Сознание необходимости и привычка, ради собственного благосостояния, соблюдать некоторый порядок в своем поведении при удовлетворении своих материальных и духовных потребностей – вот основные корни, из которых на почве различных союзов человеческого общения, под могучим влиянием его особенностей, путем материального и духовного труда, как коллективного так и единоличного, при общем перевесе созидающих усилий над разрушающими, в течение долгих веков, с постепенностью, прерываемой иногда временными судорожными порывами, люди вызвали на свет и вырастили право.
Что же такое право? Постараемся ответить на этот вопрос на основании данных и выводов, добытых наукой. При этом обратим внимание не только на труды по правоведению в собственном смысле этого слова, но и на исследования по антропологии[1], социологии, этнологии, этнографии и т. д., посвященные изучению юридических вопросов о браке, семье, собственности, государственности и праве.
Право есть тот порядок, который должны соблюдать люди в своих внешних отношениях друг к другу при удовлетворении своих материальных и духовных потребностей в среде совместного существования. Порядок этот не предоставлен на произвол желающих: хочешь – соблюдай, не хочешь – не соблюдай.
Наоборот, он снабжен обеспечениями. Против несоблюдения его установлен отпор в форме внешнего принуждения, производимого внешними средствами, находящимися в человеческом распоряжении. Сверх того, в пользу соблюдения его установляется иногда особое покровительство в виде внешнего поощрения или награды.
Этот порядок людских отношений с его двоякими обеспечениями (отпором – несоблюдению и покровительством – соблюдению) установлен государством при посредстве особого органа, облеченного верховной властью и снабженного исполнительной силой.
Верховный государственный орган устанавливает этот порядок или путем одобрения обычаев, или путем издания законов, или же обоими: в одних случаях – первым, а в других – вторым.
Воля и сила государства, действующие при посредстве верховного государственного органа, – вот единственные творцы правового порядка или права. Как первый взмах капельмейстера приводит в стройное движение многочисленный оркестр музыкантов, заранее знающих свои различные партии, заранее настроивших свои разнозвучные инструменты, – так первое проявление воли верховного государственного органа приводит в правовой порядок фактические отношения между людьми в объединившейся группе общежития уже сложившиеся или по крайней мере наметившиеся заранее.
Нет ни малейшего сомнения, что отношения между людьми существовали задолго до возникновения государства. Нет ни малейшего сомнения, что многие из них, благодаря основному тождеству некоторых потребностей у различных людей, сходству условий удовлетворения, близости физического и духовного развития отдельных личностей, подражательности и т. д., так много и долго повторялись в человеческой среде в однообразном виде, что еще до возникновения государства вошли в привычку и дали прекрасный материал человеческому сознанию к выработке по ним отвлеченного правила о привычном поведении, т. е. обычае.
Тем не менее эти отношения и даже соответствующие им обычаи до одобрения их возникшим государством оставались только фактическими, но не были правовыми. Они стали правовыми лишь с того момента, как их одобрило государство при посредстве своего верховного органа.
Почему же это так? Ответом послужит дальнейшее изложение. А во избежание недоразумений укажем предварительно, что мы разумеем под именем государства.
[1] Во избежание недоразумений по поводу антропологии считаю нужным сделать оговорку. Антропологию не следует смешивать с уголовной антропологией. Антропология есть учение о человеке, его месте в природе, его происхождении и развитии. Уголовная же антропология (l’antropologia criminale, 1’antropologie criminale) есть учение о преступном человеке.
