Если от современного состояния культурных народов мы обратимся к их истории и, на основании сохранившихся сведений, проследим их жизнь до первых начальных стадий государственности; если пополним эти наблюдения изучением жизни современных и вымерших народов: полуобразованных, варварских и диких, – то, в общем целом, в этой сфере исследования, всюду встретимся с аналогичными явлениями в кругу правовой жизни.
Так, повсюду, с понижением народного развития, область объективного права вообще постепенно суживается. В этом суживающемся круге законное право последовательно сокращается в своих ясно видимых очертаниях, а право обычное расширяется, пока наконец, мы не доходим до таких слоев, где не только проявления законного права почти не встречаются и даже вовсе отсутствуют, но и проблески обычного права уменьшаются и затем почти совершенно исчезают.
Постепенно суживающийся круг законного права содержит в себе правила, установленные государственной властью путем закона в письменной или устной форме. По мере удаления в глубь истории, письменная форма законов мало-помалу отодвигается на задний план перед устною, а на низших ступенях развития совершенно уступает свое место последней. Но в какой бы стадии развития мы ни рассматривали жизнь народа, сфера применения устно изданных законов всегда представляется узкою по своим размерам.
Однако отсюда еще никак нельзя заключить, что она и в действительности имеет те скромные границы, в которых нам представляется. Напротив, есть полное основание думать, что ее действительные размеры гораздо шире видимых нами.
Не следует забывать, что мы встречаем устно изданные законы главным образом у полуобразованных, варварских и диких народов, о которых наши сведения страдают крайнею неполнотою. Сверх того, эти законы воплощаются в такой форме, которая может быстро исчезнуть, не оставив по себе никакого материального следа: verba volant.
Кстати, заметим, что и круг письменно изданных законов, имеющих более отчетливое и прочное внешнее выражение, также имеет в действительности более широкие размеры, чем те, в каких он представляется нам в истории. Причина здесь та, что многие из этих законов не дошли до нас, хотя об их существовании мы имеем сведения.
Область обычного права, постепенно расширяющаяся с сокращением законного права, обнимает собою юридические обычаи двоякого рода. К обычаям первого рода принадлежат те, которые получают открытое законодательное признание со стороны верховной власти, выражающей его устно или письменно.
К обычаям второго рода относятся те, которые находят молчаливое, но несомненное одобрение со стороны государства. Верховный государственный орган, видимо, знает про обычаи, имеет возможность запретить их, а между тем не запрещает и не одобряет законодательным порядком, но молчаливо допускает их соблюдение и даже сам соблюдает их.
Для примера можно указать на некоторые дикие австралийские племена, живущие небольшими республиканскими группами или, точнее, демократическими республиками. Во главе республики стоит собрание, состоящее из мужчин зрелого возраста, и называемое tendi[1]. Оно является верховным государственным органом и сосредоточивает в своих руках всю государственную власть.
Если один гражданин республики убьет другого, то созывается coбpaниe tendi или, по старинному русскому выражению – вече. Это вече судит убийцу по обычаю и, в случае осуждения, само приводит смертную казнь в исполнение или же поручает исполнение некоторым из своих членов.
Как законодательно утвержденные обычаи, как и обычаи, молчаливо одобренные государством, встречаются у всех полуобразованных и варварских народов и у многих из диких. Оба рода этих обычаев, подобно законному праву, занимают в жизни более широкую область, чем это кажется наблюдателю.
Рядом с обычаями несомненно юридическими, существуют у рассматриваемых нами народов другие обычаи, правовой характер которых подлежит сомнению. Эти обычаи имеют весь вид правовых, но действительно ли обладают они правовым характером, этого мы не знаем, так как не видим, чтобы они удостоились одобрения со стороны субъекта, обладающего правоучредительной силой.
Так, мы видим, что в государстве существует обычай, определяющий взаимные отношения людей и угрожающий ослушникам мерами внешнего принуждения, порою весьма энергичными и чувствительными. Видим далее, что этот обычай обыкновенно соблюдается в жизни и что соблюдение его не влечет за собою никакой юридической ответственности для соблюдающих.
Наконец, видим, что в случае нарушения обычая к виновнику действительно применяются меры внешнего принуждения и что применение их не сопровождается никакою правовою ответственностью для применяющих.
Но при всем том мы не можем сказать твердо, является ли этот обычай правовым или нет, так как для нас остается темным, обладает ли он юридической силой или сила его только фактическая, освященная, быть может, религией, нравственностью, приличиями.
Наличность правового характера в обычаях этого рода недостоверна и оставляет место сомнению. Конечно, гораздо более вероятности предположить, что они обладают правовой силой, хотя мы и не можем удостовериться в этом, чем предположить, что они лишены правового характера.
Это предположение тем вероятнее, что относящиеся сюда обычаи имеют место в такой среде, в которой мы различаем отчетливо лишь часть действующего права, тогда как другая его часть лежит вне поля ясного зрения. А отсюда невольно возникает мысль: не принадлежат ли и эти обычаи к тем явлениям, которые выходят за пределы нашего отчетливого наблюдения?
В ученой литературе рассматриваемые нами обычаи, несмотря на их сомнительный характер, называются обыкновенно юридическими, без всяких оговорок. Мы же, соблюдая должную осторожность, предпочитаем назвать их обычаями вероятно-правовыми.
Таков, напр., обычай кровавой мести за убийство в тех примитивных государственных союзах, относительно которых мы не имеем сведений, как верховный орган относится к этому обычаю – с одобрением или порицанием.
Мы знаем, что в большинстве подобных союзов верховная власть одобряет обычай кровавой мести и своим одобрением придает ему юридическую силу; а потому и в данном случае есть основание думать, что он также пользуется признанием со стороны государства и является правовым.
Наконец, у рассматриваемых нами народов встречаются и такие обычаи, относительно которых, по недостатку данных не возможно сделать даже вероятного предположения. Остается загадочным, принадлежат ли они у данного народа к числу правовых обычаев или же стоят только в ряду обычаев религии, нравственности, приличия.
Таковы многие из брачных обычаев, щедро приводимых в сочинениях Бахофена[2], Ковалевского[3], Летурно[4] и др. Экзогамия[5], напр., у одних народов является правовым обычаем, у других – только обычаем приличия, тогда как у третьих – характер ее остается совершенно неизвестным. Ввиду невозможности определить самый характер обычаев этого рода мы не станем останавливаться на них далее, так как они не представляют интереса для нашей цели.
[1] Letourneau – L’evolution juridique, p. 28-30.
[2] J. Bachofen – Das Mutterrecht, eine Untersuchung uber die Gunaikokratie der Alten Welt, nach ihrer rechtlichen und religiosen Natur. 1861.
[3] M. Kovalevsky – Tableau des origines et de l’evolution de la famille et de la propriete. 1890.
[4] Letourneau – L’evolution du manage et de la famille.-L’evolution de lapropriete,-L’evolution politique.-L’evolution juridique.
[5] Под именем экзогамии разумеется брак между лицами, принадлежащими к разным племенами или по крайней мере к разным родам одного и того же племени.
