Догматически публичное и гражданское право связаны между собой так тесно, что самый вопрос о различии того и другого может ставиться не для права вообще, а лишь для той или иной единичной или группы близких между собой систем права.
Каждая система права может разрешать этот вопрос по-своему и, притом, не одинаково на различных ступенях своего развития, но всегда в зависимости от господствующих в данное время и в данном месте представлений об общей пользе, государственном вмешательстве, свободе личности и различных материальных условий исторической жизни.
Так, напр., в некоторых кантонах Швейцарии существовали до конца XVIII в., а в Испании существуют и до настоящего времени частные ассоциации, преследующие чисто политические цели.
Множество правонарушений, относимых прежде в область гражданского права, – это так наз. delicta privata – превращаются в преступления публичного права, delicta publica, тогда как вознаграждение за ущерб, наносимый совершением этих последних, отыскивается потерпевшими лицами в том же суде, который разбирает эти преступления, и удерживает характер гражданского права.
Точно так же интересы народного и высшего образования охраняются и теперь в одних странах в формах организации публичного права, в других – предоставлены вполне или отчасти на произвол личной инициативы. Существуют, наконец, институты, сплетенные из элементов публичного и гражданского права и стоящие как бы на рубеже того и другого: таковы, напр., римские actiones populares, современное промышленное право, общинное, сословное право и т.д.
Такая тесная связь и в пределах каждого отдельного законодательства между публичным и гражданским правом – связь, позволяющая видеть в том и другом “две стороны одного и того же отношения” (Аренс), – опирается, с одной стороны, на общность предмета или материала публичного и гражданского права, и с другой – на взаимное отношение между индивидом и обществом.
Экономический и культурный элементы, предполагаемые правом, не принадлежат односторонне ни одной из его областей и составляют общий предмет как публичного, так и гражданского права.
Над тем и другим возвышается право, “единое” в своем основании, охватывающее всю социальную жизнь и дающее содержание как публичному, так и гражданскому праву. Поэтому и догматическое различие между тем и другим не может быть иным как условным и делаемым исключительно в учебных и практических целях, рассчитанных на то, чтобы достигнуть возможной обозримости огромного материала, представляемого совокупностью права и подчиненного в своем целом единой закономерности.
Это объясняет как постоянное заимствование публичным правом понятий гражданского, и наоборот, так и непрерывное передвижение из одной области в другую норм того и другого права. Напр., теория гражданского права не перестает оперировать понятиями нормы, власти, господства, компетенции и т. п., невзирая на то, что все эти понятия принадлежат публичному праву.
Она привлекает также в свою систему институты, составляющие достояние публичного права: напр., ипотечные учреждения и экспроприацию – в учение о собственности, правительственную опеку – в учение об опеке, сооружения против разрушительного действия воды – в водное право, и т. д. Публичное право, в свою очередь, не только пользуется, но и злоупотребляет в своих конструкциях понятиями субъективного права, договора, делегации и т. д.
Можно еще вспомнить, что английская система Common law, или судебного обычного права, заключает в себе до сих пор не только нормы о моем и твоем, об отношениях между супругами, родителями и детьми и т. д., но и нормы о различных отношениях государственной жизни, представляя таким образом разительный случай удержания на пространстве около двух тысячелетий сознания об единстве всего права.
Если на континенте Европы это сознание, под влиянием рецепции римского права, индивидуалистического течения в юриспруденции и господства формальной методы, было на некоторое время затемнено, но теперь оно, несомненно, возвращается. Двухчленное деление права на гражданское и публичное есть со времени рецепции римского права факт, с которым необходимо считаться.
Это деление лежит теперь в основании системы права всего европейского континента и имеет то практическое значение, что осуществление гражданского права ставится в зависимость, как это нам уже известно, от усмотрения управомоченного лица, могущего, следовательно, и отказаться от такого осуществления, тогда как о публичном праве приходится сказать как раз противоположное (jus publicum privatorum pactis mutari non potest[1]).
Сюда присоединяется специально для Германии еще то соображение, что ее новое гражданское право регулирует только гражданское право, предоставляя партикулярным законодательствам ведать почти всем публичное правом[2].
Но как ни важно указанное различие, признание за ним одного дидактического и практического значения, обусловленного, с одной стороны, мотивами разделения труда, а с другой – соображениями о подсудности, делается все распространеннее. И более точная оценка отношения между индивидом и обществом играет в этом признании не последнюю роль.
Не индивид для общества, и не общество для индивида, как это принимается двумя взаимно исключающими мировоззрениями, из которых одно называют индивидуалистическим, а другое – этатическим, но индивид и общество друг для друга, – вот положение, которым определяется и единство всего права, и условность соотношения между его обоими отделами. Публичное и гражданское право теперь разделены, но вместе с тем и объединены.
Публичное право исходит от государственной власти, но признает за индивидом и за соединениями индивидов самостоятельные права, обеспечение которых и против нарушающих их органов власти дает понятие “правового государства”.
Гражданское право исходит от индивида и его свободы, но не только не отрывает индивида от общества, а скорее подчеркивает связь того и другого, отрицая этим самым чисто индивидуалистическое построение своих институтов.
Право распоряжения собственника его имуществом и свобода вступления в договоры находят свои границы в соображении жизненных интересов общества, и ни одно право, вопреки противоположному взгляду римских юристов, не должно извращаться в злоупотребление им, клонящееся ко вреду другого (см. § 226 нового Граждан. улож. Германии).
Выше было разъяснено, как с развитием правоспособности личности идет параллельно и усиление ее ответственности, распространяемой на всякое нарушение чужого права. Вытекающие отсюда институты современного оборотного права, как, напр., усиленную ответственность предпринимателей, страхование рабочих и т. д., позволительно считать коррективами к индивидуалистическому принципу новой юриспруденции и указанием на социальные задачи, преследуемые гражданским правом наравне с публичным – уже в силу принципа единства права.
Из связанного не следует только заключать, даже догматически, как это делают многие юристы, к определяющему значению ни публичного права для гражданского, ни обратно – гражданского права для публичного.
Первое заключение, весьма популярное среди современных нам немецких этатистов, но формулированное еще Ф. Бэконом в словах: “Jus privatum sub tutela juris publici latet”, ведет к деспотизму и забвению юридической категории лица; второе – к индивидуализму, разлагающему собой не только гражданское, но и публичное право.
Ни то, ни другое не соответствует действительности, в которой публичное и гражданское право стоят в отношении взаимной зависимости и соподчинения, а не предшествования друг другу – даже в логическом смысле, – или поглощения одного другим.
Скажем в заключение несколько слов о роли гражданского права в общем процессе культурного развития.
На гражданское право опирается социальное существование каждого прогрессирующего общества. Появление его равносильно появлению индивида в истории, т. е. личной энергии, освобожденной от крепости к стадной жизни. В этой стадной жизни нет ничего, кроме грубой борьбы за существование и деспотизма союзных форм.
Освобождение от нее есть необходимое условие прогресса, и в нем лежит ключ к пониманию гражданского права. Оно создает почву, на которой индивид свободно двигается, которой он свободно располагает, достигает на ней полноты своего развития и делается главным агентом культуры. И чем полнее свобода индивида, питаемая и укрепляемая гражданским правом, тем выше и эта культура.
Гражданское право получает значение такого же необходимого условия и элемента культуры, как и индивидуальная свобода. Объяснить это тем легче, что, и независимо от внутренней связи с индивидуальной свободной, гражданское право имеет дело с важнейшими и наиболее общими целями человеческой жизни.
Таковы, напр., сохранение и развитие индивидуального бытия, продолжение рода, удовлетворение материальных и духовных потребностей, общим всем людям, благоустроенная семейная жизнь, права личности и т. д.
И если какие-нибудь интересы заслуживают название общих или “публичных” – это, конечно, упомянутые сейчас интересы, по сравнению с которыми все, что называют теперь публичным интересом, т. е. то, что относится к традиционной государственной жизни, само собой отступает на задний план.
Вот почему недавно умерший и замечательно талантливый австрийский юрист А. Менгер и думал, что публичное право служит только средством для достижения несравненно более важных целей гражданского права[3], – мысль, против которой можно было бы не возражать, если бы от нее, согласно социалистическому идеалу, не делалось заключения о передаче всех функций гражданского права в руки государства.
Это значит, в сущности, упразднять гражданское право и возвращаться к государственному абсолютизму, который дал уже в историю свою отрицательную пробу и от которого мы и в будущем не можем ждать ничего равноценного свободе.
[1] То и другое правило допускает, однако, исключения: существуют гражданские права, от которых нельзя отказаться, напр., права состояния, права личности, некоторые семейные права и т. д., как существуют и публичные права, не исключающие отказа от их осуществления (см. особенно: Bulow. Ueber das sg. dispositive Civilprocessrecht // Archiv fur civilistiche Praxis. B. 61).
[2] Поэтому не подведомственностью каждого возникающего спора той или другой юрисдикции определяется здесь принадлежность этого спора гражданскому или публичному праву, а, напротив, той или другой принадлежностью спора определяется и подведомственность его либо Общеимперскому уложению, либо партикулярным законодательствам. Crome. System des deutschen burgerlichen Rechts. 1900. I. С. 76.
[3] Menger A. Neue Staatslehre. 1904. С. 16-28 (существует несколько русских переводов).
