Особенного внимания заслуживает эволюция облигаторного принципа в Германии. Уже из только что указанных дат можно было усмотреть, что, например, Пруссия чуть что не позже всех остальных государств признала облигаторность патентов. Я думаю, что это обстоятельство отнюдь не следует ставить в упрек ни ее юристам, ни ее законодателям.
Кажущаяся “отсталость”, по моему мнению, свидетельствует не о недостатке отзывчивости тех или других, а наоборот, об их чисто немецкой аккуратной Grundlichkeit. То, что во Франции было совершено одним взмахом пера, в момент революционного подъема духа; то, что в Англии совершилось полубессознательно, благодаря невероятной пластичности англо-саксонских юридических категорий, то в Германии потребовало почти ста лет колоссальной борьбы заинтересованных лиц.
Ввиду особенной поучительности этой борьбы (“Antipatentbewegung”) я позволю себе изложить ее с некоторой подробностью, особенно ввиду того, что история ее даже в Германии не разработана до сих пор сколько-нибудь удовлетворительно[1], а тем паче не приведена, как я собираюсь сделать, в генетическую связь с борьбой за облигаторный принцип в более широкой области авторского права вообще.
Как известно, в области авторского права[2] защита также началась с факультативных привилегий: правительства милостиво соизволяли, чтобы данный автор был защищаем от контрафакции; соответствующая книга печаталась “aves privilege du Roy”. Очень часто было даже трудно различить, дана ли привилегия писателю как автору или издателю как технику.
Две родственные области были плохо дифференцированы. Но литература стала развиваться быстрее, чем техника, и потому к концу XVIII века авторы уже заговорили об облигаторном принципе[3], о котором в этот момент еще и не помышляли изобретатели.
Я излагал этот процесс возникновения облигаторного авторского права в другом месте[4] и здесь не буду повторять своих рассуждений. Несомненно, что начало XIX века ознаменовано в Германии жесточайшею борьбою против авторского права[5].
Борьба эта получила совершенно специальную окраску благодаря одному случайному обстоятельству. Не надо забывать, что в первую четверть XIX века политическое положение Германии было особенно неблагоприятно для общеимперской регламентации вопроса об авторском праве.
Поэтому сторонники облигаторного авторского права собрались убить сразу двух зайцев; они поставили себе задачею доказать: 1) что авторское право есть право и 2) что оно подходит под установившиеся категории общегерманских рецепированных из Рима норм (для того, чтобы немедля защищать авторов, не дожидаясь издания общесоюзного закона).
Насколько первая задача была поставлена правильно, настолько вторая, чисто утилитарная, случайная цель, оказалась неудачною выдумкою и помехою. Несомненно, что правовой характер авторского права был бы признан много скорее, чем это случилось в действительности, если бы контроверза не была затемняема желанием насильственно создать аналогию с пандектным правом.
Приведу несколько примеров, доказывающих, что сторонники облигаторного авторского права действительно рассчитывали устроить правовую защиту литературных произведений “собственными средствами”, т. е. не прибегая к неудобному в тот момент способу законодательного нормирования.
Лучшим выражением этой тенденции служит заголовок одной очень мало известной брошюры: G.A. Bielitz, Versuch die von dem Verlagsrechte geltenden Grundsaetze aus der Analogie der positiven Gesetze abzuleiten, Dresden, 1799 г.).
Те современные авторы, которые ссылаются на “конструкцию” авторского права, будто бы данную Кant’ом, обыкновенно упускают из виду самый конец соответствующих рассуждений великого философа. А конец этого, последняя фраза, гораздо более интересен, чем вся конструкция.
Контрафактор есть negotiorum gestor автора, утверждает гениальный творец современной философии[6], ибо он говорит от лица автора большему кругу читателей, чем к какому обращался этот последний. За такую negotiorum gestio контрафактор отвечает по общим началам римского права.
Если бы эту мысль хорошо понять, прибавляет Кант[7], “и обработать ее с должною элегантностью римской учености, so konnte die Klage gegen den Nachdrucker wohl vor die Gerichte gebracht werden, ohne dass es nothig ware, zuerst um ein neues Gesetz deshalb anzuhalten”. В подчеркнутых словах заключается ключ к стремлению Канта провести именно аналогистическую конструкцию, а не самостоятельную.
Что говорит Фихте[8]? Контракфактор “действует от имени автора, не получив от него никакого поручения”. Значит, он отвечает перед автором за свои действия по общим началам римского права. Та же тенденция.
Сошлюсь, наконец, на менее крупную величину. Некто Sсhmidt цитирует в самом начале своей недурно написанной книжки[9] Веуеr’а, говорящего: “При наличности привилегии процесс более быстр, защита – более энергична, наказание – более строго. Но из этого не следует, чтобы вне специальной привилегии не было никакого права, никакой защиты, никакого греха, никакого наказания.
Естественное право, естественный разум приказывают каждому из нас liegen lassen was nicht unser ist. Поэтому лишь человеческою злостностью и глупостью можно объяснить то явление, что властям приходится особыми привилегиями запрещать “кражу” книг, и без того недозволенную”[10].
Мысль Sсhmidt’a ясна: он хочет доказать, что и вне привилегий контрафакция запрещена общими нормами Gemeinrecht’a. И действительно, после долгих рассуждений он приходит к такому выводу[11]: “Красть одну вещь столь же позорно, как и другую; брать у соотечественника плоды его стараний – называется воровать; брать у ученого результат его таланта и долголетней подготовки – das kann unter keinen anderen Begriff gebracht werden”.
Но раз мы поняли причину, почему авторы начала XIX века так старательно строили одну аналогистическую конструкцию за другою,- сами эти конструкции теряют для нас непосредственный интерес.
Ведь мы поставлены в более благоприятные условия, чем юристы начала XIX века: авторское право в России (и в Германии) уже давно нормировано специальным законом, и, следовательно, пропала та практически утилитарная цель, к которой стремились аналогизаторы.
В данный момент мы ничего не потеряем оттого, что дадим свободу конструкционной мысли. Простой тезис, а между тем еще многие современные авторы не хотят понять его…
[1] Работа Muller’а (Die Entwickelung des Erfindungsschutzes etc., Munchen, 1898) является весьма слабой Erstling-Arbeit
[2] Материалом для §§ 30-34 послужили следующие работы (в хронологическом порядке). J. Thurnisius, Diss inauguralis de recusione librorum furtiva, Basileae, 1738; M. Hanovius, Meditamenta nova etc.. Specimen I, De jure autorum in editos a se libros, Gedani, 1741, Warburton (?), A letter from an author to a member of Parliament concerning Literary Property, London, 1747.
S. Putter, Der Buchernachdruck nach achten Grundsatzen des Rechts gepruft, Gottingen, 1774, J. Kant, Die Unrechtmassigkeit des Buchernachdrucks, в Веrl Monatsschr, 1785, I, стр. 403-407, J. Fichte, Beweis der Unrechtmassigkeit des Buchenachdrucks, ibid, 1793, 1, cтp, 443-483; E. Graeff, Versuch einer einleuchtenden Darstellung des Eigenthums und des Eigenthumsrechts der Schrifsteller und der Verleger etc., Leipzig, 1791.
Bielitz, Versuch die von dem Verlagsrechte geltenden Grundsaetze aus der Analogie der positiven Gesetze abzuleiten, Dresden, 1799, Vertheidigung des Buchernachdrucks in Oesterreich. Leipzig, 1814; L. Griesinger, Der Buchernachdruck aus dem Gesichtspunkte des Rechts, der Moral und der Politik, Stuttgart, 1822; R. Schmidt, Der Buchernachdruck aus dem Gesichtspunkte des Rechts, der Moral und der Politik, gegen L. Griesinger, Jena, 1823.
Neustetel, Der Buchernachdruck nach romichem Recht betrachtet, Heidelberg, 1824; W. Kramer, Die Rechte der Schriftsteller und Verleger, Heidelberg, 1827; L. Schroter, Das Eigenthum im Allgemeinen und das geistige Eigenthum insbesondere fur Gelehrte etc., Breslau, 1840; J. Jolly, Die Lehre vom Nachdruck, Heidelbeg, 1852; С. Eisenlohr, Das litterarisch-artistische Eigenthum und Verlagrecht, Schwerin, 1855.
Friedlаnder, Der einheimische und auslandische Rechtsschutz gegen Nachdruck und Nachbildung, Leipzig, 1857, M. Lange, Kritik der Grundbegriffe vom geistigen Eigenthum, Schoenebeck, 1858; Baron С. von Wrangel, Die Prinzipien des litterarischen Eigenthums mit specieller Rucksicht etc., Berlin, 1866; A. Schaffle, Die nationalokonomische Teorie der ausschliessenden Absatzverhaltnisse, etc., Tubingen, 1867.
Korb, Was heisst und ist das geistige Eigenthum an litterarischen Erzeugnissen? Breslau, 1869; E. Goepel, Ueber Begriff und Wessen des Urheberrechts, Altenburg, 1881; K. Kaerger, Die Theorien Uber die juristische Natur des Urheberrechts, Berlin, 1882; H. Schuster, Das Wesen des Urheberrechts, Wien, 1891; A. Osterrieth, Die Geschichte des Urheberrechts in England, Leipzig, 1895.
[3] Первые проблески облигаторного принципа в области авторского права, насколько мне известно, относятся к 40-м гг. XVIII в. Ср. J. Thurnisius, Diss. inaug de recusione librorum furtiva (Barsileae, 1738), “illorum proprium est” (стр. 10).
Hanovius, Meditamenta nova etc., Specimen I, De jure autorum in editos a se libros (Gedani, 1741) “Sed qui rem quandam e materia sua libere produxit, ille gaudet dominio matenae, tamquam suae” (стр. 12), и далее “Sunt autem libri opera intellectus et animi autorum, manentque eadem ipsorum perpetuo a quibusqunque et in quotcunque exemplaria fuerint rite transcripta” (стр. 18).
“Autores sunt librorum a se conditorum domini” (cтp. 19). – Cp. в Англии Warburton (?), A Letter from an author to a Member of Parliament concerning Literary Property, London, 1747
[4] К вопросу о литературной конвенции, Ж. M. Ю., 1898, N 1
[5] Ibidem, стр. 7-12
[6] I. Kant, Von der Unrechtmassigkeit des Buchernachdrucks, в Berliner Monatsschr, 1785, 1, стр. 403-417. Ta же мысль подтверждена в Metaph Anfangsgrunde etc., 2-е изд., Koningsberg, 1798: “Num spricht der Nachdrucker durch seinen eigenmachtigen Verlag… ohne dazu Vollmacht zu haben”, стр. 128
[7] Ibidem, стр. 417
[8] J. G. Fichte, Beweis der Unrechtmassigkeit des Buchernachdrucks, ein Rasonnement und eine Parabel, ibid, 1793, I, стр. 443-483
[9] К. Е. Schmidt, Der Buchernachdruck aus dem Gesichtspunkte des Rechts, der Moral und Politik, gegen L. Griesinger, Jena, 1823, стр. 4-5
[10] Contra, мнение Иенского юридического факультета “Denen Autoribus… welche von hohen Obrigkeiten keine privilegia haben, kein Monopolium… zustehe, noch vor weltlichen Gerichten ein Recht zukomme, anderen den Nachdruck zu verbieten”, цит. у Schmidt, Op. cit., стр. 7., прим. 5
[11] Ibidem, стр. 90-91
