Итак, все “конструкции”, которых так много плодилось вначале XIX в., по только что указанной причине, потеряли для нас практический интерес. Поэтому, например, в критико-догматической части моей работы я отнюдь не стану всех подробно разбирать, “каузальная” критика устраняет их проще и без хлопот.
Здесь перечислю вкратце, для памяти, главнейшие из этих доктрин.
Самая распространенная из них есть проприетарная теория: право автора есть право собственности, контрафакция есть кража. Я указывал выше (§27), как эта теория получила quasiофициальную санкцию в 1791 г. и как она потом быстро доразвилась до бессмысленных объемов (§36).
Ввиду этого, а также ввиду того, что проприетарной теории, как единой доселе удержавшейся в литературе аналогистической конструкции, будет мною посвящено в послесловии особое критическое исследование[1], – я позволю себе не излагать ее в подробностях именно здесь[2].
Несколько уступала в распространенности теория личного права. Первым представителем ее нужно считать указанного выше Schmidt’a[3]. “Основание авторского права, говорит он,- заключается в том, что данное сочинение силою работы, потраченной на него, становится как бы частью личности самого автора[4]“.
“Одной из самых трудных естественно-правовых задач надо признать рассмотрение вопроса, каким образом внешний объект может казаться настолько связанным с личностью, чтобы сделаться исключительною собственностью этой последней[5]“. Все авторское право Schmidt выводит из понятия личного достоинства.
“Личное достоинство выражается в том, что носитель его имеет право требовать, чтобы с ним обращались как с существом, коего действия сами себе служат причиной и целью… Личное достоинство нарушается, когда мы отделяем деятельность данного человека, против его воли, от поставленных им самому себе целей и обращаем ее на преследование целей иных[6]“.
Контрафактор нарушает именно право “auf personliche Selbststandigkeit und Wurde[7]“. Я нарочно выписал несколько цитат из той малоизвестной книжки, для того чтобы показать, что Schmidt говорил буквально то же самое, что потом учили Bluntschli и Gareis и что теперь излагает Gierke[8].
Мне хотелось бы подчеркнуть этим путем, с одной стороны, неподвижность персональной теории, а с другой – ту неосмотрительность, которую обнаруживают современные представители этой теории, повторяя слова Schmidt’a в такой момент, когда фактические условия уничтожили даже и утилитарную сторону этой фикции[9].
[1] В подтверждение той мысли проприетарная теория сначала исходила именно из желания защитить авторское право вне специального закона,- сошлюсь на следующие примеры. L. Schroter (Das Eigenthum im allgemeinen und das geistige Eigenthum insbesondere fur Gelehrte etc., Breslau, 1840) начинает свое изложение следующими тезисами (стр. 1-7):
собственность есть то, что отличает людей от зверей, собственность есть нечто объективно данное, предшествующее закону, те, кто отрицает собственность как самодавлеющий институт (“der Thierphilosoph Rousseau”), суть безумцы.
Тенденция ясна, стоит доказать, что авторское право есть собственность, и тогда можно будет консеквентно умозаключать, что и эта собственность не нуждается (!) для своей защиты в особых постановлениях закона.- Ср. Mirabeau “les decouvertes de l’industrie et des arts etaient une propriete avant que l’Assemblee nationale l’eut declare”.
Еще в новейшее время Н. Gans (Etude, стр. 5) позволяет себе спрашивать “Le droit de l’inventeur est-il un droit de propriete veritable? – ou bien est-ce une creation du droit civil” (Хороша дилемма!)
Противники авторского права ясно сознавали эту тенденцию, ибо один из них намеренно подчеркивает: “Das sogennante litterarische Eigenthum (ist) weder ein wales, noch ein naturliches Eigenthum… sondern nur ein Privilegium” (Griesinger, Op. cit., 1822, стр. 28).
[2] О контрактной теории см выше (§ § 28-29) и, кроме того, послесловие, II
[3] Позднейшие представители персональной теории обыкновенно указывают как на ее родоначальника на Канта (напр., Bluntschli, D Pnvatrecht, Munchen, 1864, 3-е изд, стр. 113, Gareis, “Das juristische Wesen des Autorrechts etс.”, в Busch’s Archiv, XXXV, стр. 188, прим. 3). Однако точной формулировки, как у Schmidt’a, y Канта нет. Отдельные же встречающиеся у него намеки не более рельефны, чем те, которые можно найти у любого автора XVIII века.
Сошлюсь в виде примера на M. Hanovius (Op. cit., § СХХI), который прямо говорит: “Unusquisque autor in libris a se scriptis vivam exhibit animi sui effigiem, melius expressam ac corpus penicillo unquam depingi potest”.- Cp. Bedenken der Jenaer Universitat (цит y Putter, стр. 120), 1722 г. “Wenn Jemand eine Sache erfindet, sollte sie auch nur den faciliorem modum tractandi oder proponendi angeben, gehoeret die Ehre der Erfindung naechst GOTT dem Autori”
[4] Loc. cit., стр. 75
[5] Ibidem, стр. 68
[6] Ibidem, стр. 73
[7] Ibidem, стр. 75
[8] D. Privatrecht, Besonderer Teil, I Abschnitt (Personenrechte), IV Kapitel (Personlichkeitsrechte), IV Titel (Erfinderrecht)
[9] Типична фраза Neustetel’я (Buchernachdruck, стр. 26-27): “Der Nachahmer greift, indem er sich unterstellt, das fremde Geisteserzeugniss zu seinen eigenen Zwecken zu benutzen, um also zu missbrauchen, die Personlichkeit des Verfassers tiefverletzend an; seine Handlung stellt sich dar als freche Unverschamtheit, als Anmassung und Willkur, gegen welche die gesetzhlichen Bestimmungen uber die iniuria Schutz gewahren”.
В подчеркнутых последних словах опять-таки liegt der Hund begraben! “Der Nachdruck, – прибавляет он, – ist demnach nicht erst zu verbrieten, er ist verboten, wie jedes andere Unrecht” (стр. 61).
