Другим и еще более благотворным для научного правоведения фактором было влияние “исторической школы” в юриспруденции, основанной в конце XVIII в. немецким юристом Гуго и особенно прославленной своим вождем, Фридрихом Карлом Савиньи.
Главные черты, характеризующие эту школу, не составляют ее исключительной особенности. Генезис исторической школы восходит, можно сказать, к первым моментам пробуждения научного духа, направленного на проблемы нравственной и общественной жизни человека.
Идея закономерности человеческих действий, как индивидуальных, так и коллективных, – идея, положенная в основание исторической школы, – не была чужда уже философам Древней Греции, не говоря о бесчисленных проявлениях духа исторического исследования в философской, юридической и политической литературе XVI, XVII и XVIII вв.
Особенно выдающееся место в этой литературе принадлежит знаменитому итальянскому мыслителю Ж. Б. Вико, которого считают справедливо основателем научного направления в истории и можно считать также отцом истории права, так как никто не настаивал более, чем Вико, на изучении права в связи с его историей.
Сделанный им анализ истории римского права вызывает до сих пор удивление, и некоторые писатели утверждают не без основания, что в нем находится в зародыше все, что было высказано еще на нашей памяти о фикциях, договорах, завещаниях и других институтах древнеримского права в известной и имевшей такой заслуженный успех книге Мэна о древнем праве.
Кроме того, у Вико же встречаются важные указания на зависимость различных состояний институтов гражданского права от состояний публичного права, зависимость судебных учреждений от форм правления, – что впоследствии было так подчеркнуто Монтескье, – и много других плодотворных идей, вошедших составной частью в современное обществознание.
Другая основная идея исторической школы, идея развития, предполагающая, с одной стороны, исключение всякого произвола, а с другой – признание взаимной зависимости между всеми производящими данное общественное состояние факторами, была тоже подготовлена предшествующим ей умственным движением.
Весь XVIII век проникнут идеями просвещения, гуманности и представлением о прогрессе человечества. Сознание связи между всеми членами человеческого рода заменило мрачный тезис Гоббса, выраженный в словах: “Homo homini lupus”, и обнаружилось с особенной яркостью в учении экономистов этого времени о солидарности и гармонии всех интересов.
Вера в золотой век первобытного человека была отброшена, и современный уровень науки и литературы поставлен, вопреки убеждению века Возрождения, выше того уровня, на котором стояло знание в Античном мире. Бэкон говорил, что человечество вступило в период зрелости и далеко превзошло народы древности.
Паскаль писал: “Человек постоянно учится и идет вперед, пользуясь не только собственным опытом, но и опытом своих предшественников”. Тюрго, Кондорсэ и другие развивают ту же мысль, называя науку руководящим двигателем истории, имеющей своим законом общественный прогресс.
Гердер находит в устройстве даже отдельного человека элементы, которые постепенно изменяются и обусловливают собой историческое развитие. Равным образом и Монтескье в своем труде “Дух законов” пишет: “Законы в такой степени подходят к народу, для которого их создают, что только в редких случаях законы одного народа могут оказаться пригодными для другого.
Необходимо, чтобы они согласовались с природой страны и принципами ее правительства. Они должны сообразоваться с холодным, теплым и умеренным климатом, с качеством земли, ее положением, размером, образом жизни народа, которого законы получают тот или иной характер, смотря по тому, состоит ли он из земледельцев, пастухов или охотников.
Далее, законы должны считаться со степенью свободы, допускаемой конституцией данной страны, с религией ее жителей, их склонностями, богатством, числом, торговлей, правом, привычками.
Наконец, законы стоят в известном соотношении друг с другом, своими источниками, предметом законодательства и порядком вещей, для которого они установлены. Их нужно рассматривать со всех этих точек зрения, совокупность которых составляет то, что мы называем “духом законов”.
Все эти воззрения, выработанные успехами общественного знания, вели сами собой к принципу развития и предвосхищали историческую школу Савиньи, которая имела немало точек соприкосновения и с “филологической школой” эпохи Возрождения, вместе с ее продолжением в лице так наз. “элегантных юристов”, и с наиболее крупными работами по истории германского права Конринга, Юстуса Мозера, Пютера и др., и, наконец, с тем реакционным против французской революции движением, которое было представлено, главным образом, известным английским оратором Борке.
Но если у “исторической школы” так много антецендентов, – как это и не могло быть иначе, потому что в мире идей, как и в остальных частях мира, ничего не пропадает и последующие теории строятся на основании предшествующих, – то не следует забывать, что, несмотря на ту высоту, которой достигли другие отрасли знания, и на тот могучий дух, который отразился особенно в произведениях изящной литературы XVIII в., одна юриспруденция продолжала коснеть и в это время в прежнем “варварском состоянии”.
Густав Гуго, профессор римского права в Геттингенском университете, произнес первый эти смелые и оскорбительные для своей науки слова, указав в то же время на бесконечные недоразумения, в которые она впадала вследствие недостатка исторических знаний.
Но Гуго сам не мог поднять юриспруденцию на ту высоту, которую он только предчувствовал, и не дал программы нового исторического направления, которое выразилось вполне определенно лишь в известной брошюре Савиньи, озаглавленной: “Vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft” (О призвании нашего времени к законодательству и науке права).
Корни нового направления лежали, как мы это видели, в далеком прошлом, но в смысле комплекса идей, сведенных в систему, торжества этих идей в общественном сознании и влияния их на научную работу историческая школа в юриспруденции принадлежит XIX в. и возникает с выходом в свет брошюры, название которой мы сейчас привели.
Она была написана в 1814 г. и направлена против другого славного немецкого юриста, Тибо, профессорствовавшего в Гейдельберге и выставившего, в духе многих патриотов своего времени, требование о создании единого германского законодательства.
Нет сомнения, что это требование, – мотивированное несообразностью господства чужого права, вызываемым им противоречием между теорией и практикой и важностью объединения национального права как для политического единства Германии, так и для народного благополучия, – было преждевременно.
Не говоря о формальной некомпетентности тогдашнего Германского Союза для такого законодательства, оно противоречило мелкой и себялюбивой политике германских государств, упоенных успехом только что оконченной борьбы с Францией и подергавших жестокому преследованию все, что выступало под знаменем народного интереса и напоминало вблизи или издалека о побежденной революции.
Поэтому идеи Тибо, выраженные в помеченной тем же 1814 г. брошюре “Ueber die Nothwendigkeit eines allgemeinen burgerlichen Rechts fur Deutschland” (О необходимости одного общего гражданского права для Германии) и опередившие почти на столетие возможность своего осуществления, произвели в свое время только литературную контроверзу, которая обратилась целиком в пользу противоположного им течения, представленного Савиньи.
Этот последний был как будто против только своевременности для Германии общей кодификации, ссылаясь на неудовлетворительность такой кодификации в Австрии, Пруссии, Франции и прирейнских провинциях. Но на деле из посылок его учения, изложенного в названной выше брошюре, следовала бесполезность и даже вред кодификации для всякого времени.
“Каждый законодатель, – говорил он, – каким бы свободным и могущественным он себя ни чувствовал, стоит всегда под властью того, что существует и что образовалось помимо него историческим путем.
Он может произвести частичные изменения и улучшения, но, в общем, выразить только то, как он понимает существующее помимо него право; даже вновь созданное им право будет в прямой зависимости от того или другого понимания им существующего права.
Поэтому всякое общее законодательство есть в своем последнем основании не что иное, как осадок господствующих во время его составления представлений о праве, и, как в таком осадке, в нем утверждаются и фиксируются неизбежно все заблуждения и недостатки этого времени”.
Отсюда и совет: вместо создания нового права изучать и применить, по существу своему, превосходное римское право, восходя к источникам классического периода римской юриспруденции и очищая эти источники от внесенных в них впоследствии искажений.
Преподанный совет как будто подкрепляется, но в действительности разрушается излагаемым далее взглядом на историческое возникновение и развитие права из “духа” народа, в связи и во взаимодействии с другими обнаружениями того же “духа” в языке, нравах, религии и т. д.
“Das Recht ist und wird mit dem Volk”, – говорил впоследствии Виндшейд, и это – основной догмат исторической школы, утверждающий органическую связь права с характером и национальными чертами народа, из верований, убеждений и нравов которого оно “вырастает” и развивается само собой, и по тому же закону “внутренней необходимости” исключающему всякий произвол, по какому образуются его язык, религия и нравы.
Право, как и все другие отрасли народной жизни, растет вместе с народом и умирает, когда тот же народ теряет свои особенности. “Только с помощью истории права, – по выражению самого Савиньи, – мертвая масса юридических норм превращается в живой организм”.
Народ представляется этим учением мыслящим, одаренным душой, единым и живым организмом, служащим источником как права, так и государства. Право, как выражение жизни народного организма, так же едино, как этот организм, и это само собой устраняет традиционный дуализм между “естественным” и положительным правом. Право и государство живут не каждое своей самостоятельной, а общей им обоим жизнью: они сращены, предназначены друг для друга и взаимно обусловлены.
Вот в общих чертах учение исторической школы о праве, делающее огромный шаг вперед сравнительно с предшествующими ей учениями о механически-произвольном зарождении права, и следующие чрезвычайно важные завоевания для научного направления в правоведении.
Во-первых, снова отметим установление принципа развития для права вместе с обоими моментами процесса развития: его постоянством или континуитетом (наследственность), и видоизменением форм или переходом от низших к высшим формам (приспособление).
Но насколько правильно Савиньи и его школа применяли этот принцип к праву и его исследованию, это – другой вопрос, на который нам придется ниже ответить отрицательно. Тем не менее признание принципа развития и сведение к нему всей истории и всего действующего права составляют большие заслуги Савиньи, которыми обусловлены, может быть, все успехи современного правоведения.
Во-вторых, задача правоведения установлена исторической школой в смысле исследования явлений действительной жизни, а не навязывания ей извне какой бы то ни было мудрости. Правоведение, по этому учению, должно быть “позитивно”, т. е., наравне с естественными науками, оно имеет дело только с “действительностью” (Пухта) и обращено к прошлому, а не будущему, – к тому, что было и есть, а не к тому, что должно быть.
Установление этого взгляда – с поправкой, которую мы внесем в него, – представляет большой успех в нашей науке, если не исключать из числа исторически действующих сил и критического интеллекта, преследующего идеальные цели: без него нельзя было бы объяснить те бесчисленные перевороты и революции, которые в истории были пережиты правом и наукой права, наравне с другими общественными учреждениями и общественными науками.
Сила этого фактора была принижена школой Савиньи, но настаивание на важном значении истории права, – которая перестала, наконец, служить складом сведений, не связанных между собой общей идеей и годных лишь для справок, – вызвало небывалую и невиданную до того историческую литературу.
Эта литература, вместе с идеей закономерного развития права, составляет, может быть, важнейшую заслугу исторической школы, сделавшей впервые возможным открытие законов правовых явлений посредством изучения их истории.
И, действительно, учение Савиньи пробудило юриспруденцию от долгого сна. Завязалась новая и более крепкая связь между нею, языковедением, народным эпосом и общей историей. Яков Гримм и Нибур признают себя благодарными учениками Савиньи, работая в смежных с правом областях с таким успехом, какого не знала до тех пор ни одна отрасль обществоведения.
Начался новый период открытий и в области права, и теперь, как в XV и XVI стол., во времена Цазия и других, немецкие ученые стали переходить Альпы и находить в итальянских библиотеках сокровища, проливавшие новый свет на темные до того периоды истории права. Таково было открытие институций Гая и много других находок.
Таким образом, век открытия повторился через три столетия, и если, как говорят, никто еще не превзошел Куяция в глубине и объеме его знаний по римскому праву, то совокупность того, что сделалось известным, и способы, которыми это известное разрабатывалось, стали после Савиньи неизмеримо выше, чем в XVI столетии.
Тут не только образовалась отсутствовавшая тогда историческая критика, но, что еще важнее, антикварное знание обратилось в историческое, т. е. такое, которое соединяло отдельные факты в органическое целое и старалось понять их, как моменты одного живого и цельного процесса развития.
В этом направлении стало разрабатываться как римское, так и германское право, которое до Эйхгорна, ближайшего сотрудника Савиньи, не было вовсе предметом научного исследования, так что и настоящие “германисты”, т. е. специалисты по германскому праву и, в особенности, его истории, родились, можно сказать, также со школой Савиньи.
Главным органом этой школы сделался журнал: “Zeitschrift fur die geschichtliche Rechtswissenschaft”, созданный Савиньи в сотрудничестве с Эйхгорном и Гешеном и руководимый до 1850 г. самим главой школы. В настоящее время этот же журнал выходит под названием “Zeitschrift der Savigny Stiftung fur Rechtsgeschichte”.
Но рядом с достоинством и значением, высоко поднимающими историческую школу над предшествующими ей направлениями и делающими из нее, так сказать, мать современной науки права, необходимо указать на ее ошибки, без которых нельзя объяснить последующих движений в истории правоведения.
Мы не будем распространяться о политической стороне учения Савиньи, которой было сделано много и, притом, самых противоположных упреков. С ней случилось то, что в политике случается со многими великими истинами, т. е. учением Савиньи стали пользоваться различные партии для совершенно противоположных целей.
Положение, что право есть естественный продукт народной жизни, имело как будто демократический оттенок и послужило для одного из собратий Савиньи, Генера поводом к обвинению главы исторической школы в демагогических стремлениях.
И, наоборот, та простая и в настоящее время кажущаяся аксиоматической мысль, что состояние права в настоящем условлено состоянием его в прошедшем сделалось лозунгом для религиозной и политической реакции, томившей Германию в продолжение нескольких десятилетий. Теория Савиньи не ответственна, конечно, за подобное употребление, сделанное из нее в политике, но она не свободна и в политическом смысле от следующего упрека.
Будучи реакцией против стремлений “века просвещения” как в теоретической, так и в практической области, историческая школа упражняла, где могла, свое влияние в духе консервативных интересов.
Восставая против разрыва с прошлым, ведя борьбу с революцией, защищая “историческое право” и условленность настоящего прошлым, историческая школа в юриспруденции играла в руку политической реакции и давала ей могучие аргументы против стоявших на очереди реформ.
Но не нужно забывать, что в этом отношении историческая школа была сама историческим явлением, сыгравшим уже свою политическую роль. Как скоро прошло течение, против которого она восстала, ее характер изменился. Соединенные в ней элементы получили самостоятельность и выступили в новых применениях и комбинациях.
С этими элементами и отражениями исторической школы мы встречаемся теперь повсюду: в работах по социальной истории, языковедению, этнологии, первобытному праву, истории философии, религии и т. д.
Поэтому, невзирая на свой консерватизм, историческая школа внесла в общественные науки элемент движения, которому не предвидится конца и который противится всякому окостенению, всякому догматизму и успокоению на какой бы то ни было системе приведенных между собой в окончательную связь понятий.
Этот вывод из посылок исторической школы не был извлечен ее первыми представителями, но, указанный уже более 20 лет назад Меркелем в его превосходной и уже цитированной нами статье об исторической школе, он не подлежит, по нашему мнению, оспариванию и составляет самую сильную сторону разбираемого нами направления в юриспруденции. Переходим теперь к настоящим возражениям, которым это направление дает место.
а) Говоря, что право образуется из народа, что оно есть выражение общего народного убеждения, писатели исторической школы, очевидно, преувеличивают его народный характер, упуская из виду, что правообразование происходит не только в народе, но и среди общественных союзов, предшествующих слиянию их в один народ, как то: рода, общины и других общественных агрегаций.
С другой стороны, историческая школа не принимает во внимание того, что и рамки народной жизни, по мере развития права, делаются для него тесными, так как сближение народов, сношение их между собой, общие условия жизни и общая работа для одного и того же дела – вносят в правообразование, кроме национального и интернациональный элемент, придающий праву все более и более универсальный характер.
Таким образом, эта школа ставит, с одной стороны, рамки правообразования слишком широко, а с другой – чрезмерно суживает их, не принимая во внимание международного элемента права.
б) Утверждая, далее, происхождение права из “духа” народа, историческая школа впадает в мистицизм и принимает идею какого-то инстинктивного, непроизвольного возникновения и развития права. Такое развитие было бы лишено органа для преобразования права и этим самым осуждено, вопреки своему собственному принципу, на неподвижность.
Ссылка на науку права и доктрину не помогает делу, так как та и другая живут абстракциями, особенно непригодными служить органами правосоздания в той роли, которая им предназначается учением Савиньи: углублять изучение классического римского права.
Право требует постоянного приспособления к ежедневно нарождающимся потребностям жизни и исполняет свое назначение только тогда, когда оно имеет и постоянный орган для такого приспособления абстрактного к конкретному.
Сюда можно присоединить и указание Иеринга на то, что создание и применение права не обходятся без активного участия человеческого сознания и воли. Вот что говорится по этому поводу в его сочинении “Дух римского права”:
“История права началась железным периодом, тяжелой борьбой и работой человеческого разума; намерение, рефлексия, сознание, расчет действовали уже при возникновении права, – юридическое искусство существовало у колыбели его. Как теперь понятия не даются нам сами собой, но должны приобретаться трудом и напряжением всех сил, так, а не иначе, было и в ту историческую эпоху, когда образовались основные понятия права.
Мнение, утверждающее, что народы не нуждались во время своего детства в искании и выработке понятий собственности, обязательства и пр., но нашли эти понятия готовыми, не лучше мнения, по которому люди получили из рук природы, в готовом виде, свои дома, плуги и проч.
Как ради приобретения этих понятий надо было думать, работать, допытываться в продолжении столетий, точно так же и, притом, в несравненно большей степени, приходилось действовать и относительно юридических понятий. Всюду должен был пройти период проб и исканий, колебаний и неопределенности, прежде чем эти понятия приняли определенные и твердые формы, в которых они выступают перед нами в доступный для нас период истории права”.
Таким образом, правовые понятия и определения не даются человечеству сами собой, но составляют продукт продолжительного умственного труда многих поколений, вот существенное содержание критики Иеринга, направленной против исторической школы.
Савиньи мог бы ответить на эту критику, что он не отрицает участия человека в создании права, но мыслит это участие, как в сознательной, так и бессознательной форме, и утверждает лишь то, что в обоих случаях оно свободно от произвола и обусловлено средой, в отношении которой прошлое есть та же среда, продолженная только до бесконечности.
Но если мы и согласимся с тем, что сознательное развитие права не исключено доктриной исторической школы, то не подлежит сомнению, что бессознательное возникновение и развитие права играют в ней первенствующую роль и что в основании всей доктрины лежит чисто пантеистическое мировоззрение, примененное к праву.
Учреждения и законы составляют, по учению Савиньи, не намеренное и свободное создание воли человека, но продукт времени и истории; они возникают из инстинктивных склонностей “народного духа” и развиваются под влиянием скрывающихся в нем сил; они не создаются, но “вырастают”.
Поэтому и обычай в представлении Савиньи и, особенно, его виднейшего последователя Пухты, не случайно посвятившего ему свою важнейшую работу, оказывается совершеннейшей формой права и единственно рациональной; она одна самопроизвольна, ничем не вынуждена; это – право, удовлетворяющее само себя, постоянно живущее, бесконечно прогрессирующее.
Вмешательство законодателя в форме кодификации составляет, напротив, притеснение, становящееся поперек естественному развитию. Кроме того, оно останавливает науку и ее успехи, препятствуя исследованию переступать границы текстов.
“Кодексы, – говорит Савиньи, – фиксируют право в том состоянии, в каком они застают его в момент кодификации; они делают это состояние неподвижным и лишают законодательство тех последовательных и необходимых улучшений, к которым его привели бы естественно время и наука”.
Поэтому, чем ограниченнее действие закона, чем более простора предоставлено обычаю, тем обеспеченнее прогресс права. В противоположность школе “естественного права”, которая искала и находила право в личности человека, оно принимается Савиньи в чисто объективном смысле, как нечто реальное и существующее независимо от воли, как индивидуальной, так и коллективной.
Право заключено в народном убеждении, отражаемом преданием; это – сокровенная сила, обнаруживаемая накопленным опытом многих поколений; это – “внутренне упорядоченный продукт истории”, скажет через 50 лет Иеринг, восставший, однако, против преувеличенного объективизма исторической школы, в котором нельзя не признать метафизики и противоречия с явлениями действительной жизни.
То же следует сказать об отождествлении государства с народом или “духом” народа и о наделении того и другого качествами живого организма. Успехи обществоведения сделали теперь несомненным как существование многочисленных форм общежития, предшествующих образованию государства, так и необходимость отличать народ от государства и после образования этого последнего.
Государство есть только одно из выражений народной жизни, далеко не покрывающее собой всей суммы явлений, обнимаемых понятием этой жизни. Так же недопустимо и представление о государстве и народе как живых и стоящих вне нас организмах и недопустимо в силу одинаково характеризующих это представление и одинаково осуждаемых современным научным знанием признаков философского реализма и трансцендентности.
Оно исходит из предположения, что существуют реальные, самостоятельные и живые организмы, недоступные по своей природе для чувственного восприятия иначе, как в своем воздействии на внешний мир.
Но если такие организмы существуют, то они существуют только за пределами опытного знания и могут быть предметом веры, а не науки, которая не знает живых организмов, извлеченных из пространства и недоступных для чувственного восприятия.
Воздействие права и государства на внешний мир исходит от наблюдаемых нами живых индивидов и имеет своей причиной акты воли этих индивидов, а не какого-то отличного от них и также живого, но непостижимого организма.
Что касается, наконец, вопроса о кодификации, то теперь он, можно сказать, решен, и решен даже в Германии против Савиньи. С одной стороны, если кодификация понимается правильно, т. е. если она не задается мыслью все предвидеть и все регулировать, а ограничивается формулированием общих положений и принципов, из которых могут быть выведены заключения на отдельные случаи – так, по крайней мере, понимаются и выполняются кодификации Нового времени, – то не может быть сомнения, что кодификация в этом смысле есть неоцененное благо: записанные и строго установленные правила устраняют произвол, обеспечивают жизненные интересы и удовлетворяют неоспоримой потребности всех свободных народов в известности и установленности их права.
С другой стороны, также несомненно, что кодификация не только не затрудняет науки, но, напротив, ставит ее в лучшие условия. Работа права никогда не заканчивается, лучше сказать – всегда возобновляется, и ни один закон не остановит ее движения.
Судьба человечества лежит в движении и постоянном развитии: Прогресс идей, потребности практики, внушения различных интересов рождают каждый день новые представления и новые комбинации, неизвестные еще накануне; создание права возобновляется немедленно по формулировании приобретенных результатов.
Поэтому кодификация, фиксируя в ясном, простом и сжатом языке те идеи права, справедливость и полезность которых уже признана, и предоставляя свободному обсуждению те идеи, справедливость и полезность которых еще оспаривается, не только не убивает науки, чего опасался Савиньи, а приготовляет, напротив, более благоприятные условия для ее развития, обеспечивая одновременно и в правильной мере – как устойчивость, так и прогресс права.
Во всяком случае судебной практике легче иметь дело с кодифицированными законами и живыми научными доктринами, способными эволюировать и внушать новые идеи, нежели с мертвой массой обычаев, трудно распознаваемых и вовсе не поддающихся или мало поддающихся развитию.
Таким образом, существенный недостаток исторической школы в форме, данной ей Савиньи и Пухтой, состоит в том, что она принимает в основании развития права какой-то загадочный психический процесс, совершающийся в недрах народного организма и не поддающийся опытной проверке.
Реагируя против свободы, приписываемой прежними учениями воле законодателя в процессе образования и развития права, она не ставит на место этой свободы ничего, кроме своего чисто субъективного воззрения на то, что всякое новообразование в области права должно быть сведено к деятельности так назыв. “народного духа”, не подлежащего научному исследованию ни в своем существе, ни в своих источниках.
в) Указанные черты доктрины Савиньи сближают эту последнюю с худшими традициями школы “естественного права” и ставят ее в непосредственную связь с априорной методой исследования, усвоенной Савиньи и его последователями не только в их догматических построениях, но и в таких чисто исторических вопросах, какими нельзя, напр., не считать вопросов о правообразовании и источниках права.
В этом отношении историческая школа Савиньи и Пухты представляет полное сходство со школой “естественного права” и такое же различие с современной исторической наукой, не имеющей ничего общего с априорной методой и допускающей только индукции и дедукции с их возможными сочетаниями.
Поэтому надо строго отличать историческую школу, покоящуюся на априорной методе, от исторической методы, не заключающей в себе ничего субъективного и следующей чисто научным приемам. А что метода, которой шли Савиньи и его школа, была априорная и осуждала вперед добытые с ее помощью результаты, это видно уже из предшествующего изложения и признано давно лучшими критиками исторической школы – Мейером, Цительманом, Бергбомом и др.
Что такое, в самом деле, “дух” народа, или народное сознание, на котором основана вся так назыв. “историческая теория правообразования”, как не совершенно априорное построение от разума, не только ничем не доказанное, но и прямо опровергаемое тем, что нам действительно известно о происхождении и развитии права?
По поводу этой теории нельзя не вспомнить опять интересных замечаний Иеринга в его посмертном сочинении: “Entwicklungsgeschichte des romichen Rechts”. Теория правообразования исторической школы, окрещиваемая Иерингом названием “Emanationstheorie”, равносильна, по его мнению, “отречению от всех вопросов причинности.
На все вопросы такого рода она дает один и тот же ответ: народная душа, национальное чувство права, так смотрит на дело народ и т. д. Этим решается все, это – фатум в истории, и историку нечего делать, как только сложить руки”. Такое банкротство исторической науки, узаконяемое исторической же школой, есть прямое последствие априорной методы.
Если эта последняя с известными ограничениями может быть допущена в догматических работах, вследствие отчасти формального характера подобных работ, то в применении к историческим исследованиям она ведет к смертному приговору над этими исследованиями.
г) В тесной связи с основным методологическим пороком исторической школы стоит и ее отношение к принципу развития в его практических последствиях. Несмотря на ясно выраженную в программе Савиньи формулу развития, несмотря на объявление войны школе “естественного права”, – которая освещала в своих теоретических построениях начало неподвижности и застоя в праве, представляя в этом отношении полнейший антипод принципу развития исторической школы, – Савиньи и его последователи продолжали, тем не менее, идти по следам своих противников и то и дело становились в противоречие с ими же провозглашенным принципом развития.
Судьба этого последнего в правоведении была та же, что и судьба многих новых истин. Сила инерции и упорство в существующих верованиях и воззрениях до такой степени мешали обнаружению и пониманию новой истины, что основатели исторической школы не могли вывести из своих собственных исходных положений необходимо следующие из них заключения. Это сказалось особенно в учении исторической школы об источниках права и в ее отношении к вопросу о преобразованиях в праве.
В своей “Системе римского права” (т. I, гл. 2) Савиньи дает изложение “общей природы источников права”, и как из заголовка, так из содержания этого изложения видно, что Савиньи придает настоящему учению общеобязательное значение для всех народов и времен.
Если бы тут возможно было какое-нибудь сомнение, то оно было бы устранено вступлением в третью главу того же тома “Системы”, где мы читаем, что в этой главе будет применено к современному римскому праву то, что излагалось в предшествующей главе о юридической природе источников права вообще.
То же представление о неизменной природе источников права поддерживается силой поразительной традиции почти во всех печатающихся до сих пор учебниках не только пандектного, но и германского, и даже русского права.
Между тем это представление принадлежит, несомненно, “естественному праву”, от которого оно перешло и в школу Савиньи, и в современную юриспруденцию, несмотря на свое видимое противоречие как с принципом развития, так и с признаваемыми всюду различиями в состоянии источников права по различию времени и места.
Такое же противоречие с принципом развития составляет и теперь господствующее, ведущее свое начало от школы Савиньи – учение об исключении из области правоведения всех вопросов о дальнейшем развитии и преобразовании права.
По этому поводу мы уже высказывались в самом начале курса и можем поэтому поставить теперь в упрек “исторической школе” то, что она не возводит, с одной стороны, принципа развития до источников права и не распространяет его, с другой стороны, на новые правообразования.
В обоих случаях она вступает в очевидное противоречие со своей собственной программой и сближается – так же, как и в своих методологических приемах – со школой “естественного права”[1].
Но указанные выше сильные стороны исторической школы значительно превысили ее недочеты, исправленные притом последующим развитием исторического знания, которое сделало историю, бывшую до того, по выражению одного из современных нам писателей, служанкой многих господ: богословия, философии, юриспруденции и т. д., госпожой над своими прежними господами, и, затем – обратило все отрасли знания в провинции всемирной истории.
Тем не менее отрицательные стороны исторической школы вызвали против нее реакцию в виде новых направлений философской и юридической мысли, которые, в свою очередь, содействовали дальнейшему развитию научного правоведения. Между этими направлениями следует отметить прежде всего стоящее в отношении непосредственного преемства и взаимодействия с исторической школой влияние философии Гегеля.
[1] В нашей литературе на связь между обеими школами обращено внимание в сочинении Новгородцева П. Историческая школа юристов. 1896 г.
