Заем представляет собой такое соглашение воли двух лиц, по которому одно, веритель или займодавец, обязывается безмездно или за известное вознаграждение предоставить другому в собственность какой-либо предмет, определяемый не индивидуально, а мерой, весом или счетом; а другое лицо, должник или заемщик, в известный срок – возвратить ему такой же предмет, не тот же самый, а того же качества и в том же количестве[1].
Но по наружному проявлению договора в действительности и по определениям о нем законодательства заем соответствует нашему понятию об этом договоре не вполне, а только одной стороне нашего понятия. В действительности обыкновенно бывает, что когда одно лицо занимает у другого деньги или иной предмет, исполнение со стороны займодавца следует немедленно за заключением договора.
Так что если нет исполнения, не принимается и заключение договора. Например, А обращается к В с просьбой о деньгах и В изъявляет согласие на просьбу, но все-таки не считается, что договор заключен: он заключен, когда В выдаст А занимаемую сумму.
Нет, однако же, никакого препятствия заключить и таким образом, что одно лицо обязывается дать в заем другому такую-то денежную сумму, а другое лицо обязывается возвратить ее тогда-то. И если факт заключения договора, словесно или письменно, не подлежит сомнению или спорам, то займобратель вправе требовать от займодавца передачи себе занятой суммы.
И заключенный таким образом договор не будет лишь pactum de pacto contrahendo, не будет находиться к займу в таком же отношении, как запродажа к купле-продаже, а будет самим договором займа.
Потому что по существу займа не требуется, чтобы исполнение со стороны займодавца немедленно следовало за заключением договора, хотя, конечно, может быть заключен и такой договор, который действительно будет договором о будущем заключении займа, pactum de mutuo contrahendo, точно так же, как запродажа есть pactum de emtione-venditione contrahendo.
Например, в настоящее время купец не нуждается в деньгах, но они понадобятся ему тогда-то, и вот он заключил с другим лицом договор, по которому лицо это обязывается тогда-то заключить с ним заем на такую-то сумму, а в противном случае – платить такую-то неустойку.
Точно так же и по определениям нашего законодательства о займе он соответствует только одной стороне нашего понятия о договоре. Законодательство устанавливает для займа известную форму, определяет именно заемное письмо как форму для совершения займа[2]; форма же заемного письма такая: «Занял я, – говорит должник, – у такого-то такую-то сумму денег, которую и обязуюсь возвратить тогда-то».
Так что в заемном письме только и говорится об обязательстве должника, о возвращении суммы, а не об обязательстве займодавца. Такая форма заемного письма образовалась, конечно, оттого, что чаще всего обязательство займодавца исполняется уже при самом заключении договора, совпадает с ним и нет надобности об обязательстве займодавца говорить еще в заемном письме.
Тем не менее, однако же, данная форма заемного письма видоизменяет первоначальную характеристику договора. Настоящая же форма займа должна быть такая: «Такие-то лица, А и В, заключают договор, по которому А обязывается выдать В такое-то имущество, а В обязывается тогда-то возвратить это имущество, т. е. имущество такого же качества и в том же количестве». При такой форме и займодавец являлся бы лицом обязанным, тогда как при существующей форме лицом обязанным является только должник.
Заем бывает возмездный или безмездный. Вознаграждение займодавца со стороны должника обыкновенно определяется процентами с занятой суммы и тогда называется ростом. Но возмездие за заем может быть определено и действительно определяется иногда иначе. Так, иногда заем заключается без условия о росте, но должник обязывается в виде вознаграждения за заем представить верителю какую-либо вещь[3].
Однако условие о возмездии не составляет существенной принадлежности займа: он может быть и безмездным. Хотя большей частью заем бывает возмездный, и возмездие составляет рост[4]. Рост по займу соответствует цене при купле-продаже: как цена есть эквивалент продаваемой вещи, так рост составляет эквивалент пользования капиталом в течение известного времени.
Из политической экономии известно, что цена предмета определяется отношением спроса к предложению по данному предмету. Точно так же и цена капитала, отдаваемого в заем, определяется отношением между предложением капиталов и спросом на них, так что цена капитала, рост по займу выше или ниже, смотря по количеству капиталов, предлагаемых в заем, и большему или меньшему спросу на них.
Конечно, цена капитала, устанавливаемая экономическими законами, несколько видоизменяется еще по соображению большего или меньшего риска, какому подвергается веритель, отдавая капитал в руки должника, так что большая или меньшая вероятность исправности должника также имеет влияние на величину роста.
И рост, таким образом, образуется их двух частей: вознаграждения за предоставление капитала в пользование на известное время и страховой премии – вознаграждения за риск, связанный с передачей капитала в руки должника. Но все-таки отношение между предложением капиталов и спросом на них в нормальных случаях составляет главный элемент, которым определяется величина роста.
Между тем наше законодательство, подобно многим другим, находило до 1879 г. возможным положительно установить maximum роста и определило его шестью процентами в год, которые назывались указными процентами или указным ростом.
Превышение же законного maximum’a, условие о большем росте, законодательство признавало лихвой – проступком, подвергающим займодавца денежному штрафу. Но экономическое положение нашего Отечества таково, что капиталы ценятся дороже указного роста, так что только в редких случаях по займу платилось 6%, обыкновенно же – 8 или 10.
Но так как проценты выше 6 считались лихвой и для займодавца влекли за собой штраф, то в действительности оказывалась необходимость ложным путем обходить определение законодательства о maximum’e роста. И это достигалось тем, что из занимаемой суммы заранее вычитался рост, условленный между контрагентами, и в заемном письме значилось, что заем производится безмездно, а на деле должник получал от займодавца значащуюся в заемном письме сумму только за вычетом процентов.
Или поскольку этот прием удобен только при займах на короткие сроки, при займах более продолжительных он оказывается неудобным: заемщику тогда придется получить уж очень небольшую часть занимаемой суммы, – прибегали обыкновенно еще к другому приему.
В заемном письме прописывалось, что заем производится за указные проценты, но сумма займа проставлялась большая, чем условились контрагенты. Прибавлялась такая сумма, которая вместе с указными процентами, нарастающими к сроку займа, равняется 8 или 10% действительно занимаемого капитала.
И тот и другой прием были вполне достаточным для обеспечения займодавца, ибо чрезвычайно трудно доказать, что занята действительно не та сумма, которая значится в заемном письме, а меньшая. И потому весьма редко, можно сказать – только по исключению, применялось к делу определение законодательства о лихве, тогда как по экономическим условиям нашего быта, как уже сказано, рост по займу только редко не превышает указного роста.
(Эти соображения, между прочим, заставили законодателя в 1879 г. отказаться от установления maximum’a процентов и предоставить определение их размера взаимному соглашению договаривающихся сторон[5]. Тем не менее указный рост, также в размере 6%, сохранил известное юридическое значение, притом в таком отношении:
1) Уплачиваются узаконенные 6% в двух случаях – когда в обязательстве размер роста не определен и когда должник не уплатит условленного роста не менее как за год; в последнем случае с него взыскивают узаконенный рост с условленных процентов со дня просрочки[6];
2) Если размер роста превышает узаконенные 6%, то должнику дается льгота: он имеет право уплатить долг до срока – кредитор обязан принять платеж, и притом с процентами, только по день платежа.
Но, установив эту льготу в пользу должника, законодательство приняло во внимание интересы займодавца, лишающегося вознаграждения за пользование своим капиталом: воспользоваться правом досрочной уплаты должник может лишь по истечении шести месяцев с заключения займа, причем за три месяца до того он должен письменно заявить займодавцу о своем намерении произвести досрочную плату[7]. Признавая свободу в определении размера роста, законодательство не упускает из виду возможности злоупотребления этой свободой. – А. Г.)
Справедливо, что рост по займу – цена на капиталы – определяется экономическими законами и не подчиняется произвольному определению положительного законодательства точно так же, как и цена каждого другого предмета.
Но справедливо и то, что заключение займа может быть сопряжено с ростовщичеством: очень нередко лицо, занимающее деньги, находится в обстоятельствах чрезвычайно затруднительных, при которых легко вынудить его на такие условия, на какие при других обстоятельствах лицо не согласилось бы.
Действительно, есть люди, которые пользуются такими обстоятельствами и выговаривают себе громадные проценты – иногда 10% в месяц, а иногда и в неделю. Разумеется, такие сделки по их безнравственности заслуживают осуждения.
(И вот законодательство признает заем при известных условиях ростовщическим, а именно: а) Когда прямо определен или скрыт включением в капитал или в виде неустойки и тому подобное чрезмерный рост, превышающий 12% в год; b) Когда заемщик вынужден стесненными обстоятельствами, известными займодавцу, принять тягостные для него условия займа.
Если уголовным судом заем будет признан ростовщическим, то займодавец подлежит тюремному заключению, а иногда сверх того и денежному штрафу; если же подобные займы выдаются в виде промысла, то виновный подлежит даже лишению прав и ссылке. Вместе с тем ростовщическое обязательство уничтожается, и займодавец может требовать уплаты лишь действительно данного взаймы капитала, без процентов[8]. – А. Г.)
Заем совершается, как мы уже сказали, в форме заемного письма. Оно представляется в двух видах: в виде крепостного заемного письма и в виде домового, или домашнего[9].
Различие между тем и другим заключается в том, что по крепостному заемному письму не допускается спор о безденежности, т. е. должник против займодавца, предъявляющего крепостное заемное письмо, не может возразить, будто не получил денег, и потому не обязан производить платеж, тогда как по домовому заемному письму такое возражение допускается, и если справедливость его будет доказана, должник освобождается от обязательства платежа[10].
Различие, следовательно, между крепостным и домовым заемными письмами практическое: в действительности нередко выдаются заемные письма, которые можно считать безденежными, но если письмо облечено в форму нотариального акта, то уже нет спора о его безденежности.
Итак, крепостное заемное письмо есть акт нотариальный, домовое же пишется должником, подписывается и заверяется им у нотариуса не позднее 7 дней от составления, если должник живет в городе, и не позднее месяца, если он пребывает в уезде[11].
(Явка эта отмечается нотариусом на самом заемном письме[12] и имеет то практическое значение, что займодавец по неявленному заемному письму при взыскании лишается трехпроцентной законной неустойки и при конкурсе не получает удовлетворения, равного с прочими кредиторами, а удовлетворяется из остатка[13]. – А. Г.)
Заемное письмо пишется на гербовой бумаге определенного достоинства, по количеству занимаемой суммы, и обыкновенно в такой форме: «Занял я, – говорит должник, – у такого-то такую-то сумму денег за такие-то проценты (или без процентов), каковую сумму я обязуюсь уплатить тогда-то, а буде в срок не заплачу, то волен он, займодавец, поступить со мной по законам»[14].
По совершении заемного письма оно передается займодавцу, после чего именно договор и считается восприявшим начало. Конечно, должник не передаст займодавцу заемного письма, не получив от него денег, так что эти два действия – получение денег и передача займодавцу заемного письма – так же близки между собой, как плата цены за имущество и передача купчей крепости.
Но можно ли безусловно считать договор заключенным по передаче заемного письма займодавцу? И необходимы ли безусловно для существования займа совершение и передача заемного письма? Положим, должник не получил денег. Ему приходится доказывать, что заем не состоялся. Но как доказать это?
Разве займодавец согласится признать акт несостоявшимся? Но тогда должнику нет затруднения обратно получить заемное письмо. Однако же, если будет доказано, что деньги действительно не были выданы должнику, суд признает, что он не обязан удовлетворять займодавца, потому что займа на деле не было[15].
Конечно, по крепостному заемному письму должник не вправе возражать о его безденежности и суд не войдет в рассмотрение доказательств должника, а обратит внимание только на то, что заемное письмо совершено порядком нотариальным[16]. Но тем не менее и крепостное заемное письмо не имеет силы безусловного доказательства совершения займа: в иных случаях, как увидим, и оно может быть опорочено.
Отсюда видно, что с существованием заемного письма не связывается безусловно признание займа и что если даже по соображениям формальным с существованием крепостного заемного письма связывается признание займа, то не во всех случаях, а только иногда игнорируется его безденежность.
И это соответствует существу займа как договора, по которому обязывается и та, и другая сторона: если займодавец не исполнил обязательства, вызывающего за собой обязательство должника, то и должник не обязан производить исполнение по договору. С другой стороны, признание займа возможно и независимо от заемного письма.
Действительно, в юридическом быту существует очень много займов без заемных писем, а по счетам, распискам. Но счета и расписки – только доказательства существования займа, а не формы его совершения. Даже очень нередко заем совершается словесно, без всяких формальностей: одно лицо занимает у другого деньги, и договор не оставляет по себе никакого следа.
Но тем не менее если существование займа будет доказано собственным признанием должника, то он будет присужден к обязательству удовлетворить займодавца: суд не вправе признать иск неосновательным потому только, что претензия истца по займу не подтверждается заемным письмом; все, что может сделать суд, – это взыскать с участников договора гербовый штраф.
Все это ведет к тому заключению, что заемное письмо не составляет безусловно корпуса договора займа, как купчая крепость составляет безусловно корпус купли-продажи недвижимого имущества, а что заем есть нечто самостоятельно существующее, но связанное безусловно с заемным письмом. Если по заемному письму и делают заключение о существовании займа, то все-таки не безусловно.
Заемное письмо, таким образом, хотя и признано общей формой займа, но ближайшим образом обеспечивает взыскание по займу на случай неисправности должника, затрудняет спор с его стороны, налагает на него обязательство доказывать основательность возражений, устраняющих существование долга. А без заемного письма положение займодавца более затруднительно, потому что тогда ему приходится доказывать существование займа.
Кроме того, при неисправности должника только займодавец, имеющий заемное письмо, независимо от предварительного соглашения, вправе требовать от должника платежа неустойки и процентов на занятую сумму со дня просрочки, при несостоятельности же должника участвует в конкурсе вместе с другими займодавцами[17].
Данная форма займа, заемное письмо, служит нередко и для других долговых обязательств, возникающих независимо от займа. Само законодательство, имея в виду, что форма договора займа не всегда соответствует существу юридического отношения между верителем и должником, допускает выдачу заемного письма и независимо от займа – вследствие другого долгового обязательства, существующего между лицами.
Например, законодательство допускает выдачу заемного письма вместо платы по счету[18], хотя долг по счету указывает не на то, что должник занял у верителя такую-то сумму, а на то, что должник забрал у верителя товаров на такую-то сумму. Законодательство даже вынуждает обращать долг по счету в течение полугода со времени подписания его должником в долг по заемному письму[19].
Конечно, действие долгового денежного обязательства одинаково с действием займа, и поэтому может быть употреблена для него форма обязательства. Скажем, совершается раздел наследства, одному из сонаследников достается меньшая доля, и другие сонаследники обязываются выдать ему тогда-то такую-то сумму денег, что и обеспечивают выдачей заемного письма.
Или при продаже недвижимого имущества в кредит в купчей крепости все-таки пишется, что деньги получены; продавец же обеспечивается в действительном платеже их выдачей от покупателя заемного письма, в котором значится, будто покупщик занял у продавца эту сумму (цену имущества. – А. Г.).
В обоих этих случаях, равно как и во всех подобных, хотя займа на деле и не было, выдача заемного письма признается, однако же, законной, потому что все-таки есть долговое обязательство, по поводу которого выдано заемное письмо, – обязательство, соответствующее займу.
Но если займа не было произведено на деле, не было и другого обязательства, которое соответствовало бы займу, то заемное письмо считается безденежным и обязательство должника, основывающееся на нем, признается ничтожным[20]. Точно так же, когда долг по займу или по другому основанию считается предосудительным, не заслуживающим охранения со стороны закона или даже заслуживающим преследования с его стороны, заемное письмо признается недействительным[21].
Так, когда заемное письмо предъявляется ко взысканию, должнику стоит только доказать, что занятая сумма не была передана ему от займодавца, и заемное письмо по его безденежности признается ничтожным, разве истец докажет, что до выдачи заемного письма ответчик состоял ему должным по долговому обязательству, соответствующему займу.
Равным образом заем по игре законодательство признает ничтожным[22]. Под займом по игре разумеются два вида займа:
1) Долг проигравшего выигравшему: тут, собственно, не заем, а долговое обязательство; но так как заемное письмо составляет форму, удобную для каждого долгового обязательства, то в практике обязательство по игре встречается именно под формой заемного письма;
2) Заем по игре – действительный заем, произведенный для того, чтобы употребить занятые деньги на игру или заплатить долг по игре.
В том и другом случае заемное письмо считается безденежным, разве в последнем случае будет доказано, что заем произведен для игры без ведома о том займодавца[23]. Значит ли это, что долг по игре считается недействительным, или только заем по игре считается предосудительным и потому признается ничтожным? Если само долговое обязательство по игре ничтожно, то и платеж, будучи произведенным, может быть потребован обратно.
Но в законодательстве относительно долгового обязательства, возникшего по игре, нет такого определения, которое уполномочило бы на обратное требование заплаченного, а законодательство определяет только, что заемное письмо, выданное по игре, безденежно, следовательно ему только отказывается в значении, само же обязательство, возникшее по игре, независимо от займа, не считается ничтожным.
Воззрение законодательства на долговое обязательство по игре таково, что пока игра производится на наличные деньги, она может быть допущена – запрещаются у нас только азартные игры. Вообще игра на интерес не запрещается – как карточная, так и другие игры; но когда игра производится в кредит, то она уже предосудительна.
Законодательство имеет в виду, что игра человека, не имеющего чем заплатить проигрыш, как и заем, сделанный для игры, легкомысленна, и что как скоро игра происходит в кредит или занимаются деньги для того, чтобы вести игру, игрок более рискует, легче решается на проигрыш, нежели когда ему приходится расплачиваться наличными деньгами.
Вместе с тем законодательство имеет в виду, что есть люди, которые пользуются таким легкомыслием, приглашают играть в кредит, рассчитывая тем побудить другого к большему проигрышу, будучи уверены, что рано или поздно они все-таки получат выигрыш.
Наконец, и нравственное чувство порядочного человека запрещает основывать долговые претензии на игре – самом праздном и дешевом способе приобретения имущественных средств, осуждает расчеты на средства играющего, когда в наличности у него их нет. И вот по всем этим соображениям, законодательство отказывает в охранении долговым обязательствам, возникшим по игре.
Другое дело, что в действительности эти обязательства исполняются, и исполняются, быть может, добросовестнее, чем другие обязательства, именно потому, что законодательство отказывает им в охранении, следовательно исполнение их составляет дело совести и чести: очень нередко мы видим, что иные люди, вовсе не скрупулезные насчет обязательств, аккуратны в очищении долгов по игре.
Но, естественно, законодательство не разделяет такого взгляда и остается при своем отказе в охранении долговым обязательствам, возникшим по игре. Однако же только немногие из этих обязательств подходят под определения законодательства: трудно доказать, как они возникли, и потому чрезвычайно редко заемные письма, выданные по игре, признаются безденежными и, следовательно, ничтожными.
Точно так же не признаются действительными заемные письма, выданные для прикрытия взяточничества[24]: законодательство постановляет, что чиновники ни на свое, ни на чужое имя не могут брать заемные письма от лиц, состоящих под следствием[25].
Наконец, считаются недействительными заемные письма, выданные несостоятельным должником подложно, в ущерб верителям, для возвращения ему имущества, которое должно бы идти на удовлетворение кредиторов[26].
В действительности операция эта обрабатывается так: лицо видит, что дела его идут плохо; ему хочется обмануть кредиторов, не заплатить им долги не только из всего своего имущества, но и из того, которое он объявит при несостоятельности; и вот он безденежно выдает заемные письма своим приятелям с тем, чтобы они c получением по таким заемным письмам удовлетворения из конкурсной массы возвратили ему полученное – все или за вычетом некоторой части в собственную пользу.
В обоих последних случаях заемные письма выдаются безденежно, следовательно они ничтожны уже по своей безденежности.
О недействительности тех и других законодательство постановляет еще особо, и это постановление не только не лишнее, но имеет весьма важное практическое значение. Припомним, что спор о безденежности крепостного заемного письма не допускается; следовательно, стоило бы только для прикрытия лихоимственных изворотов или к ущербу кредиторов выдать крепостное заемное письмо, и цель была бы достигнута.
Но при существовании особого закона о недействительности заемных писем, выданных для прикрытия взяточничества или в ущерб кредиторам, цель еще не будет достигнута выдачей крепостного заемного письма.
Если спор о его безденежности не допускается, то можно опорочить заемное письмо по другому основанию: по прикрытии им взяточничества, по выдаче в ущерб кредиторам, – результат в гражданском отношении будет один и тот же: заемное письмо будет признано не подлежащим удовлетворению, ничтожным.
Права верителя по займу следующие.
1) Он вправе требовать от должника удовлетворения по заемному письму[27]. Об этом праве займодавца здесь говорить, собственно, нечего: оно вполне соответствует общему праву верителя на получение удовлетворения по обязательству, т. е. удовлетворение по займу должно быть произведено сполна, в надлежащее время, в надлежащем месте.
Если контрагенты договорились так, что платежу долга должен предшествовать платеж роста в годичные или другие сроки, то с наступлением каждого такого срока займодавец вправе требовать платежа выговоренного роста.
2) Займодавцу принадлежит по отношению к должнику право зачесть долг, т. е. покрыть им другое долговое обязательство, по которому сам займодавец является должником. Юридическое воззрение действительности не представляет никакого сомнения насчет существования этого права, хотя в законодательстве нет на то прямого указания. Но, конечно, и здесь зачет может иметь место лишь при известных условиях, с которыми познакомимся впоследствии, когда будем говорить о прекращении обязательств.
3) Займодавец может принадлежащее ему право по займу, как и право по каждому почти другому обязательству, уступить другому лицу. Уступка эта совершается или посредством особого акта, или посредством передаточной надписи на заемном письме[28] и совершается по займу чаще, нежели по другим договорам.
(Надпись должна быть явлена нотариусу к засвидетельствованию в те же сроки, как являются домовые заемные письма; неявка ее влечет за собой те же последствия, как и неявка домовых заемных писем[29]. – А. Г.)
Но когда заемное письмо имеет вид закладного акта, когда заем обеспечен залогом, то передача права по займу не допускается без согласия должника; при согласии же его совершается не иначе как посредством особого акта, а не передаточной надписью[30]: законодательство имеет в виду, что при займе, обеспеченном залогом, должнику не все равно, кому состоять должным, кому предоставить право залога.
(4) Займодавец имеет право дать должнику отсрочку, сделав соответствующую надпись на заемном письме или, если оно не находится при займодавце, выдав в том особую расписку с обязательством при первой возможности заменить ее надписью[31]; если по выдаче такой расписки займодавец, не заменив ее надписью, передаст заемное письмо другому лицу, то должник не обязан платить цессионарию; последний может предъявить свое обратное требование к займодавцу-цеденту[32].
5) Займодавец вправе при желании должника обратить бессрочное обязательство в срочное, тоже без совершения нового акта, а ограничиваясь или надписью, или временной распиской[33]. – А. Г.)
6) При неисправности должника займодавец может тотчас же прибегнуть к законной защите для принуждения должника к удовлетворению: волен займодавец поступить с должником, который не платит в срок, по закону.
Но займодавец может и не прибегать тотчас же при неисправности должника ко взысканию, а может отложить его до другого времени; только тогда он должен принять некоторую меру для полного охранения своего права.
Меру эту составляет явка заемного письма по сроку: в течение трех месяцев со дня просрочки займодавец должен заявить о неплатеже по заемному письму нотариусу, и это-то заявление называется явкой по сроку[34], а также протестом[35].
Явка по сроку имеет то практическое значение, что при несостоятельности должника заемные письма, не явленные по сроку, удовлетворяются уже после заемных писем, надлежащим образом засвидетельствованных и явленных по сроку. Однако же упущение явки нередко встречается в действительности, во-первых, потому, что с явкой заемных писем по сроку законодательство связывает взыскание нотариальных издержек[36].
Во-вторых, нередко потому, что должник обещает займодавцу непременно удовлетворить его, просить не оглашать его, должника, неисправность; займодавец соглашается, ожидает исполнения по договору со стороны должника, и в этом ожидании проходит срок явки (три месяца), после которого она, хотя бы и была сделана, уже не имеет значения для займодавца, не гарантирует его права на удовлетворение наравне с заемными письмами, явленными по сроку в течение установленного для того времени.
Или займодавец может немедленно требовать удовлетворения по заемному письму[37]. Но только по исключению он обязан дать ход взысканию. Так, когда должник объявляется несостоятельным, то полагается известный срок, в течение которого займодавец должен представить свое долговое обязательство на несостоятельного должника ко взысканию даже и тогда, когда срок требования и не наступил еще; в противном случае займодавец не получает удовлетворения из наличного имущества несостоятельного должника или получает его только уже по удовлетворении требований, предъявленных в срок.
В практике нередко встречается также, что наследники умершего лица вызывают его кредиторов предъявить им долговые претензии на наследователя к такому-то сроку, причем объявляют: кто к назначенному сроку долговую претензию не предъявит, не получит удовлетворения.
Но эти вызовы не так страшны, как кажутся с первого взгляда. Если только займодавец обережет себя от действия давности, что нисколько не зависит от произвола должника, то каковы бы ни были угрозы наследников, займодавец во всякое время может требовать удовлетворения, и нет ему надобности соблюдать срок, назначенный наследниками.
Наследники не могут даже отказаться от платежа процентов по заемному письму потому только, что займодавец не представил его ко взысканию. Если наследники хотят очистить долговое обязательство наследодателя, то их дело – отыскать займодавца или представить долговую сумму в суд[38]. При производстве взыскания займодавец удовлетворяется как в капитальной сумме, так и в процентах на нее, какие были выговорены[39].
Кроме того, в его пользу взыскиваются с должника указные проценты на занятую сумму, хотя бы они и не были выговорены, со времени просрочки по день платежа и единовременно 3% этой суммы (или неуплаченной ее части) в виде штрафа, неустойки за неисправность – также независимо от соглашения между контрагентами[40].
Этот указный рост и эта законная неустойка по заемному письму объясняются тем, что в редких случаях займодавец может доказать, какой именно он претерпевает убыток вследствие неисправности должника; вот поэтому-то законодательство постановляет, что независимо от всяких доказательств убытка неисправность должника имеет для него последствием обязательство платить указный рост со времени просрочки по день платежа и, кроме того, заплатить неустойку[41].
Трудно только сказать, почему именно 3% составляют законную неустойку, тем более что эти 3% взимаются единовременно. Но, разумеется, по взаимному соглашению контрагентов может быть определено и иное последствие неисправности должника: обязательство платить неустойку может быть устранено, может быть и усилено против законного. Само взыскание по заемному письму производится на общем основании из движимого и недвижимого, наличного и долгового имущества неисправного должника.
Права должника: 1) Он не только обязан в срок удовлетворить займодавца, но и вправе заплатить ему в срок: должник может требовать, чтобы займодавец в срок заемного письма принял от него платеж, а в противном случае может представить долговую сумму в суд и тем разрешить обязательство и устранить от себя последствия просрочки[42].
(Обязанность удовлетворить займодавца по смерти должника переходит на его наследников; раз приняв наследство, они отвечают всем своим имуществом; исключение составляют бессрочные заемные обязательства: по бессрочному заемному обязательству наследник отвечает лишь в пределах принятого им наследства, но отнюдь не собственным имуществом[43]. – А. Г.)
2) Подобно займодавцу, и должник может произвести зачет и тем удовлетворить займодавца. 3) После полного платежа по заемному письму, равно как и по уплате части долга, должник вправе требовать от займодавца расписки в получении платежа, которая может быть или сделана на самом заемном письме или выдана в виде отдельного акта[44].
Собственно, платеж и выдача расписки в получении его должны происходить одновременно; но поскольку трудно соблюсти полную одновременность обоих действий и займодавец все-таки заявляет в расписке, что он получил платеж, то в действительности обыкновенно платеж предшествует выдаче расписки, хотя, впрочем, нередко также расписка в получении платежа предшествует выдаче денег – такова, например, практика казенных мест.
Если бы займодавец, получив деньги, отказал должнику в выдаче расписки или должник отказался произвести платеж после того, как займодавцем сделана уже на заемном письме отметка о получении его, то следует немедленно объявить о случившемся полиции, которая и возбуждает уголовное преследование[45].
Конечно, не всегда сторона потерпевшая имеет возможность доказать присвоение или мошенничество, так что не всегда она может рассчитывать на успех. Поэтому лучше всего производить платеж в присутствии свидетелей, на которых в случае надобности можно было бы сослаться.
Но нельзя сказать, что отказ займодавца в выдаче расписки рождает для должника право требовать платеж обратно: если до платежа займодавец отказал в выдаче расписки, то, конечно, должник может не производить платежа, может принять отказ займодавца за отказ в принятии самого платежа; но когда отказ последовал уже по получении платежа, то должник может требовать только расписку.
(Кроме расписки и свидетельских показаний доказательством платежа служит и внешний вид акта: наддранное заемное письмо дает основание предположить, что платеж произведен; предположить это, однако, может быть разрушено доказательством противного[46]. – А. Г.)
Заем прекращается общими способами прекращения обязательств: платежом, отречением займодавца от своего права, прощением долга, по давности и т. д. В особенности здесь приходится сказать несколько слов только о давности. Она и по отношению к займу следует общим правилам, начинается со времени неисправности должника, т. е. с того времени, как займодавец вправе требовать платежа, а платеж не производится.
Но платеж части долга считается фактом, прерывающим течение давности[47]. Так, если в течение 6 лет со времени просрочки должник не заплатил долга, то по истечении еще 4-х его обязательство и вовсе прекратится; но если по истечении 6 лет должник уплачивает займодавцу часть долга, то обязательство заплатить остальное прекратится для должника только по истечении еще 10-ти со времени уплаты.
И это очень естественно, ибо мы знаем, что прекращение обязательства по давности сводится к давности иска: по истечении 10-летнего срока со времени просрочки обязательства иск по нему устраняется[48], а с этим связывается и то последствие, что должник освобождается от взыскания долга.
Но если должник в течение давностного срока иска уплачивает часть долга, то это вполне оправдывает займодавца в непредъявлении иска: он не пренебрегает своим правом, он считает долг за должником, принимает платеж и только по снисхождению не предъявляет против него иск. Вот почему в этом случае законодательство считает срок давности со времени последнего платежа.
(Спрашивается, с какого же времени считать срок давности по бессрочным заемным обязательствам? Законодательство дает прямой ответ на этот вопрос: со дня предъявления самого обязательства ко взысканию[49].
Следовательно одного бесплодного обращения займодавца к должнику с требованием платежа еще недостаточно: должник считается повинным в просрочке лишь по неуплате долга после предъявления к нему иска; с этого момента и исчисляется течение давности.
Практическое значение этого правила то, что сколько бы лет займодавец ни воздерживался от предъявления иска по бессрочному обязательству, он права своего не теряет и, с другой стороны, раз предъявив иск, теряет свое право вследствие «нехождения по делу» в течение 10 лет.
Первый из этих выводов, однако, в применении своем ограничивается пределами жизни должника; по смерти его займодавец может потерять свое право вследствие давности, если «оставит его в безгласности», т. е. не предъявит иск в течение 10 лет со времени смерти заемщика[50]. – А. Г.)
Наконец, спорным является вопрос: вовсе ли освобождается должник от обязательства по давности иска, или займодавец независимо от иска может получить удовлетворение по обязательству и по истечении срока давности?
Так, когда сам займодавец оказывается должным своему бывшему должнику, то, по мнению одних, имеет место зачет, тогда как, по мнению других, с истечением давностного срока иска по обязательству прекращается само право на удовлетворение по этому обязательству.
(Ни то ни другое решение вопроса в такой безусловной форме неверно – все зависит от желания должника. Вопрос о давности иска не возводится нашим законодательством в вопрос права публичного, что уже видно из прямого запрещения суду ex officio возбуждать этот вопрос[51].
Если должник желает воспользоваться выгодами давностного прекращения иска, он ими пользуется, не желает – не пользуется. Так и в данном случае: если должник согласен на зачет, тогда требования зачитываются, если не согласен – право на удовлетворение почитается прекратившимся и о зачете не может быть речи. – А. Г.)
[1] Предметом займа, таким образом, могут быть не только деньги, но и другие имущества, например, хлеб, съестные припасы и т. д. Но у нас заем, предметом которого являются не деньги, а другие предметы, называется обыкновенно займообразной ссудой. Однако же нет никакого юридического различия между займом и займообразной ссудой, и потому этот вид договора займа для науки не имеет никакого значения.
[2] Ст. 2031–2036.
[3] Только у нас предоставление вещи по такому условию понимается обыкновенно как дар.
[4] Вследствие того встречается воззрение, что заем не есть договор безмездный, что хотя бы в заемном письме и не значилось, что должник обязан платить такие-то проценты, он все-таки должен платить указные проценты.
По этому воззрению, проценты являются не случайной, а обыкновенной принадлежностью сделки займа (naturalia negotii). Но это воззрение совершенно ошибочно и противоречит прямому определению законодательства (см.: ст. 2020, 2051).
[5] Ст. 2020.
[6] Ст. 2021, 2022.
[7] Ст. 2023.
[8] У. н., cт. 1802 , 1707.
[9] Ст. 2031–2033, 2035, 2036.
[10] Ст. 2014, п. 1; 2015.
[11] Ст. 2036.
[12] Нот. пол., cт. 146.
[13] Ст. 1575, 2039; У. с. т., ст. 603, п. 2.
[14] Ст. 2036, прил.
[15] Ст. 2014, п. 1.
[16] Ст. 2015.
[17] Ст. 2039.
[18] Ст. 2045–2047.
[19] Ст. 2046.
[20] Ст. 2014, п. 1; 2017.
[21] Ст. 1529; 2014, п. 2, 3; 2025.
[22] Ст. 2014, п. 3.
[23] Ст. 2019.
[24] Ст. 2025.
[25] Но примечательно, что законодательство не считает недействительным заемное письмо, данное чиновнику родственником подсудимого: как будто на стороне подсудимого не может быть подставного лица.
[26] Ст. 2014, п. 2.
[27] Ст. 2050, 2051.
[28] Ст. 2058, 2059.
[29] Ст. 2060, 2063.
[30] Ст. 1653, 1678.
[31] Ст. 2040.
[32] Ст. 2044.
[33] Ст. 2041.
[34] Ст. 2056.
[35] Нот. пол., cт. 146.
[36] Там же, cт. 201, 208.
[37] Ст. 2056.
[38] Ст. 2055.
[39] Ст. 2051.
[40] Ст. 1575, 2039.
[41] Но когда заем обеспечен залогом недвижимого имущества, указный рост и неустойка не взыскиваются, так как тогда при неисправности должника залогопринимателю передается в управление заложенное имущество с правом пользования им, и это полагается достаточным возмездием за штрафной рост и неустойку (см. ст. 1575; У. г. с., ст. 1128).
[42] Ст. 2055.
[43] Ст. 1259, пр.
[44] Ст. 2052–2054; У. г. с., ст. 473 .
[45] У. н., cт. 174, п. 3; 176, 1681; У. у. c., ст. 49, 297.
[46] Ст. 2053.
[47] Ст. 1550.
[48] Ст. 1549.
[49] Ст. 1549.
[50] Ст. 1259, прим.
[51] У. г. с., cт. 706.
