его происхождения, его источников у юристов-классиков, измерить расстояние, на котором отстоят одна от другой обе культурно-исторические эпохи, чтоб получить результат, конечно, не к выгоде нашей…
[24] Ihering, в Scherz u. Ernst, очень озабочен сокращением числа своих Fachgenossen, воскрешая и здесь прусские заботы прошлого века (о чем позже).
[25] Оба волюма заключают в себе до 1300 страниц.
[26] Т. I. с. 251. Нов. изд. Собственно, тут не видно, откуда Gewalt, но в т.п. с. 170, читаем: “auch frier (т.е. в социальном вопросе) ist er (der grosse Mann, dem wir, Deutschen, die politische Wiedergeburt unseres Vaterlandes verdanken) es wiederam gewesen, welcher mit eiserner Faust das Thor zu offnen sich anschickt, durch welches der Weg der Zukunft hindurchfuhrt”.
[27] Георг Мейер (Der Staat u. die erworbenen Rechte) как будто хочет именно подтвердить эти тревожные предчувствия, когда утверждает: “selbst brutale Gewaltakte wurden, wenn sie in Form eines Gesetzes auftraten, formell Recht, fur Gerichte, Verwaltungsbehorden, Unterthanen verbindlich sein” (c. 15). Нет сомнения! Но какой будет результат от этого Bratalitat’a? вот в чем вопрос…
