Обращаясь к Англии и Соединенным Штатам, я должен отметить, что, как указано выше, процесс созревания облигаторного принципа шел в этих государствах ввиду отсутствия внешних побудительных причин медленнее и менее сознательно: вопрос и до сих пор ни в Англии, ни в С. Штатах не был еще никогда поставлен ребром; однако в положительном ответе никто не сомневается.
Королева Виктория до конца своих дней традиционно выдавала патенты “by our special grace”, но, конечно, она никогда не рискнула бы отказать в патенте только потому, что изобретатель или изобретение показались бы ей несимпатичными[1]: ответ, который она могла бы дать, если бы английский патент действительно имел факультативную конструкцию.
Пояснить, когда созрел в Англии облигаторный принцип, чрезвычайно трудно. И главная причина трудности заключается именно в только что указанной бессознательности всего процесса в странах английской юридической техники.
Даже Robinson[2], излагающий весь вопрос в форме, чрезвычайно близко подходящей к той, которой я пользовался в предыдущих параграфах (§ § 26-27), все-таки упускает из виду исходный момент всей контроверзы: его изложение вертится около иной оси, и для того, чтобы ввести его рассуждения в общую последовательность моих аргументов, мне придется как бы “перелицевать” его мысли. Об остальных английских юристах я уже и не говорю: они мыслят в совершенно чуждых нам модуляциях.
Часть работы Robinson’a, которой можно воспользоваться для разрешения вопроса об облигаторном принципе в англо-американском праве, трактует, в сущности, о том, составляет ли патент монополию или нет. Это и есть ось, вокруг которой Robinson заставляет вращаться свое рассуждение.
Но если внимательно проанализировать дальнейшее изложение Robinson’a, то окажется, что оно будет представляться нам полным противоречий до тех пор, пока мы не посмотрим на него с одной специальной точки зрения, ускользнувшей, между прочим, и от самого автора. Изложу прежде всего эти противоречия.
Рядом цитат из английских авторов (3 цитаты) и английских судебных решений (14 цитат) Robinson, прежде всего, устанавливает[3] “постоянство (uniformity), с которым в Англии держатся взгляда: патент есть монополия”.
Затем, тремя страницами далее[4] начинается изложение каких-то двух периодов английской судебной практики; первый из этих периодов продолжался-де 180 лет, до конца XVIII века, и характеризуется враждебным отношением судов к изобретателям: “the inventor was looked upon as a monopolist”.
Второй из этих периодов начинается приблизительно с 1800 г.[5] и характеризуется более либеральным отношением к изобретателям; как на причину появления новых тенденций Robinson указывает на то обстоятельство, что[6] “поколения, так много пострадавшие от старых монополий, ушли со сцены,- боевые традиции их по данному вопросу стали терять свою остроту, и судьи поддались влиянию новых веяний”.
Внешним проявлением этих веяний явилась формулированная лордом Eldоn’ом новая доктрина, по которой патентодержатель заключает с публикой некоторый договор (contract-theory), и во исполнение этого договора ему даются исключительные права.
Права эти должны конструироваться и судьями, и законодателем чрезвычайно широко; а это, в свою очередь, не было бы мыслимо, “не будь в настоящее время теория о существе патентов… весьма отличною от той, которая проповедовалась 200 лет тому назад[7].
Итак, Robinson сначала доказывает “the uniformity” английских воззрений по вопросу о том, что патент есть монополия. Затем он утверждает, что в английской практике по разбираемому вопросу было два периода, не схожих между собой.
И заканчивает он тезисом: “the theory (is now)… very different from that which had prevailed two centuries before”. Спрашивается, которое из двух утверждений правильно. Менялась ли или не менялась английская практика?
Спрашивается далее: как изменение взглядов на существо патентного права могло произойти под влиянием постепенного забывания прежних злоупотреблений, т. е. как патент мог превратиться из монополии (право исключительной продажи) в договор только потому, что были забыты эти злоупотребления? И что это за договор?
Все это представляется чрезвычайно смутным: все это не конструируется ясным образом в мозгу читателя, тут отсутствует klares Denken.
И все становится чрезвычайно ясным, если заменить “ось” рассуждений Robinson’a другою, если сместить центр тяжести контроверзы на новый, неясно сознанный им момент. В самом деле, Robinson делает ту же ошибку, что и de Bouflers (§ 27). Он путает два вопроса, не имеющих ничего общего: 1) вопрос о монопольном характере патентов и 2) контроверзу о факультативности – облигаторности.
Если всмотреться в его изложение, то окажется, что он ставит первый вопрос, а решает – второй. Это можно доказать целым рядом цитат из тех же девяти параграфов его книги. В XVII и XVIII веках на изобретателя смотрели, признается он[8], как на монополиста, коего права основаны на королевской милости (“dependent for his exclusive rights upon the royal bounty “).
Если в этой фразе перенести ударение с первого курсива на второй и если сопоставить ее с замечанием[9], что с XIX века “на выдачу патента стали смотреть как на обязанность, а не как на милость” (“was held to be a matter of right and not of favour”), то основная мысль Robinson’a сделается совершенно ясной; а под ее освещением пропадут и все кажущиеся противоречия.
В результате получается, что англичане, во-первых, в течение 300 лет неизменно признают патенты монополиями; во-вторых, что в конце XVIII века произошла в их судебной практике коренная перемена; но перемена эта касалась не юридического вопроса о монопольной конструкции, а ante-юридических воззрений о происхождении этих монополий.
До лорда Eldon’a смотрели на патентодержателя, говорит Coryton, как на креатуру короля (“creature of royal bounty “). A в конце XVIII века судьи уже категорически заявляли: “В данном деле не должно даже и подымать вопроса о милости (favour); закон устанавливает право изобретателя”.
Что же касается того “договора”, о котором упоминает Robinson, то эта фикция относится к той же категории, что и “собственность” у de Bouflers: этот договор есть случайная и неверная форма, в которую неразвитое мышление облекло облигаторный принцип.
[1] Впрочем, английские комментаторы последовательно утверждают, что королева вправе это сделать (H. Cuningham, English patent practice, London, 1894, стр. 2-3). Тем же началом объясняется, почему английские патенты не связывают королеву и ее слуг (правительство). Ср. Queens Bench, 26 января 1875, Journal Clunet, II, стр. 198
[2] Robinson, I, § § 12-204
[3] Robinson, I, стр. 17, прим. 3
[4] Op. cit., стр. 20 и сл.
[5] Ор. cit., стр. 24
[6] Op. cit., стр. 23
[7] Op. cit., стр. 30
[8] Robinson, I, стр. 21
[9] Ор. cit., стр. 23
