Постановления законов XII таблиц даже с дополнениями и изменениями, внесенными путем interpretatio и позднейших leges, далеко не охватывали всех отношений и далеко не удовлетворяли всем потребностям, которые выдвигала быстро развивавшаяся и усложнявшаяся жизнь республиканского периода.
Сплошь и рядом создавались такие отношения, для которых в jus civile не было никакой нормы. В таких случаях приходилось бы ожидать, пока народившаяся потребность станет более или менее всеобщей, пока она формируется в народном сознании и вызовет, наконец, соответствующий закон.
Но это путь долгий и сложный; римляне, благодаря особенной постановке своих магистратур, нашли иной и чрезвычайно удобный путь, благодаря которому законодательная работа всего народа в сильной степени упрощалась и благодаря которому римское право стало тем, чем оно было для всего человечества и для всей юридической науки.
На обязанности римских магистратов – особенно высших консулов, а затем преторов, – как было сказано раньше, лежала общая забота об охране внутреннего гражданского мира и порядка. Для выполнения этой обязанности им была дана почти неограниченная административная власть (imperium) со всеми ее атрибутами (multae dictio, pignoris capio и т.д.).
Во всех упомянутых выше случаях, когда закон оставлял пробелы, когда то или иное частное лицо терпело какой-нибудь ущерб в своих интересах и не имело возможности добиться удовлетворения путем обыкновенного гражданского иска (где нужно было непременно опереться на ту или другую норму juris civilis), оно естественно могло обратиться к магистрату с просьбой помочь ему своей властью.
Магистрат производил расследование (causae cognitio) и, если находил просьбу, жалобу просителя заслуживающей внимания, удовлетворял ее при помощи административных средств своего imperium: например, угрозой штрафа вынуждал лицо, неправильно завладевшее вещью, возвратить ее мне.
При этом консул, а позднее претор, формально опирался на свое imperium, материально же на свою обязанность и свое право охранять гражданский мир и порядок. Что такое порядок и непорядок, это было предоставлено его свободному суждению, и во всех случаях подобного рода он своим вмешательством устранял известное положение вещей, как некоторый общественный непорядок.
Таким путем появились в Риме интердикты, то есть консульские или преторские приказы в их древнейшем и простейшем виде, а вместе с тем зародилось консульское и преторское вмешательство в область гражданских отношений.
По мере того, как вниманию претора предъявлялись жизнью путем подобных жалоб однообразные отношения, у него, конечно, вырабатывались и однообразные решения их. Эти установившиеся решения преторы стали заранее объявлять во всеобщее сведение в своих эдиктах.
Преторы, как и другие магистраты, имели право издавать эдикты, то есть постановления, касающиеся вопросов и компетенции и обязательные на время их должностного года.
Одни из этих эдиктов имели в виду какой-либо отдельный, конкретный повод и только для него предназначались, – это так называемые edicta repentina. Другие, напротив, имели в виду определить общую программу преторской деятельности на весь его должностной год и содержали поэтому ряд общих абстрактных правил: при таких-то условиях я, претор, насилия не потерплю (“vim fieri veto”), договора не признаю (“non animadverto”), заставлю вернуть захваченную вещь, и т.д. Такой эдикт есть в этом смысле edictum perpetuum (эдикт постоянный, с отдельным случаем не связанный).
В этих-то edicta perpetua и отлагалась постепенно административно-судебная практика преторов. Каждый новый претор при этом, составляя свой эдикт, принимал во внимание эдикты своих предшественников, и благодаря этому с течением времени образовалась известная совокупность преторских норм, переходящих из эдикта в эдикт, и составляющая так называемый edictum tralaticium.
Постановления преторского эдикта, созданные претором для своей собственной деятельности, формально для него самого необязательны: он может следовать им, но может и не следовать; edictum стоит не над претором, как lex, а под претором, как его собственная программа.
Но, конечно, для твердости и ясности правопорядка представляло существенный интерес, чтобы претор оставался верен своим эдиктальным обещаниям. Ввиду этого lex Cornelia (Суллы) 67 г. предписал: “ut praetores ex edictis suis perpetuis jus dicerent”[1], то есть чтобы они не отступали от своих эдиктов. Этим юридическое значение эдикта было усилено, так что Цицерон называет его уже “законом на год” – lex annua.
Совершенно аналогичное явление наблюдается в специальной области рыночного оборота, порученной наблюдению курульных эдилов, где также с течением времени развивается система особенных норм, выработанных эдилами и отложившихся в edicta aedilicia.
Вся же совокупность норм, выработанных практикой преторов – jus praetorium – и практикой эдилов – jus aedilicium, составляет jus honorarium (от слова honores – магистратуры).
Система jus honorarium, расширяясь с течением времени, встречается во всех областях со старым цивильным правом, переплетается с ним самым различным образом, и таким путем в области права создается характерное для римского праворазвития явление, известное под именем дуализма правовых систем: в одной и той же области гражданского права действуют одновременно две системы норм разного происхождения и разной юридической природы, причем их взаимоотношение может быть различно.
На первых порах преторские мероприятия имели своею целью исключительно лишь помощь законному (цивильному) правопорядку и восполнение его пробелов, или, выражаясь словами источников, jus honorarium действовало “juris civilis adjuvandi vel supplendi gratia”[2].
Конечно, под видом этой помощи и восполнения вносились нередко в область права весьма существенные реформы, но все же претор не становился пока в резкое и открытое противоречие с предписаниями jus civile.
Но жизнь заставила скоро преторов сделать и дальнейший шаг, выступить с открытыми корректурами – juris civilis corrigendi gratia[3] – там, где потребности оборота далеко переросли старые нормы цивильного права и где даже самая свободная intepretatio оказалась бессильной.
Формальное основание для подобного, не имеющего аналогий в современном государстве поведения по отношению к закону претор находил в своем imperium – власти, как мы знаем, на год почти неограниченной.
Конечно, закона, как такового, отменить и предоставляемых им прав отнять претор не мог – praetor jus tollere non potest[4]; но осуществляя свою обязанность блюсти общественный мир и порядок, он мог в том или другом отдельном случае, где, по его мнению, того требовали интересы целесообразности, предписать частным лицам нечто иное, чем предписывал закон.
Закон, таким образом, отстранялся, делался sine effectu; для данного случая создавалось некоторое новое положение, – но все это формально мыслилось как временное изъятие по некоторым особым условиям этого данного случая.
Конечно, фактически, со включением соответствующего преторского решения в edictum perpetuum, а затем и в edictum tralaticium, это, по идее временное, изъятие становилось постоянным, а закон, jus civile, по идее сохраняющий свою полную силу, делался пустым звуком или, как выражаются источники, “голым правом” – nudum jus Quiritium.
Поясним некоторыми примерами. Римское цивильное право для передачи права собственности на некоторые вещи требовало определенных формальностей; несоблюдение этих формальностей делало весь акт ничтожным: покупщик собственности на вещь не приобретал, и продавец мог ее всегда по суду отобрать назад; равным образом приобретатель вещи, как не собственник, оказывался беззащитным перед всеми посторонними лицами.
Когда указанные формальности утратили всякое значение в глазах общества, претор, не отменяя самого закона (ибо этого он сделать не может), стал отказывать прежнему (а по строгому jus civile все еще и настоящему) собственнику в иске о возвращении вещи, а приобретателя защищать в его владении.
Таким образом цивильный собственник сохраняет свое квиритское право собственности, но это право есть “голое право”, право sine effectu, меж тем как новый приобретатель, не имея цивильного права на вещь, пользуется под защитой претора всей практической выгодой его. Претор не может создать ему цивильного права – praetor jus facere non potest[5], но он может своими мероприятиями создать весьма успешный суррогат его.
По jus civile, сын, освобожденный от отцовской власти и вследствие этого выбывший из состава familia, лишался права на наследование после отца, и наследство, минуя его, могло перейти к другим, быть может, очень отдаленным родственникам.
С течением времени это стало казаться несправедливым, и претор стал поступать так: не имея возможности дать сыну права наследования в цивильном смысле (дать ему hereditas legitima), он вводит его в фактическое владение наследственным имуществом, дает ему bonorum possessio, а всякие иски цивильных наследников просто отвергает.
Подобный дуализм правовых норм проникает в большей или меньшей степени во все области гражданского права, создавая в случаях коллизий целую массу совершенно своеобразных явлений; но для правильного понимания этих явлений нужно твердо помнить исторический генезиз этого дуализма и вытекающую отсюда юридическую неравнородность права цивильного и преторского.
В объективном смысле цивильное право есть совокупность норм, изданных законодательной властью и абсолютно обязательных как для граждан, так и для магистратов, и притом обязательных навсегда – до отмены.
Jus honorarium есть, напротив, совокупность норм, изданных административной властью, действительных de jure только на один год и для самих органов этой власти только относительно обязательных (а до lex Cornelia – и вовсе необязательных).
В субъективном смысле цивильное право есть непосредственное властное отношение к вещи или лицу. Для осуществления этого отношения путем иска нет нужды в какой-либо активной помощи преторской власти; нужно только, чтобы эта власть не наложила своего veto; нужно отсутствие отрицания, а не положительное творчество.
Обращаясь к претору за получением исковой формулы, лицо, имеющее за собой цивильное право, обращается к нему лишь как к органу, через который должен пройти всякий процесс. Иск такого лица есть прямое следствие, прямая функция его права: он имеет иск, actio, потому что имеет право, jus.
Совершенно иной характер имеет преторское субъективное право. Не имея за собой какого-либо цивильного права, лицо, желающее получить от претора защиту каких-либо своих интересов, должно обращаться к активному вмешательству преторской власти – imperium.
Если претор в своем эдикте для того или иного случая обещал дать такую защиту в виде интердикта, предоставления иска и т.д., то этим обещанием он только (относительно) связал самого себя, но не создал чего-либо в руках лица заинтересованного. Если претор не исполнит своего обещания, не даст иска, то у претендента (например, в нашем примере у сына) не остается ничего.
Все его право покоится только на преторском обещании дать иск и на действительном исполнении этого обещания; все его право держится tuitione tantum praetoris[6], только этим иском, и в самом себе не имеет базиса. Вследствие этого преторское право есть следствие иска (или другого преторского мероприятия); лицо имеет право потому, что ему дается иск, а не иск потому, что имеет право.
Описанный дуализм правовых норм со всеми его коллизиями имеет массу теоретических и практических неудобств; но зато он открывал римлянам возможность в области права шаг за шагом, не отставая, следовать за изменяющимися условиями жизни и за нарождающимися потребностями.
Имея право в каждом конкретном случае отступить от нормы, быть может, устарелого закона и решить так, как того требуют новые условия и новые воззрения, претор практически, в этих конкретных решениях, подготовлял наилучшее разрешение возникавших юридических проблем, являясь в каждый момент выразителем растущего народного правосознания или, как говорили римляне, – viva vox juris civilis[7].
Конечно, с другой стороны, эта широкая власть претора, его фактическое положение выше закона, открывала возможность и крайне опасного произвола, – но против этого гарантировала римлян в лучшую пору республики вся фактическая же общественная обстановка, в которой преторам приходилось действовать.
*См. подробнее: Покровский И.А. Право и факт в римском праве. Ч. II: Генезис преторского права. 1902.
[1] Ut praetores ex edictis suis perpetuis jus dicerent – “чтобы преторы отправляли судопроизводство, опираясь на свои “постоянные эдикты””.
[2] Juris civilis adjuvandi vel supplendi gratia – “ради поддержания и дополнения цивильного права”.
[3] Juris civilis corrigendi gratia – “ради исправления цивильного права”.
[4] Praetor jus tollere non potest – “претор не может упразднить закон”.
[5] Praetor jus facere non potest – “претор не может создавать право”.
[6] Tuitione tantum praetoris – “всецело заботой претора”.
[7] Viva vox juris civilis – “живой голос цивильного права”.
