Новый период можно отграничить лишь тогда, когда появляется новая идея. Когда же появляется в патентном праве новая идея и в чем она заключается?
Я указал, что старые привилегии были факультативны и пермиссивны. При этом я отметил, что пермиссивность их находится в тесной и естественной зависимости от общего положения вопроса о свободе труда: из этого положения вытекает то следствие, что пермиссивные и prohibitiv’ные привилегии встречались в первом периоде параллельно, в зависимости от цехового вопроса.
Значит, пермиссивность и prohibitiv’ность не дает материала для хронологической периодизации. Такой материал должно нам дать второе свойство, факультативность старых привилегий. Можно даже утверждать, что вся вообще история патентного права определяется именно борьбою факультативных и нефакультативных привилегий.
Когда, где и каким путем факультативные привилегии заменяются облигаторными?
Оказывается, что процесс этой замены совершался для патентов по общим законам возникновения (Werden), проявляющимся в той же форме и для всякого другого юридического института.
Дело начинается обыкновенно с единичных случаев. Долгое время проходят они последовательной чередой мимо безразличного по отношению к ним законодателя, и он не реагирует на них; долгое время остаются они под режимом общих норм, не приспособленных к индивидуальным особенностям этих “случаев”.
Но вот среди них выделяется один настолько выпуклый казус, что правотворящим органам становится очевидною несправедливость подчинить даже и этот казус установленным общим нормам.
С великим трудом преодолевая свою инертность, издает законодатель legem specialem, индивидуальную норму для данного казуса. Правительство оказалось отзывчивым, оно оказало данному казусу особое, милостивое внимание (факультативная защита).
Казус, вызвавший создание привилегии, может повториться, и второй субъект сошлется на прецедент. В этом случае нужно различать две эвентуальности: факт повторения казуса или ослабляет его специфически правотворящие особенности, или усиливает их. Например, в древней Англии купцу, совершившему три путешествия за море, давали титул “тана”.
Чем больше раз повторялось притязание троекратных заморских ходоков на почетное звание, тем все меньше и меньше причин было выдавать такое. Явление становилось слишком обыденным; повторения действовали разрушительным образом на его правотворящую силу.
Наоборот, если одному писателю выдана была привилегия, то столько же оснований побуждало правительство выдать одинаковую привилегию и второму, третьему, четвертому и т. д. сочинителям. Первый род привилегий обречен на верную смерть; вторые же быстро крепнут и умножаются.
Чем больше накапливается таких прецедентов, тем дальше отходит на второй план элемент благодеяния: выдача привилегий становится чем-то обыденным, чем-то таким, что совершается quasi-механически, по раз установленному образцу, и что более не свидетельствует ни о какой специальной отзывчивости.
Наконец, должен наступить момент, когда заинтересованные лица предъявят требование о том, чтобы элемент милости (для них являющийся элементом случайности) был совершенно изгнан из развившегося института.
Если этот момент выбран удачно, т. е. если в народе уже выработалось сознание, что соответствующий казус легко может быть определен типическими чертами, то эти типические черты сводятся в точную законодательную формулу: всякий, кто подходит под эту формулу, может отныне требовать себе охраны закона. Защита сделалась облигаторной.
Всякую привилегию, выданную в ответ на требование заинтересованного лица, буду называть привилегией, выданной по облигаторному принципу[1].
[1] Отмечу, кстати, что в дальнейшем изложении я считаю удобным присвоить термин “привилегия” именно только факультативным актам власти. Поэтому, с одной стороны, понятие факультативной привилегии является у меня несомненным плеоназмом, употребляемым мною только для целей ясности изложения.
C другой – понятие облигаторной привилегии являлось бы для меня как contradictio in adjectis, и поэтому я дальше говорю – опять-таки плеонастически – об облигаторных патентах. Строго говоря, надо было бы рассуждать о факультативных и облигаторных актах власти или о привилегиях и патентах без квалификации.
