Вещи, не изъятые из гражданского оборота, именуются res in commercio. Res in commercio в до-юстиниановском праве делились на res mancipi и nec mancipi. К первым причислялись: praedia in Italico solo, item jura praediorum rusticorum, item servi et quadrupedes quae dorso collove domantur, velut boves, muli, equi, asini (Ulp. XIX, 1), т. е. итальянские участки, сельские сервитуты (напр., право прохода или проезда через чужое имение, право водопоя и т. п.), рабы и вьючные домашние животные, как то: быки, мулы, лошади, ослы.
Все остальные вещи, как то: провинциальные участки, дикие звери, пернатые и т. д. считались res nec mancipi. Первоначально это деление касалось только телесных вещей; этому не противоречит включение в число res mancipi сельских сервитутов, ибо по воззрению древнего права объектом этих сервитутов считались iter, rivus и т. д. в смысле самостоятельных вещей, и поэтому, напр., самое право на проход или проезд по чужому имению так же отождествлялось со своим объектом, iter, как и право собственности[1].
Позднейшая юриспруденция, выделившая сельские сервитуты вместе с другими видами сервитутных прав в особую категорию jura in re aliena, естественно должна была отнести их к res incorporales, quae in jure consistunt. Вместе с тем остальные res incorporales, которые вовсе не имелись в виду при разделении вещей на res mancipi и nec mancipi, были отнесены к res nec mancipi.
В таком именно виде дело представляется у Гая, который в своих Институциях (II, § 15-17) дает следующее примерное перечисление res nec mancipi: § 15-17. Item stipendiaria praedia et tributaria (т. е. провинциальные участки) nec mancipi sunt. § 16. Item fere bestiae nec mancipi sunt, velut ursi, leones: § 17. Item fere omnia, quae incorporalia sunt, nec mancipi, sunt, exceptis servitutibus praediorum rusticorum.
Таким образом, деление вещей на res mancipi и nec mancipi, имевшее в виду, по существу, только телесные вещи, стало обнимать как res corporales, так и res incorporales. Что касается практического значения этого деления, то оно заключается, главным образом, в следующем.
Для перехода полного квиригского права собственности на телесные res mancipi требовалось отчуждение в форме mancipаtio (торжественная фиктивная продажа в присутствии пяти свидетелей и весовщика libripens), или in jure cessio (отчуждение в форме фиктивного процесса о праве на вещь). Простая же неформальная передача (traditio) таких вещей по цивильному праву не имела никакой силы[2].
Напротив, для приобретения цивильного права собственности на телесные res nec mancipi считалась достаточной и неформальная традиция. Наряду с нею можно было прибегнуть и к in jure cessio, манципация же к таким вещам была неприменима. См. Gaii Inst. II. § 18. Magna autem differentia est inter mancipi res et nec mancipi. § 19. Nam res nec mancipi ipsa traditione pleno jure alterius fiunt, si modo corporales sunt et ob id recipiunt tradirionem. § 22. Mancipi vero res sunt quae per mancipationem ad alium transferuntur, unde etiam mancipi res sunt dictae.
Происхождение деления вещей на ren mancipi и nec mancipi представляется весьма темным[3]. В настоящее время господствующее мнение полагает, что res mancipi суть те объекты, которые представляют собою важнейшие составные элементы древнего крестьянского хозяйства. Для перехода их из рук в руки поэтому и была введена особая торжественная форма отчуждения. Юстиниан, как известно, упразднил различие между res mancipi и nec mancipi.
Вещи, вообще могущие состоять в частном обладании, в данном конкретном случае могут оказаться бесхозяйными, res nullius, как, напр., брошенные вещи (res derelictae), дикие звери, находящиеся на свободе, вновь возникший остров, и т. д. К таким вещам применяется правило res nullius primo occupanti cedit, т. е. такие вещи переходят в собственность первого, кто завладеет ими.
Иногда оборотоспособность вещей, которые сами по себе принадлежат к res in commercio, подвергается большим или меньшим ограничениям по разным практическим соображениям. Особенно суровые правила были установлены в римском праве относительно ядов, не отличающихся целебными свойствами, и запрещенных книг (libri improbatae lectionis): они подлежали отобранию и уничтожению, см. I. 4. § 1. D. fam. еrcisc. 10,2 Mala medicamenta et venena veniunt in judicium, sed iudex omnino interponere se in his non debet; boni enim et innocentis viri officio eum fungi opportet. Tantundem debebit facere et in libris improbatae lectionis, magicis forte vel his similibus; haec enim omnia protinus corrumpenda sunt.
Некоторые ученые вследствие этого относят такие вещи прямо к res extra commercium, утверждая, что относительно них не допускается никаких частных прав. Другие против этого основательно возражают, что ограничение оборотоспособности нельзя смешивать с эксграноммерциалитетом, что утверждение, будто относительно таких вещей не допускается никаких прав, ложно; так, напр., тот, кто тайно похищает запрещенную вещь у ее обладателя, несомненно, совершает кражу, тогда как похищение res extra commercium с точки зрения римского права не подойдет под понятие furtum[4].
Тело живого человека не может служить объектом частных прав в том смысле, что отдельные составные части его не могут быть отчуждаемы, закладываемы и т. д. Это правило распространяется и на искусственные члены; так, напр., нельзя описать и продать за долги искусственные глаза или зубы и т. п. Но отделенные от организма части тела, как напр., отрезанные волосы, выдернутые зубы и т. п., могут служить объектом права собственности и иных прав.
Что касается трупа, то существует спор по вопросу о том, может ли он считаться вещью, которая может быть отчуждена наравне с другими вещами. В этом отношении прежде всего нельзя не заметить, что труп, преданный земле, нельзя произвольно вырыть и, напр., продать анатому на препараты. См., напр., 1. 38 D. de religiosis 11,7. Divi fratres edicto admonuerunt, ne justae sepulturae traditum, id est terra conditum corpus inquietetur.
Но может ли человек при жизни продать свой труп клинике, и могут ли это сделать его наследники? Сделки такого рода на практике, несомненно, встречаются, и вопрос сводится к тому, можно ли признать их действительными и требовать исполнения по ним судебным порядком?
В источниках нет указаний по этому предмету, и практика колеблется. Наиболее правильным представляется тот взгляд, согласно которому всякий сам еще при жизни может распорядиться своим трупом, раз это делается в интересах науки, но что наследники не имеют права возмездного отчуждения трупа наследователя, так как это было бы contra bonos mores.
[1] См. Voigt. Romische Rechtsgeschichte. Т. I. С. 146.
[2] Позднее претор в таких случаях стал признавать за приобретателем преторскую собственность, так назыв. in bonis esse.
[3] См. обзор разных теорий у Danz. Lehrbuch der Geschichte des Romischen Rechts. Изд. 2. Т. I. С. 207 и сл.; См. также Voigt. Указ. соч. С. 428 и сл.
[4] См. Дернбург. Указ. соч. Т. I. С. 158, прим. 5.
