Где и когда появились первые облигаторные патенты на изобретения?
Ответ на этот вопрос сопряжен со значительными трудностями. Для этого пришлось бы проанализировать уровень народного правосознания и определить момент, когда впервые, вместо мысли: “отказ в выдаче данной привилегии был бы нецелесообразностью и несправедливостью” – появилась мысль: “такой отказ был бы правонарушением”. Анализ почти невозможный, особенно ввиду полного отсутствия надлежащего материала: жизнь ведь не заботится об ученых конструкциях и не считается с ними.
Во всяком случае, имеющийся скудный материал дозволяет заключить, что в конце прошлого (XVIII) века не менее как в трех государствах начинает уже формулироваться облигаторный принцип. При этом в Соединенных Штатах и Англии этот процесс совершается бессознательно, а во Франции – сознательно и намеренно.
Франция поэтому должна быть признана родиной облигаторного принципа. Произошло это не вследствие какой-нибудь особенной юридической прозорливости именно французского народа, а просто благодаря стечению обстоятельств, ничего общего с патентным правом не имеющих.
Отмена феодального строя со всеми его последствиями, совершенная в ночь на 5 августа 1789 г., ребром поставила вопрос о привилегиях. Большинство из них было отменено вместе с другими преимущественными правами дворян, клериков, цеховых, придворных, титулованных лиц и т. д.
И в этот-то момент и оказалось, что острый скальпель чересчур прямолинейного учредительного собрания, отрезая мертвые и полумертвые пережитки ancien regime’a, задел – по исторически объяснимой случайности – и здоровые части народного правосознания.
Покуда привилегии выдавались изобретателям беспрепятственно, никому и в голову не приходило забираться в дебри юридического философствования и допытываться, соответствует ли традиционная факультативная конструкция новым течениям общественной мысли.
Но когда привилегии попали в общую проскрипцию, народ немедленно сумел сориентироваться и ясно поставить вопрос: “Да правильно ли находились эти акты в числе факультативных излияний королевской милости? да имеют ли они – по существу своему – что-нибудь общее с остальными привилегиями? да не представляют ли они из себя только старые мехи, в которых уже давно бродит новое вино?”
И достаточно было поставить себе такой вопрос, чтобы тотчас ответить на него: “Конечно, пожалованный титул или аренда держатся только до тех пор, пока держится власть, могущая благодетельствовать; привилегия же на изобретение может устоять, так сказать, на собственных своих ногах: она не нуждается в особой внешней поддержке в форме почитания королевской власти и всех проявлений таковой[1]“.
Почти одновременно, таким образом, были изданы законы об авторском праве и о праве изобретателя[2] (7 января 1791 г.). По поводу этого последнего закона я позволю себе сделать две оговорки. Во-первых, оказывается, что как бы ясно в нем ни был выражен облигаторный принцип, этот закон все-таки не составляет бесспорной границы между двумя режимами, так как и раньше него проскальзывала местами новая конструкция.
Так, в привилегии, выданной еще 5 января 1787 г. Argand’y и Lande’y, в неясной форме высказывалась идея облигаторности: “…хотя привилегии признаются ненавистными (odieux), когда они касаются вещей первой необходимости и не составляют награды за труд,- однако они перестают быть таковыми, когда они выдаются изобретателям”[3].
В этом как бы извинении короля спутаны начала и политическое (odieux), и экономическое (предметы первой необходимости), и юридическое (награда за труд), но нет ни слова о самой сущности дела: верен только результат, так как действительно обыкновенная привилегия чем-то отличается от патентов на изобретения; аргументация же хромает.
Наоборот, в Законе 14 июля 1787 г.[4] ясно сознан и мотив различия в применении к родственной области права. Закон этот защищает права рисовальщиков узоров для материй: “Необходимо, чтобы они были уверены в возможности обеспечить свои права,- а поэтому отныне всякий рисовальщик, исполнивший определенные формальности (depot), будет ipso facto получать защиту”.
Достаточно было перенести эту идею на изобретения, чтобы получить чистую форму облигаторного патента. Это и было сделано в законе 7 января 1791 г., который, следовательно, только формулировал в ясной форме идею, назревшую во Франции раньше, приблизительно в 80-х гг. прошлого (XVIII) столетия.
Вторая поправка должна быть сделана относительно формы, в которой Закон 7 января изобразил новую мысль. Оказывается, что форма эта совершенно не соответствовала сущности дела: явление, которое может быть объяснено только историческими причинами.
А именно, докладчику учредительного собрания, de Bouflers, нужно было разрешить щекотливую задачу: перед якобинцами ему нужно было ратовать о введении во французское революционное законодательство недавно перед тем торжественно отмененных монополий; непримиримым радикалам ему приходилось предложить издание закона с несомненно стеснительным, а не освободительным направлением; всем вообще французам он должен был заявить, что принципы свободы, провозглашенные в “Декларации прав”, вовсе не имеют абсолютного значения.
Ввиду всех этих специальных соображений, de Bouflers прямо начинает свой доклад с заявления, что “только по ошибке можно употреблять в данной области ненавистное название “привилегия”, так как существует громадная разница между защитой, гарантируемой всякому изобретателю, и предпочтением (predilection), оказываемым получившему привилегию фавориту[5].
Если бы de Bouflers остановился на этом совершенно правильном тезисе и развил его, то он пришел бы к изложенному выше результату: привилегия дается по благоусмотрению короля, обыкновенно без всяких заслуг со стороны данного индивида, а патент по праву присвоен изобретателю за его труды; следовательно, выдача патентов совершенно совместима с революционными принципами, так как она не влечет особого, исключительного облагодетельствования одного за счет других[6].
Но докладчику показалось недостаточным доказать Собранию, что охрана изобретений не имеет привилегионной тенденции. Он счел себя обязанным помериться силами еще и с другим признаком из наследия ancien regime’a и доказать, что охрана изобретений, кроме того, не имеет имонополизационного характера.
Революционная публика боялась монополий, может быть, больше, чем привилегий, и было рискованно предложить ей добровольно возобновить выдачу правомочий на исключительное производство и торговлю определенными продуктами. В этом поединке докладчика с признаком монополии победителем оказался, неожиданным образом, неправый г-н de Bouflers.
Такова судьба всех вообще аргументаций: качество их никогда не прельстит слушателей, не считающих возможным согласиться с тезисом, а недостатки их всегда останутся незамеченными для людей, коим дорого quod probandum[7].
И действительно, докладчику de Bouflers каким-то образом удалось доказать, что патентодержатель, имеющий исключительное право фабриковать, ввозить, употреблять и продавать изобретение, не имеет никакой монополии; доказать, что исключительное право пользоваться в данном государстве мельницами является монополией, пока эти мельницы действуют ветром или падающей водой, и что юридическая конструкция этого исключительного права совершенно меняется, перестает быть монополией и делается чем-то совершенно иным, когда мельницы начнут работать новоизобретенным паром.
Аргументы, которыми можно было доказать такие положения, должны быть слабыми, и на них не стоило бы даже и останавливаться. Но, к сожалению, эти аргументы благодаря стечению обстоятельств, ничего общего с их научными достоинствами не имеющих, нередко повторяются и до настоящего времени.
Поэтому я принужден с ними считаться; конечно, не как с ценным материалом, а просто как с фактором, случайно оказавшим влияние на эволюцию юридической мысли. В настоящей главе я укажу только на содержание этих аргументов; краткий же критический их анализ будет сделан в послесловии, при изложении конструкции изобретательского права.
В докладе de Bouflers’a впервые появляется столь нашумевшая доктрина промышленной собственности: теория, возникновение которой объясняется случайными условиями места и времени, а продолжающееся до сих пор влияние – отсталостью современной французской теоретической юриспруденции, теория, надолго задержавшая научно-самостоятельную разработку патентного права и давшая повод ко многим вредным преувеличениям практиков.
Не будь эта доктрина тенденциозною, т. е. не происходи она из страха, что иначе защитникам патентов придется признать себя сторонниками нелиберальных монополий,- эта бессмысленная выдумка не продержалась бы и двух лет[8].
“Дерево, вырастающее в поле,- говорит de Bouflers[9],- менее несомненно принадлежит (appartient) своему собственнику, чем идея – автору”. Этот безобидный труизм, посредством маленькой подстановки понятий, немедленно затем превращается в юридическую теорию.
Обыденно-описательно-туманный термин “принадлежит” вдруг заменяется прозрачным и определенным, как кристалл, понятием: “собственность”, и в виде догмата провозглашается тезис: “s’il existe pour un homme une veritable propriete, c’est sa pensee”.
Установив таким образом, что идея есть собственность автора (“принадлежит” ему?), de Bouflers продолжает: однако, это есть собственность sui generis; обыкновенно достаточно сказать, что карандаш есть собственность мальчика, для того чтобы ясно было, какие правомочия устанавливаются этим для последнего; но изобретателю недостаточно быть собственником своей идеи; ему нужно еще получить способы охранять ее; поэтому он заключает с обществом (!) договор[10], коим обязуется открыть свой секрет и по коему получает в обмен некоторые новые права (исключительно продавать и т. д.).
Современный юрист сказал бы: все эти рассуждения, может быть, очень верны, но целью их является описать, в измышленной форме и с необычным употреблением общеизвестных терминов, генезис патентного права; “идея есть собственность автора,- собственностью объясняется, как возник (фиктивный) договор,- договором объясняется, как возникли права изобретателя”.
Но во всем этом нет ни слова о сущности этих новых, полученных по договору прав. Описать эволюцию института и доказать его справедливость ведь еще не значит юридически его сконструировать.
Как бы то ни было, но членам Учредительного собрания аргументация докладчика показалась в высшей степени убедительной, и поэтому статья первая нового закона провозгласила: “Всякое изобретение или открытие есть собственность его автора[11]“.
А введение к закону изображает ту же мысль в иной форме, содержащей ясный намек на то, зачем понадобилась Учредительному собранию конструкция собственности: “Ce serait attaquer les droits de l’homme que de ne pas regarder une decouverte industrielle comme la propriete de son auteur”[12].
Резюмируя все сказанное, я могу сказать: Закон 7 января 1791 г. впервые формулировал назревавший ранее принцип облигаторности; но благодаря внешним условиям это формулирование правильной мысли (“не милость”, “право”) произошло в неправильной форме (“собственность”).
[1] Dupray de Lamaherie несомненно увлекся, когда утверждал на конгрессе 1878 г. (Congres 1878, стр. 115), что уже в XVII в. во Франции был известен облигаторный принцип.
[2] Все парламентские документы, касающиеся закона 1791 г., прекрасно изданы у Couhin, La propriete industrielle, litteraire et artistique, I, Paris, 1894, стр. 28-107
[3] Цит. в Rapport, adresse a Mr. le Ministre de l’Interieur par la commission chargee de preparer un projet de loi concernant les brevets d’invention, 4, Sine 1. (1850 ?), стр. 13
[4] Цит. у Renouard, стр. 93
[5] “Quelques partisants de la liberte indefinie croiront voir а nos principes des consequences dangereuses, et nous diront: quoi! dans un moment ou tout retentit du cri de la liderte, ou tous les interets s’immolent d’eux memes а la liberte… vous venez nous proposer des genes et des contraintes!”. Из доклада Bouflers, 30 декабря 1790 г. цит. у Molard, Description des machines etc., Paris, 1811, стр. 17″
[6] Цит. y Molard, Ibidem, cтp. 11
[7] “Un privilege exclusif d’entreprise… est une concession qu’on ne pouvait pas faire. Un titre d’invention est une autorisation qu’on ne pouvait pas refuser”. Коротко и ясно. Bouflers, Ibidem, стр. 11
[8] В 1791 г. “au fond tout le monde etait d’accord: ou voulait… encourager les inventions en recompensant les inventeurs, et le privilege temporaire qui devait leur servir de recompence n’avait rien de dangereux, rien d’immerite, mais c’etait un privilege (надо сказать: un monopole).
Sous l’ancien regime ce privilege (т.е., ce monopole) avait ete а la collation d’un pouvoir sans regle et sans controle, qui l’accordait ou refusait, qui l’abrogeait ou revoquait selon les caprices du jour, on voulait que, sous le regime nouveau, la loi recompensat d’une maniere egale et sure, tous les inventeurs sans distinction, et si la loi du 7 Janvier 1791 a decore cette recompense d’un nom [-propriete!] qui ne lui appartenait pas, c’est que, dans les clameurs des revolutions, les mots vont souvent au delа des pensees”. Rapport etc., cтp. 15
[9] Molard, cтp. 8
[10] Ibidem, стр. 9
[11] Проект русского закона 1896 г. гласил: “Всякое изобретение составляет собственность того лица, кем оно сделано” (ст. 1). Государственный совет выкинул этот неудачный термин, чем, говорят, сильно огорчил одного из авторов проекта, ныне покойного И. И. Козлова
[12] Полный текст, Ibid., стр. 45-46
