По праву римскому, по объяснению Барона, местожительством лица считалось то место, которое лицо избрало центром своей деятельности и своих отношений, хотя бы в нем и не пребывало постоянно.
Выбор места жительства зависел вполне от воли и усмотрения лица, за исключением некоторых случаев, когда лицо по закону обязано было иметь местожительство в известном определенном месте, как, напр., чиновники, военные, жены, подвластные дети и проч., вследствие чего, в праве римском местожительство разделялось на местожительство добровольное — domicilium voluntarum, когда избрание его зависело исключительно от воли лица, и местожительство необходимое — domicilium necessarium, когда избрание его зависело от предписаний закона.
Также, или от воли лица, или определений закона зависели, как перемена местожительства, так и его прекращение. Можно было, наконец, по римскому праву иметь местожительство и в двух местах, или же вовсе его не иметь.
Кроме местожительства по отношению пользования теми или другими правами имела известное значение по римскому праву также и принадлежность лица к известной общине, вследствие того, что права его подлежали определению не только по общегосударственному праву, но и по местному праву общины — lex originis (Pandecten § 24).
Что касается безвестного отсутствия лица, то классическое римское право не содержало в себе, по объяснению Барона, никаких определений в этом отношении, и все учение об этом возникло и развилось уже позднее, главным образом, в средние века (Pandecten § 19), результатами какового учения и воспользовались, затем, новейшие западноевропейские законодательства, вследствие чего и представляется вполне достаточным в видах выяснения значения безвестного отсутствия, привести здесь только постановления, содержащиеся о нем в этих последних законодательствах.
Так, по уложению саксонскому, безвестно-отсутствующим признается тот, о нахождении которого в живых не было известно ни от него самого, ни от других в продолжение 20 лет, каковой срок, однако же, сокращается до 5 лет, если безвестно-отсутствующему до, или в продолжение безвестного отсутствия минуло 70 лет от роду, или же когда безвестно-отсутствующий, отправившись на войну, в течение этого срока не возвратился, или же когда он был на корабле во время крушения.
Безвестное отсутствие влечет за собой презумпцию смерти лица, которое и может быть объявлено судом умершим посредством особого постановления, каковое объявление теряет, однако же, силу, когда обнаруживается, что безвестно-отсутствующий или жив, или же хотя и умер, но не в то время, как это предполагалось при постановлении судом определения о признании его умершим (§§ 38—44).
Недостаточными постановления эти представляются, во-1-х, в том отношении, что в них не указано собственно то место, в котором неполучение сведений о лице должно возбуждать предположение о его безвестном отсутствии, что произошло, быть может, отчасти от того, что в уложении саксонском вообще нет никаких постановлений о местожительстве, а во-2-х, в том отношении, что в них нет достаточно подробных определений собственно о последствиях признания судом лица безвестно-отсутствующим.
Того и другого из этих недостатков избегло уложение итальянское, в котором прежде всего дано общее определение местожительства, весьма близкое к определению права римского.
Перемена местожительства, а следовательно, и вообще его избрание предоставляется уложением итальянским так же, как и правом римским, совершенно на волю и усмотрение лица, причем оно указывает весьма немногие случаи так называемого необходимого местожительства, именно: для жены — местожительство ее мужа, для малолетних детей — местожительство их отца, матери, или опекуна, а для состоящих вообще под опекой — местожительство опекуна.
Отличие, затем, постановлений уложения итальянского о местожительстве от соответствующих им постановлений права римского, заключается, во-1-х, в том, что оно допускает избрание особого, как бы какого-то частного местожительства для ведения какого-либо определенного рода дел, и, во-2-х, в том, что оно отделяет от понятия местожительства, как места главной оседлости и центра ведения дел лица, понятие места, в котором оно обыкновенно живет, называя его местом пребывания лица, что представляется, однако же, не совсем ясным, по отсутствии таких особых признаков в этом последнем понятии, которые бы резко отличали его от понятия местожительства (art. 16—19).
Соответственно своему определению местожительства, уложение итальянское и безвестное отсутствие лица предполагает в том случае, когда оно перестало являться в свое последнее местожительство, или пребывания и когда о нем в то же время нет никаких известий.
В этом случае суд уполномочивается, как по просьбе заинтересованных лиц, так равно и по требованию прокурорского надзора принимать немедленно охранительные меры над имуществом отсутствующего; а, затем, по прошествии трех лет со времени предполагаемого отсутствия, или шести, когда отсутствующий оставил для ведения своих дел поверенного, лица, имеющие какие-либо права на имущество отсутствующего, уполномочиваются просить суд о признании лица безвестно-отсутствующим.
Постановление суда об этом должно быть двукратно публикуемо, а, затем, по истечении 6 месяцев со дня второй публикации наследникам безвестно-отсутствующего предоставляется право просить суд о вводе их во временное владение имуществом безвестно-отсутствующего, после чего им предоставляется право пользоваться в пределах, в законе указанных, доходами с этого имущества.
В случае возвращения безвестно-отсутствующего, или же констатирования факта нахождения его в живых, по наступлении этого момента все последствия постановления суда о признании лица безвестно-отсутствующим прекращаются, и имущество подлежит возвращению явившемуся безвестно-отсутствующему с той долей доходов с него, которая подлежала по закону со стороны наследников сохранению в его пользу.
В том, напротив, случае, когда безвестное отсутствие продолжалось 30 лет со времени ввода во временное владение его имуществом его наследников, или же по наступлении безвестно-отсутствующему 100 лет от роду, когда, притом, о нем не было никаких сведений в продолжение последних трех лет, суд по просьбе заинтересованных лиц разрешает окончательный ввод во владение их имуществом отсутствующего, но и после этого, в случае явки его, ему возвращается только то имущество, которое бы оказалось налицо у наследников в этот момент, а за имущество недостающее ему представляется право требовать от них стоимость его.
Кроме этих общих постановлений о безвестном отсутствии в уложении итальянском имеются еще, во-1-х, довольно подробные постановления, долженствующие служить руководством для разрешения возможных столкновений прав различных лиц, могущих иметь те или другие притязания к имуществу безвестно-отсутствующего, и во-2-х, также довольно подробные постановления о тех охранительных мерах, которые должны быть принимаемы в видах охраны имущества безвестно-отсутствующего и его интересов (art. 20—45), приводить которые, однако же, нет надобности, вследствие того, что они нисколько не могут служить ни к выяснению понятия безвестного отсутствия, ни к выяснению его главнейших последствий.
В нашем законе, собственно в X томе, как своде законов гражданских, никаких постановлений о местожительстве нет, но зато есть немало постановлений об этом в других отделах законодательства и, главным образом, в законах о судопроизводстве и, затем, в уставе о паспортах.
Так, по определению 204 ст. уст. гр. суд. местожительством лица должно быть почитаемо то место, в котором оно по своим занятиям, промыслам или по своему имуществу, либо по службе военной или гражданской имеет оседлость или домашнее обзаведение.
Определение это хотя и не совсем точно, как мы это имели случай заметить в другом месте (Опыт Коммент. к уст. гр. суд., изд. 2, т. I, стр. 111), но, тем не менее, оно для установления понятия местожительства принимает во внимание исключительно такие фактические признаки, из которых главнейшим представляется оседлость и домашнее обзаведение, которые ни самом деле могут служить более или менее достаточными указаниями действительного местожительства лица, чем постановления эти и приближаются к тем определениям местожительства, которые имеются в праве римском и уложении итальянском.
Кроме этого, из 205 ст. уст. гр. суд. нельзя не усмотреть, что закон предполагает возможным и у нас имение лицом не одного, но и нескольких мест жительства. Затем, в уставе судопроизводства торгового общего определения местожительства хотя и нет, но зато в нем есть одно в этом отношении частное указание в 165 ст. XI т., 2 ч., по которому корабль почитается жилищем тех, „кои по званию своему или пребыванию к нему принадлежат“.
В уставе духовных консисторий, в видах определения подсудности дел о расторжении браков, напротив, опять даны в примечании к 224 ст. указания на те общие признаки, по соображении которых должно быть определяемо местожительство лица; именно в нем в этом отношении постановлено, что „для определения постоянного места жительства какого-либо лица принимаются в уважение: 1) место его служения, или 2) место, в коем оно приписано к какому-либо сословию, и 3) всегдашнее жительство“.
Определение это по его конструкции или, лучше сказать, по тем признакам, согласно которым должно быть определяемо местожительство лица, ближе всего подходит к тем определениям этого понятия, которые даны в Высочайше утвержденном 3 июня 1894 г. „Положении о видах на жительство“, во 2-й статье которого в этом отношении постановлено: „местом постоянного жительства признается:
1) для дворян, чиновников, почетных граждан, купцов и разночинцев — место, где кто по службе, или занятиям, или промыслам, или недвижимому имуществу имеет оседлость, либо домашнее обзаведение;
2) для мещан и ремесленников — город, посад или местечко, к мещанскому или ремесленному обществу которых они причислены;
3) для сельских обывателей — сельское общество или волость, к которым они приписаны“.
Таковы общие определения местожительства, даваемые нашим законом.
По сравнении их нельзя не усмотреть, что они далеко не согласны между собой, так как ими выставляются различные признаки для определения понятия местожительства; но ввиду того обстоятельства, что они в различных отделах закона даны с различными целями, нам нет надобности останавливаться на примирении противоречий между ними, а также нет надобности останавливаться и на рассмотрении тех из них, которые помещены в законах о судопроизводстве, вследствие того, что эти последние постановления, как помещенные в этих законах, и значение могут иметь, главным образом, судопроизводственное — в отношении определения подсудности исков, подлежащих предъявлению по этому основанию.
Хотя и определение местожительства, помещенное в Положении о видах на жительство, как законе права полицейского, дано также, главным образом, с целью только определения того места, отлучка из которого не должна иметь места без взятия паспорта, что с полной очевидностью явствует и из правила 1 ст. этого положения, в котором сказано, что вид на жительство служит, между прочим, удостоверением права на отлучку из места постоянного жительства в тех случаях, когда это право должно быть удостоверено, но, несмотря на это оно имеет и цивилистическое значение, вследствие того, что в соответствии с ним стоят и те правила Х-го тома о действии разноместных законов, выраженные, напр., в 1279, 1289 и 1294 ст., согласно которым должны определяться личные и имущественные гражданские права уроженцев губерний, состоящих на общих правах, но временно пребывающих в губерниях, состоящих на особых правах и наоборот, и ввиду чего мы и должны остановиться на рассмотрении именно этих постановлений закона о местожительстве, как постановлений, долженствующих оказывать влияние на определение гражданских прав лиц.
По прочтении определения местожительства, данного во 2 ст. этого положения, может на первый раз показаться, что и оно, в видах определения местожительства, подобно законам судопроизводственным, имеет в виду фактические признаки действительного места жительства лица, т. е. имеет в виду для определения местожительства лиц, состоящих на службе — место службы, а местожительства лиц, на службе не состоящих, — или место нахождения того недвижимого имущества, в котором они постоянно пребывают, или место нахождения их промысла или занятий, в котором они имеют оседлость, или домашнее обзаведение, или же то место, в котором они водворены по приписке их в книгах, городских, или ревизских.
По соображении, однако же, этих указаний признаков местожительства с указанием, сделанным в этой же статье на то — какое место должно считаться за постоянное местожительство собственно мещан, ремесленников и сельских обывателей, заключение это должно оказаться далеко не вполне верным, вследствие того, что постоянное местожительство мещан, ремесленников и сельских обывателей должно определяться по этой статье не тем собственно местом, где они на самом деле всегда пребывают, а по тем городам, посадам или местечкам, а также сельским обществам и волостям, к которым они приписаны, что указывает на то, что для определения постоянного местожительства, по крайней мере, лиц, принадлежащих к этим сословиям, существенное значение имеют уже не фактические признаки их местожительства, а только место их приписки.
Хотя постановлением этой же статьи Положения о видах на жительство по отношению определения места постоянного жительства лиц других сословий: дворян, почетных граждан, купцов и разночинцев, т. е. лиц, не приписавшихся еще, как можно полагать, ни к какому сословию, выставляются фактические признаки местожительства, но, несмотря на это, ввиду тех постановлений этого положения, выраженных в 34 и 36 статьях его, по которым виды на жительство дворянам, записанным в родословную дворянскую книгу, могут быть выдаваемы, между прочим, теми депутатскими собраниями, в книге которых они записаны, а виды на жительство лицам, принадлежащим к духовенству всех вероисповеданий, кроме римско-католического, как состоящим на службе, так и не состоящим, подлежащими духовными властями, т. е. властями тех губерний, в которых они состоят на службе или значатся принадлежащими к этому сословию, по отношению определения постоянного местожительства и этих лиц нельзя не признать, что оно может подлежать определению не только по фактическим признакам, но также и по месту их приписки.
Правда, этими же статьями Положения о видах на жительство, как дворянам, так равно купцам, почетным гражданам и разночинцам предоставляется право брать виды на жительство и в полицейских учреждениях места их действительного местожительства, ввиду чего хотя и возможно признать, что местожительство этих лиц может быть определяемо по фактическим его признакам, во 2-й ст. этого положения указанным, но определяемо по этим признакам только по исключению, вследствие невозможности определения местожительства многих из этих лиц по причине незаписки их в каких-либо сословных книгах какого-либо места, по месту их приписки, что̀, однако же, ни в каком случае не может колебать правильности того заключения, что по нашему закону постоянное местожительство лица главным образом должно подлежать определению по месту его приписки, а не по фактическим признакам его действительного местожительства.
Остается еще только как бы в противоречии этому выводу то постановление, по которому местожительство лиц, состоящих на службе, определяется по месту их службы. На самом деле, постановление это, однако же, никакого цивилистического значения иметь не может, вследствие того, что собственно гражданские права лиц, состоящих на службе, определяются никоим образом не их службой, а принадлежностью их к тому или другому состоянию или сословию в Империи, и если могут в чем изменяться службой, то только вследствие влияния ее на переход лиц из одного состояния в другое, а никак не ею самой; принадлежность же лица к известному состоянию и сословию во всяком случае должна определяться по месту его приписки.
Подтверждением правильности этого заключения не могут не служить также и те частные постановления 1279 и 1288 ст. Х т., в которых указывается, что нахождение чиновников на службе в одной из губерний или областей, на особых правах состоящих, а также в губерниях Царства Польского или Великого Княжества Финляндского, не изменяет их прав и обязанностей, разумеется, гражданских, определенных общими законами Империи, если только они не изъявили намерения постоянно в этих губерниях водвориться, т. е. перенести в них место их приписки.
Одним словом, по рассмотрении всех только что цитированных общих правил Положения о видах на жительство о местожительстве, нельзя, кажется, не прийти к тому окончательному заключению, что по этим правилам, подобно тому, как и по тем правилам устава о паспортах, которые они заменили, местожительство лица должно быть определяемо, главным образом, местом его приписки и что, затем, только по исключению и в некоторых случаях, прямо в них указанных, местожительство лица может быть определяемо и по фактическим его признакам.
Из наших цивилистов Мейер также полагает, что по нашему закону местожительство лица или, все равно, гражданское водворение его должно быть определяемо по месту его приписки, в отличие от какового местожительство действительное, фактическое жительство лица должно быть характеризуемо только как место пребывания его, долженствующее быть принимаемым во внимание только в отношении определения подсудности некоторых исков по законам о судопроизводстве (Рус. гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 89—91).
Таким образом, по мнению Мейера, следует различать по нашему закону два понятия местожительства: одно в смысле гражданского водворения, определяемое по признаку места приписки лица, а другое, как местопребывание, определяемое по фактическим признакам действительного местожительства лица.
Это различие понятий местожительства и местопребывания признают вполне соответствующим нашему закону также и некоторые другие наши цивилисты, напр., Любавский в его статье „О безвестном отсутствии“ (Юрид. моногр. и исслед., т. ІІ, стр. 363), Дистерло в его статье „О найме на сельскохозяйственные работы“ (Жур. гр. и уг. пр., 1886 г., кн. 4, стр. 16); и барон Нольде в его статье — „Коллизия разноплеменных законов о наследовании“ (Вестн. Права 1900 г., кн. 7, стр. 32).
И действительно, если принять во внимание только что рассмотренные нами постановления о местожительстве законов о судопроизводстве и Положения о видах на жительство, то, ввиду двойственности содержащихся в них определений местожительства, нельзя не признать, что они дают полное основание к установлению указанного различия в этом понятии; дело только в том, что ввиду неизвестности нашему закону термина местопребывания, вряд ли представляется желательным означение этим термином фактического местожительства лица, которое по закону представляется имеющим, хотя и не в том отношении, как местожительство по приписке, но тем не менее известное юридическое значение, как и последнее, и потому и означаемо скорее должно быть также термином местожительства, употребляемым самим законом.
Заменять этот последний термин термином местопребывание не следует также и потому, что нередко понятию местопребывание, как фактического нахождения лица в известном месте, придается совершенно другое, отличное от понятия местожительства значение, в смысле временного или даже более или менее постоянного жительства лица в известном месте, но, однако же, не в месте его постоянного также фактического местожительства, как центре его дел, оседлости и обзаведения, каковые понятия уложение итальянское прямо и различает, а на возможность различения их у нас нельзя не видеть некоторого указания в 206 ст. уст. гр. суд.
Не следует смешивать, наконец, эти термины и понятия у нас также еще и потому, что хотя понятие фактического местожительства лица и установлено у нас, главным образом, с целями судопроизводственными, но что, на самом деле, оно не лишено совсем и цивилистического значения, так как в некоторых случаях, и несмотря на отсутствие на это указаний в наших гражданских законах, оно, тем, не менее, должно быть принимаемо во внимание по отношению определения гражданских прав и обязанностей лица.
К категории таких случаев должны быть отнесены, напр., случай, предусмотренный 103 ст. X т., по которой жена обязана следовать за мужем при всякой перемене им постоянного жительства, в каковом предписании закона и следует видеть указание на обязанность жены следовать за мужем при перемене им не места его приписки, но именно фактического местожительства, вследствие того, что в нем упоминается об исполнении женой этой ее обязанности при многих различных переменах мужем его действительного местожительства, напр., при поступлении на службу.
К такого же рода случаям должны быть отнесены также, напр., случаи необходимости определения места открытия наследства по последнему фактическому местожительству наследодателя, как это было указано мной в другом моем труде (Опыт Коммент. к уст. гр. суд., изд. 2, т. І, стр. 155), а также случаи необходимости определения места исполнения некоторых обязательств и другие.
Несколько выше мной было замечено, что по соображении постановлений Положения о видах на жительство можно предполагать, что у нас каждое лицо обязано припиской в каком-либо месте; но, несмотря на это, закон наш, однако же, предвидит возможность и таких случаев, когда лицо может и не иметь постоянного местожительства и, притом, не иметь такого местожительства именно по приписке, что видно из того, что по отношению определения гражданских прав таких лиц на имущество движимое в правиле 1284 ст. X т. постановлено, что права их на распоряжение этим имуществом должны быть определяемы по общим законам Империи, даже, как надо полагать, судя по месту, занимаемому этой статьей, и в тех случаях, когда бы лица эти пребывали и в губерниях или областях, на особых правах состоящих.
Доказательством тому, что в правиле этой статьи имелось в виду указать на определение прав таких лиц, которые не имеют постоянного местожительства именно по приписке, а не местожительства фактического, не может не служить, во-1-х, то обстоятельство, что в статьях предыдущих, в противоположность этой статье, говорится об определении лиц по соображении именно места их приписки, а во-2-х, то обстоятельство, что в правиле самой этой статьи лица, не имеющие местожительства, сравниваются по отношению определения их прав на имущество движимое с иностранцами, которые не могут, конечно, иметь в России постоянного местожительства, именно только по приписке, а никак не фактического.
Предусматривает, затем, наш закон в правиле следующей 1285 ст. Х т. возможность имения лицом и двойного местожительства, как можно думать опять по приписке, а не фактического, на том основании, что и правило этой статьи должно быть понимаемо в связи с постановлениями статей предыдущих, в которых, в видах определения гражданских прав лиц, предписывается принимать во внимание именно местожительство их по приписке, а не фактическое.
Имение лицом двойного местожительства не только фактического, но и по приписке, представляется, как можно полагать, вполне возможным, вследствие того, что, напр., по 959 ст. IX т. законов о состояниях, дворяне вносятся в родословные дворянские книги той губернии, в которой они имеют недвижимое имущество, а так как они могут иметь недвижимое имущество и в нескольких губерниях, то следует полагать, что они могут быть вносимы в родословные дворянские книги и нескольких губерний.
Впрочем, по 1285 ст. X т. имение лицом двойного местожительства может оказывать влияние только на раздел движимого наследственного имущества, когда не осталось завещания после наследодателя, раздел какового имущества должен быть по этой статье производим по законам того из двух мест жительства наследодателя, в котором он последнее время жизни пребывал; все же остальные гражданские права лиц, имеющих двойное местожительство, должны, напротив, подлежать определению по законам места их приписки, как уроженцев известного места, или все равно по их lex originis.
Далее, следует признать, что по нашим законам возможна и перемена местожительства и, притом, не только фактического, но и по приписке, причем, перемена как того, так и другого может быть или обязательной, или добровольной.
Что фактическое местожительство может быть переменяемо добровольно, то доказательством этому служит, во-1-х, отсутствие в этом отношении воспрещения в законе, а во-2-х, и те статьи Положения о видах на жительство, которыми, хотя и по паспортам, но дозволяется проживание и в других местах, вне места приписки лица.
Для примера, затем, перемены обязательной фактического местожительства могут быть указаны следующие случаи: во-1-х, случай выхода женщины замуж, когда она в силу 103 ст. X т. обязана перейти в местожительство мужа; во-2-х, случаи высылки на основании 32—36 ст., приложения 1-го к 1 ст. XIV т. уст. о пред. и пресеч. прест. лиц административным порядком из их местожительства; в-3-х, случаи, наоборот, воспрещения оставаться в известном месте на жительстве; указанные, напр., в 33 ст. XIV т. уст. о пред. и пресеч. прест., которой лицам, отступившим от православной веры, воспрещается иметь жительство в их имениях, населенных православными, и др.
Может быть по нашему закону добровольной перемена местожительства и по приписке; дело только в том, что на самом деле, для некоторых, по крайней мере, сословий, и именно для крестьян и мещан такая перемена места приписки, вследствие установленных законами довольно сложных формальностей в отношении получения, при перечислении из одного крестьянского, или мещанского общества в другое, увольнительных и приемных приговоров, представляется довольно затруднительной.
Случаи обязательной перемены местожительства по приписке, напротив, представляются по нашему закону, довольно многочисленными. Так, для примера такого рода случаев возможно указать на следующее:
во-1-х, ввиду постановлений, выраженных в 42, 51, 402, 409, 549, 568, и 673 ст. IX т. законов о состояниях, по которым потомственные и личные дворяне, лица белого духовенства православной и армяно-григорианской церкви, купцы, мещане, сельские обыватели, а также и иностранцы сообщают их права состояния женам их, если только они происхождения низшего, нельзя не признать, что для женщин по выходе их замуж представляется обязательной и приписка их по месту приписки мужа;
во-2-х, такая же перемена приписки должна считаться обязательной и для незаконных детей по узаконении их, вследствие вступления в брак их родителей христианского вероисповедания на основании 1441 ст. X т. по продолж. 1891 г., после чего они получают права законных детей,
в-3-х, на основании 155 и 156 ст. X т. по продолж. 1891 г. перемена приписки должна считаться обязательной также вследствие усыновления чужих детей мещанами, сельскими обывателями и купцами, так как самое усыновление делается именно посредством приписки усыновляемого к семейству усыновителя;
в-4-х, перемена приписки представляется обязательной, не говоря уже о случаях ссылки по приговорам уголовного суда, также и в случаях исключения или из духовного ведомства, или же из обществ мещанских и сельских обывателей, когда лица духовного ведомства, если они не из дворян и почетных граждан, обязаны на основании 179 ст. XIV т. уст. о пред. и пресеч. прест. приписаться в мещане, или крестьяне, а мещане и крестьяне на основании 203 и 205 ст. этого же устава подлежат высылке в Сибирь, и многие другие.
Ввиду только что рассмотренных постановлений нашего закона о местожительстве нельзя, конечно, не согласиться с мнением Мейера о том, что разделение местожительства на добровольное и необходимое, установленное правом римским, имеет полное применение и по правилам нашего закона (Рус. гр. пр., изд. 2, т. І, стр. 90), хотя из указания Мейера на примеры того и другого местожительства по нашему закону нельзя не видеть, что он имеет в виду применимость этого разделения местожительства только по отношению местожительства фактического; между тем, как на самом деле приведенные постановления нашего закона доказывают, что разделение это представляется вполне применимым и к местожительству, по приписке, хотя, конечно, нельзя не признать, что последнее в действительности наичаще представляется в виде местожительства необходимого, или обязательного в силу закона.
По сравнении, затем, только что рассмотренных постановлений нашего закона о местожительстве с постановлениями новейших законодательств, нельзя, конечно, не заметить, что в то время, как определения наших судопроизводственных законов о местожительстве приближаются к постановлениям этих последних законодательств, те постановления закона об этом, которые должны быть принимаемы во внимание, главным образом, при определении личных и имущественных гражданских прав лица, напротив, построены на давно отживших началах тех времен, когда в этом отношении принимались во внимание исключительно законы места происхождения лица — lex originis.
Кроме этого, в нашем законе установлена еще такая масса ограничений в отношении местожительства тех или других лиц, а иногда и целых групп лиц, принадлежащих или к известной национальности, или к известному вероисповеданию, сословию, и проч., неизвестных другим законодательствам, которые делают различие между ним и последними еще более резким.
Останавливаться здесь на перечислении всех этих ограничений нет надобности, вследствие того, что постановления о них, как помещенные или в уставе о паспортах, или же в уставе о предупреждении и пресечении преступлений, имеют, главным образом, значение полицейское; для примера же такого рода ограничений достаточно указать на некоторые главнейшие.
Особенно многочисленными ограничения эти представляются по отношению местожительства евреев, выраженные в 11—25 ст. XIV т. уст. о паспорт., которые относятся, однако же, только до местожительства евреев, исповедующих свою религию, а не религию одного из христианских вероисповеданий, как это можно заключить из содержания некоторых из этих же статей, напр., 24 ст.
Затем, 21 ст. Положения о видах на жительство лицам, подвергаемым по судебным приговорам надзору общества, или полиции, воспрещается жительство в столицах и столичных губерниях, а также в городах губернских, их уездах и местностях, отстоящих от них на 25 верстном расстоянии, а также и в некоторых других городах и местах; затем, еще из 32 ст. XIV т. уст. о паспор., а также 62 ст. уст. о пред. и пресеч. прест. нельзя не вывести то заключение, что скопцам вообще воспрещена всякая перемена местожительства.
Относительно действия этих и подобных ограничений следует заметить, что они должны быть одинаково относимы, как это можно заключить на основании некоторых из приведенных постановлений, в особенности относящихся до ограничения местожительства евреев, как к избранию местожительства фактического, так и местожительства в приписке.
Что касается, затем, собственно цивилистического значения такого рода ограничений в отношении избрания местожительства, то наш закон на эту сторону их мало обращает внимания, и едва ли не единственные постановления его об этом выражены в 2204 и 2216 ст. X т., из которых первой запрещается нанимать и держать в услужении и работе людей, не имеющих указанных видов на жительство; а второй объявляются недействительными договоры личного найма, заключенные на срок более продолжительный, сравнительно с тем сроком, на которые нанявшийся был отпущен по паспорту.
Из контекста этих постановлений Дистерло в его статье „О найме на сельскохозяйственные работы“ (Жур. гр. и уг. пр., 1886 г., кн. 4, стр. 27) совершенно основательно выводит то заключение, что если должен считаться недействительным договор, заключенный на срок более продолжительный сравнительно со сроком, назначенным в паспорте для отлучки лицу нанявшемуся, то тем более должен считаться недействительным договор, заключенный с нанявшимся, не имеющим вовсе паспорта на отлучку и в то же время не имеющим права пребывать в месте исполнения договора без паспорта; а как в силу указанных ограничений относительно избрания местожительства лицам, им подлежащим или вовсе воспрещается пребывание в местах, законом указанных, дозволяется только временное в них пребывание для известных целей, как, напр., 157 ст. XIV т. уст. о пас. евреям, между прочим, для торговых дел, вследствие чего лица эти и вовсе не могут получать паспортов на продолжительное пребывание в других местах, то и нельзя не признать, что заключенные ими такого рода договоры личного найма, для исполнения которых необходимо пребывание их в местах, для жительства им закрытых, также должны считаться недействительными.
Что касается значения этих ограничений по отношению действительности других сделок и договоров, то для признания тех или других из них недействительными следует каждый раз определять, во-1-х, имеется ли в законе воспрещение совершать именно ту или другую сделку такого рода, которой эти ограничения могут быть нарушены, и, во-2-х, поражает ли закон такую сделку недействительностью.
Отсутствие, затем, в законе одного только дозволения совершать ту или другую сделку, подлежащую исполнению лично в таком месте, где жительство лицу, ее совершившему, воспрещено ввиду тех правил закона, в которых относительно совершения некоторых из них имеются дозволения, как, напр., правила 159 ст. XIV т. уст. о пас., дозволяющего евреям входить в подряды по перевозке повсеместно в Империи, никоим образом, однако же, не должно быть принимаемо за обстоятельство, достаточное для поражения недействительностью сделок в таких дозволениях не указанных, на том основании, что ввиду казуистичности постановлений закона, содержащих в себе такие дозволения, они ни в каком случае не могут быть принимаемы в значении исчерпывающих в этом отношении постановлений.
Есть в нашем законе также и определения безвестного отсутствия и, притом, не одно, а несколько, постановленные с различными целями, в различных отделах законодательства и потому, вероятно, не вполне согласные между собой.
Так, по 7 ст. IX т. законов о состояниях лица, не записанные в подушный оклад, считаются безвестно-отсутствующими, если по отлучке их из места их жительства не будет получено о месте пребывания их никаких сведений в течение десяти лет; по статьям же 54 X т. и 230 устава духов. консис., которыми безвестное отсутствие выставляется как одно из оснований для расторжения брака, безвестно-отсутствующим признается тот из супругов, который, отлучившись из своего местожительства, находится в течение пяти лет, или более в совершенно безвестном отсутствии.
Первое из этих постановлений представляется более определительным и, хотя оно установлено только по отношению признания лиц безвестно-отсутствующими, не записанных в подушный оклад, но ввиду отмены законом 28 мая 1885 г. повсеместно, за исключением Сибири, подушной подати, с 1-го января 1887 г., оно может быть, кажется, принято у нас в настоящее время уже за общее определение понятия безвестного отсутствия.
По сравнении его с аналогическими ему определениями законодательств иностранных, нельзя не усмотреть, что оно весьма близко определениям этих последних и, главным образом, определению уложения саксонского.
Нельзя, кажется, даже не признать, что согласно сделанному в нем указанию следует считать лицо безвестно-отсутствующим у нас так же, как и по уложениям итальянскому и саксонскому, в случае выбытия его именно из его действительного фактического местожительства, а не из места приписки; по крайней мере, из наших цивилистов Любавский, давший специальную работу по постановлениям нашего закона о безвестном отсутствии, полагает, что отсутствующим по этим постановлениям должен считаться тот, кто, удалившись из места своего обыкновенного жительства, в течение известного срока не давал о себе никаких известий, так что новое место пребывания его неизвестно (Юрид. моногр. и исслед., т. ІІ, стр. 365—366), в каковом определении слово „обыкновенное“ иначе не может быть понимаемо, как в смысле действительного фактического местожительства, никак не по приписке.
Что безвестно-отсутствующим и у нас должно быть признаваемо лицо, выбывшее именно из его действительного фактического местожительства, то это прямо и категорически признают Васьковский (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 51) и Шершеневич в его статье „О последствиях безвестного отсутствия“ (Жур. Мин. Юст., 1896 г., кн. 5, стр. 21), основываясь на том соображении, что самый вопрос о безвестном отсутствии лица может возникать по закону в том случае, когда кто-либо выбывает из места, где имел постоянную оседлость и домашнее обзаведение, оставляя свое имущество на произвол судьбы, причем Шершеневич признает и самое определение безвестного отсутствия, даваемое нашим законом, более или менее достаточным.
К сожалению, однако же, все сходство постановлений нашего закона с постановлениями законодательств иностранных о безвестном отсутствии близостью определений самого понятия безвестного отсутствия только и ограничивается.
В то время, как в этих последних законодательствах имеются весьма подробные постановления о последствиях безвестного отсутствия по отношению имущественных прав как самого отсутствующего, так и его законных правопреемников, — в нашем законодательстве, за исключением двух-трех отрывочных постановлений об этом, ничего не имеется, что несомненно составляет весьма существенный недостаток его.
Только те постановления наших законов о последствиях безвестного отсутствия, которыми обстоятельство это выставляется как основание к заявлению просьбы о расторжении брака, представляются сколько-нибудь определительными; но дело в том, что постановления эти стоят вполне особняком, таким образом, что даже самый порядок удостоверения в безвестном отсутствии, при производстве собственно в духовном суде дел о расторжении браков по этому основанию, и после установления в нашем новом уставе гражданского судопроизводства общих правил о порядке удостоверения в безвестном отсутствии, оставлен статьями 57—59 X т. прежний, обязательный к соблюдению и в настоящее время, по введении в действие нового устава судопроизводства.
В уложениях итальянском и саксонском постановления о последствиях безвестного отсутствия по отношению имущественных прав, как безвестно-отсутствующего, так и его законных правопреемников, основаны на презумпции смерти безвестно-отсутствующего, что̀ в уложении саксонском даже прямо выражено, так как оно допускает прямо признание безвестно-отсутствующего умершим; а в уложении итальянском, хотя прямо и не выражено, но с достаточной очевидностью обнаруживается из того, что оно открывает наследникам безвестно-отсутствующего возможность осуществления их наследственных прав на его имущество.
Ввиду этого обстоятельства нельзя не прийти к тому заключению, что главную роль в отношении определения имущественных прав, как безвестно-отсутствующего, так и его правопреемников, играет собственно та презумпция, которую кладет закон в основание при определении последствий безвестного отсутствия по отношению этих прав, выяснение какового обстоятельства может, затем, дать руководящее начало в отношении определения этих прав даже и в случае недостаточности постановлений закона об этом.
Положение это было понято нашими цивилистами, и они уже делали попытки к выяснению вопроса о том, каким предположением руководствовался законодатель у нас при указании последствий безвестного отсутствия.
Так, из наших цивилистов Мейер, основываясь на правилах 54, 1243—1246 ст. X т., из которых по первому безвестное отсутствие признается за одно из оснований к расторжению брака, а по последним подлежат, по мнению Мейера, прекращению имущественные права безвестно-отсутствующего, — высказывает то заключение, что наш закон в основание постановлений о безвестном отсутствии кладет также предположение о смерти безвестно-отсутствующего (Рус. гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 63).
Это же заключение было впоследствии высказано и Московским юридическим обществом, которое, как это видно из протоколов его заседаний при обсуждении вопроса, предложенного членом общества Ляпидевским о силе завещаний безвестно-отсутствующего, согласно с мнением по этому вопросу члена общества Фальковского, признало, что завещание безвестно-отсутствующего должно быть признаваемо подлежащим исполнению не прежде, как по истечении десяти лет со времени постановления судом определения о признании лица безвестно-отсутствующим, на том основании, что с наступлением этого момента безвестное отсутствие должно быть приравниваемо по закону смерти и, потому, должно влечь те же последствия, как и смерть (Юрид. Вестн., 1872 г., кн. 3, стр. 3—30).
К такому же приблизительно заключению по этому вопросу пришел и Любавский, основываясь на одном из указов, послуживших источником правилам 7 ст. IX т. и 1162 ст. X т., но не на правилах 1243—1246 ст. X т., долженствующих служить основанием к разрешению вопроса о последствиях безвестного отсутствия по мнению Мейера.
Эти последние статьи, по совершенно справедливому замечанию Любавского, собственно говоря, никакого отношения к определению последствий по отношению прав собственно безвестно-отсутствующего не имеют, вследствие того, что срок, указанный в них для осуществления наследственных прав, имеет общее значение без всякого отношения к тому, подлежат ли права эти осуществлению со стороны наследников безвестно-отсутствующих или находящихся налицо, но только не желающих осуществить их права, что, по мнению Любавского, как нельзя лучше подтверждается указами Сената, послужившими источником правилам этих статей, от 10 июня 1827 г., в котором речь идет вообще о давности для отыскания наследства, и от 17 ноября 1838 г. о выморочных имуществах, которым предписывается брать имения безвестно-отсутствующих в казенное ведомство не прежде, как по истечении 10 лет со времени публикации о вызове наследников к принятию наследства, из каковых указов вытекает то заключение, что правилами этих статей определяются не более, как только последствия неявки всех наследников для принятия имущества, остающегося в бесхозяйном положении.
Если, таким образом, последствия, указанные в этих статьях, могут наступать не исключительно только в случаях неявки для принятия наследства наследников, находящихся в безвестном отсутствии, но вообще в случаях неявки их для этого, то Любавский и имел полное основание прийти к тому заключению, что в правилах этих статей определяются последствия не собственно безвестного отсутствия в настоящем значении этого понятия, но лишь последствия неизвестности присутственному месту места пребывания вызывавшихся к принятию наследства наследников.
Только указом 21 мая 1820 г., послужившим одним из источников как правила 7 ст. IX т. законов о состояниях, в котором выражено определение безвестного отсутствия, так и правила 1162 ст. X т., в котором указаны случаи, когда имущество, вследствие неявки наследников для его принятия, должно считаться выморочным, были, наконец, указаны, по мнению Любавского, последствия безвестного отсутствия лица в настоящем значении этого понятия, без всякого отношения собственно к наследственным правам неявившихся для принятия наследства наследников, а именно, по отношению прав на имущество самого безвестно-отсутствующего, отлучившегося из местожительства его и неизвестно где пребывающего.
На основании этого указа, возможно, по мнению Любавского, определить по нашему закону последствия безвестного отсутствия так: по удалении лица из его местожительства, имущество его должно быть принимаемо в опекунское управление, в котором оно и должно оставаться в ожидании его возвращения в течение 10 лет, после чего оно при неимении безвестно-отсутствующим наследников, должно поступать, как выморочное, в казну, а в противном случае должно быть отдаваемо наследникам, каковое заключение высказали также Гамбаров в его статье — „Безвестное отсутствие“ (Словарь юрид. и госуд. наук, т. 1, стр. 761) и Вольман в его рецензии на учебник Шершеневича (Жур. Мин. Юст. 1902 г., № 9, стр. 31).
Такого указания на последствия безвестного отсутствия, в самом законе, однако же, не выражено, а из 1459 ст. правил о порядке удостоверения в безвестном отсутствии, установленных в новом уставе гражданского судопроизводства, может быть в этом отношении выведено только то заключение, что безвестно-отсутствующий, по постановлении судом определения о признании его безвестно-отсутствующим, может в течение 10 лет со дня первой публикации окружного суда о розыске его просить суд о возвращении ему имения, взятого за его отсутствием в опекунское управление.
По мнению Любавского, на основании этого правила следует, кроме этого, еще признать, что на пропуске безвестно-отсутствующим указанного в ней срока на заявление просьбы о возвращении имения, он должен за истечением давности потерять его права на него, вследствие невладения им (Юрид. моногр. и исслед., т. ІІ, стр. 380—384).
Согласное с заключением Любавского мнение о последствиях признания кого-либо безвестно-отсутствующим у нас высказали также Шершеневич, основываясь на том соображении, что будто бы и наш закон, указывая, как на последствие признания кого-либо безвестно-отсутствующим, на потерю им права его на его имущество, принимает за основание этого определения презумпцию смерти лица, бросившего свое имущество и семью (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 69), Гольмстен в изданных им лекциях Мейера (изд. 7, стр. 55) и Васьковский, и последний, основываясь, главным образом, на правиле 1459 ст. уст. гр. суд., по которому признанный безвестно-отсутствующим не лишается права просить суд в срок, указанный в 1244 ст. X т., о возвращении ему именно его имения, каковые слова не могут будто бы оставлять какое-либо сомнение в том, что на основании этой статьи просить о возвращении имения вправе сами безвестно-отсутствующие собственники, а не их наследники, и ввиду чего и противоречие этой статьи ссылке составителей судебных уставов на 1244 ст. Х т. должно быть объясняемо тем соображением, что они ошибочно предполагали, что наш гражданский закон будто бы с точностью определяет последствия безвестного отсутствия и что вследствие этого им оставалось только определить порядок удостоверения в нем (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 54—55).
Шершеневич в вышеуказанной статье его (Журн. Мин. Юст., 1896 г., кн. 5, стр. 28—31) основывает заключение его о последствиях признания лица безвестно-отсутствующим не только на означенной статье устава гражд. судопроизводства, но на всех правилах его, к производству об удостоверении в безвестном отсутствии относящихся, из которых, по его мнению, нельзя не усматривать, что составители их, имея перед собой французскую систему удостоверения в безвестном отсутствии, приняли ее за руководство при их составлении, причем только не решились ясно выразить в них их мысль о последствиях безвестного отсутствия, указанных в уставе французском, не считая себя призванными к созданию норм права материального, но что, несмотря на это, из установленных ими правил собственно о порядке производства об удостоверении в безвестном отсутствии все же нельзя не вывести то заключение, что последствия эти должны быть и у нас те же самые, которые указаны в уставе французском.
По мнению Победоносцева, напротив, ввиду отсутствия в законе прямого указания на возможность осуществления наследниками их наследственных прав на имущество лица, признанного безвестно-отсутствующим, наступление такого последствия безвестного отсутствия вряд ли может считаться допустимым (Курс гр. пр., т. II, стр. 245), а по мнению Дювернуа, из постановлений нашего закона о последствиях безвестного отсутствия можно вывести то заключение, что несомнительно только наследственные права вследствие неосуществления их в течение 10 лет по безвестному отсутствию наследников утрачиваются окончательно, но не права на имущество самого безвестно-отсутствующего, вследствие незаявления им просьбы о возвращении ему его имущества, ввиду отсутствия в законе прямого указания, как на последствие безвестного отсутствия, на возможность потери безвестно-отсутствующим прав на его имущество (Из Курса лекций, т. I, стр. 296).
Из этого положения может быть выведено, далее, то заключение и по отношению возможности осуществления наследниками их наследственных прав на имущество лица, признанного безвестно-отсутствующим, что, по мнению Дювернуа, осуществление ими этих прав не должно считаться допустимым, хотя он прямо это и не говорит, но что по мнению его это так, то это подтверждается еще его же указанием на то, что наш закон, как он утверждает, не знает объявления лица безвестно-отсутствующего умершим.
Наконец, по мнению профессора Демченко, хотя наш закон с фактом безвестного отсутствия и не соединяет предположение смерти отсутствующего и возможности вследствие этого открытия после него наследства, но что, несмотря на это, ввиду правил устава гражд. суд., определяющих порядок удостоверения в безвестном отсутствии, возможно и то заключение, что поступление имущества лица, признанного безвестно-отсутствующим, к его наследникам, хотя и не безусловно, но представляется возможным (Существо наследования, вып. 1, стр. 35—36).
Столь же противоречивы и взгляды нашей судебной практики на последствия безвестного отсутствия лица по отношению прав на имущество, как его самого, так и его наследников.
Так, в то время, как по мнению Одесской судебной палаты, выраженному в решении ее по делу города Евпатории с управлением государственных имуществ, имущество, остающееся после лица, самовольно удалившегося за границу, как лица, почитаемого законом безвестно-отсутствующим, не может быть признаваемо выморочным, а поступает только, в силу 326 ст. улож. о наказ., в казенный присмотр, по мнению сената, признавшего такой взгляд неправильным, напротив, имущество такого лица, на основании 1243 и 1244 ст. Х т., должно быть подвергаемо охране впредь до явки его наследников и что, затем, в течение 10 лет со дня публикации в ведомостях, права на это имущество сохраняются одинаково, как за безвестно-отсутствующим, так и его наследниками, по истечении же этого срока, в случае незаявления прав на него, опять одинаково, как самим безвестно-отсутствующим, так и его наследниками, права их на него одинаково утрачивается безвозвратно и оно становится имуществом выморочным, так же точно, как и в случае неявки в течение 10 лет наследников за получением наследства после смерти лица (реш. 1875 г., № 845).
Еще категоричнее сенат повторил эти положения в одном из позднейших его решений, объяснив: во-1-х, что вообще по признании лица безвестно-отсутствующим в случае, затем, неявки его в течение 10 лет, права его на его имущество прекращаются, и, во-2-х, что с наступления этого момента возникают также и права на его имущество его наследников (реш. 1892 г., № 97).
Таковы попытки наших цивилистов и судебной практики к разрешению вопроса о последствиях безвестного отсутствия у нас и из них видно, что наши цивилисты в основание их заключений по этому вопросу клали, главным образом, предположение о том, какую презумпцию связывает закон с признанием лица безвестно-отсутствующим.
Ввиду противоположности их взглядов в этом последнем отношении, нет ничего удивительного в том, что они пришли к противоположным заключениям в разрешении вопроса и о самых последствиях безвестного отсутствия, и нам теперь предстоит рассмотреть которые из этих заключений более соответствуют точному смыслу постановлений нашего закона о безвестном отсутствии и потому должны быть признаны правильными.
Если бы указ сената от 21 мая 1820 г. мог на самом деле давать повод к тем выводам о последствиях безвестного отсутствия, основание к которым он дает по мнению Любавского, то обстоятельство это могло бы служить основанием к разрешению вопроса о последствиях безвестного отсутствия в том смысле, что в случае неявки безвестно-отсутствующего в течение 10 лет, имущество его подлежит или передаче его наследникам, если они есть, или обращению в казну, как выморочное.
Дело, однако же, в том, что указ этот, если даже из него и извлечено общее определение безвестного отсутствия, выраженное в 8 ст. IX т., на самом деле никаких оснований такому заключению не дает, так как и в нем содержится только указание о признании выморочным имения, оставшегося после смерти полковника Курленева, каковое указание, по замечанию Неволина в его Истории российских гражданских законов (Собр. соч., т. V, стр. 451), и было сделано сенатом на основании прежде существующих узаконений по этому предмету, и именно на основании инструкции канцелярии конфискации от 7-го августа 1730 г., не содержавшей в себе никаких указаний на последствия безвестного отсутствия, вследствие чего, конечно, и заключения, выводимые Любавским из этого указа о возможных последствиях у нас безвестного отсутствия, представляются лишенными всякого основания.
Кроме этого, заключения эти, как мы это сейчас покажем, противоречат и некоторым прямым постановлениям нашего закона о последствиях безвестного отсутствия. Общее определение понятия безвестного отсутствия, как мы уже видели несколько выше, выражено в нашем законе в 7 ст. IX т. законов о состояниях, что и сделано, как можно полагать, потому что безвестное отсутствие не остается без влияния и на права состояния лица, которые в силу правила этой же статьи безвестным отсутствием приостанавливаются.
Уже одного этого указания на последствия безвестного отсутствия нельзя не признать достаточным для подтверждения правильности заключения тех из наших цивилистов, которые полагают, что закон наш с безвестным отсутствием вовсе не связывает презумпции смерти безвестно-отсутствующего и потому, согласно такой презумпции, определяет и последствия безвестного отсутствия.
В самом деле, если безвестным отсутствием права состояния по закону только приостанавливаются, то понятно, что закон смотрит на безвестное отсутствие только как на факт такой отлучки лица, которая только препятствует пользованию правами, которые поэтому и приостанавливаются, но которые могут быть опять всегда восстановляемы, как только это препятствие устраняется явкой лица и почему никакой указываемой Васьковским нелепости в указании закона на такое последствие безвестного отсутствия (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 52), на самом деле видеть нельзя, вследствие того, что и сам закон указывает, как на его последствие, не на приостановление самых прав безвестно-отсутствующего, а только на приостановление в пользовании ими и их осуществлении, что представляется вполне возможным.
По мнению, затем, Шершеневича, высказанному в вышеуказанной статье его (Жур. Мин. Юст. 1896 г., кн. 5, стр. 32), последствия безвестного отсутствия даже вовсе не могут быть определяемы по соображении 7 ст. IX т. на том,
во-1-х, основании, что выражение ее — „Права состояния приостанавливаются безвестным отсутствием“, хотя и не равнозначуще выражению „прекращаются“, но все же настолько неопределительно, что из него нельзя выводить никаких заключений относительно определения последствий безвестного отсутствия;
во-2-х, потому что если даже на этом выражении и возможно основывать какое-либо заключение в этом отношении, то только то, что права безвестно-отсутствующего должны почитаться подлежащими приостановлению в течение 10 лет на время производства о безвестном отсутствии, когда имущество его должно находиться в опекунском управлении и,
в-3-х, потому, что толкованию этого выражения 7 ст. в указываемом мной смысле противоречит то обстоятельство, что по закону брак безвестно-отсутствующего прекращается по истечении 5 лет по его отсутствии.
На самом деле ни одно из этих соображений не может быть признано достаточным к подкреплению заключения о невозможности определения последствий безвестного отсутствия в указываемом мной виде, и первое из них потому, что указанное выражение 8 ст. представляется достаточно определительном и не может быть объяснено ни в каком другом смысле, как только в том, какой оно имеет по заключающимся в нем словам, а второе из них потому, что вполне противоречит этому выражению закона, как вовсе в нем не заключающееся, и наконец последнее из них потому, что закон, допускающий расторжение брака по истечении 5-ти лет отсутствия, как закон исключительный, не только не может уничтожать действия закона общего, выраженного в 8 ст., но даже, напротив, подтверждает возможность объяснения его в смысле, мной указываемом, вследствие того, что он может быть принимаем за указание на то, что по закону общему последствия безвестного отсутствия должны быть определяемы непременно иначе, на том основании, что при определении их и этим последним законом в таком же виде, как им, он был бы не нужен.
Если, далее, мы в видах выяснения вопроса о последствиях безвестного отсутствия примем во внимание то обстоятельство, что по нашему закону, выраженному в 25 и 26 ст. улож. о наказ., определяющих последствия лишения всех прав состояния, как наказания, под правами состояния следует разуметь, как права личные, напр., семейные, так и имущественные: права вещные и обязательственные, то мы должны будем признать, что вследствие того, что приостановлению по причине безвестного отсутствия должны подлежать вообще права состояния, а следовательно и права имущественные, никоим образом не может открываться и наследование после безвестно-отсутствующего и, притом, одинаково, как в пользу наследников, так и казны, на том основании, что по закону это последнее может открываться только по лишении лица прав состояния, но не по их только приостановлении.
В подтверждение правильности этого положения, которое само по себе представляется только выводом из постановлений закона о последствиях безвестного отсутствия, могут быть приняты по аналогии отчасти и прямые постановления закона, определяющие последствия хотя и другого события, но события, приравниваемого законом безвестному отсутствию.
Именно в той же 7 ст. IX т., в которой выражено общее определение понятия безвестного отсутствия, сказано: „Безвестно-отсутствующими в виду правительства считаются равномерно и те лица, кои, отлучась за границу с узаконенным паспортом, останутся там на жительстве, без особенного на сие разрешения, долее пяти лет“.
По этой же 7 ст. права состояния и этих лиц, как безвестно-отсутствующих, также подлежат приостановлению; дело только в том, что по отношению определения последствий безвестного отсутствия этих последних лиц закон не ограничился только этим постановлением, но дал более подробные определения в этом отношении в правилах 1—5 ст. приложения к 1091 ст. X т. 2 ч. законов о суд. гражд., перенесенных в IX том по продол. 1891 г., как приложение к 8 статье.
По этим правилам имущество этого лица, называемого уже прямо безвестно-отсутствующим, берется по распоряжению губернского начальства в опеку, причем делается публикация о вызове его из-за границы; из доходов же, получаемых с его имущества, назначается по усмотрению опеки часть, необходимая для приличного содержания его жены и детей; затем, в случае явки его по вызову имущество возвращается ему вместе с остальными доходами; в случае же, напротив, неявки его оно остается в опеке по смерть его, и только уже после его смерти оно поступает к наследникам его в установленном порядке.
Правила эти достаточно подробно определяют последствия неявки по вызову лиц, отлучившихся за границу, квалифицируемой законом как безвестное отсутствие, и определяют притом вполне соответственно общему началу, выраженному в 7 ст. IX т. уже одинаково по отношению определения последствий, как этого факта, так и безвестного отсутствия вообще, как таких фактов, которые по закону имеют одинаковое юридическое значение, ввиду какового обстоятельства и представляется полная возможность признать допустимым восполнение допущенного в законе пробела в отношении определения подробностей в последствиях собственно безвестного отсутствия по аналогии постановлениями его о последствиях факта, имеющего с безвестным отсутствием совершенно одинаковое юридическое значение, и вследствие чего не может иметь какое-либо значение и возражение, делаемое Васьковским (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 54) и Шершеневичем в вышеуказанной статье его (Журн. Мин. Юст., 1896 г., кн. 5, стр. 32) против допустимости применения их по аналогии по отношению определения признания лица безвестно-отсутствующим вообще, во-1-х, как правил специальных, и, во-2-х, по замечанию собственно Васьковского, как таких процессуальных правил, которые не могут иметь применения по введении в действие новых судебных уставов, каковое замечание представляется лишенным всякого значения, вследствие того, что правила эти, как определяющие материальные последствия безвестного отсутствия, совершенно основательно перенесены в IX том, почему и не могут считаться отмененными новыми судебными уставами.
На самом деле, по общему правилу 7 ст. IX т. последствия того и другого факта заключаются только в том, что приостанавливаются права состояния безвестно-отсутствующего, в согласии с каковым началом и только что цитированные правила, составляющие приложение к нему, о последствиях неявки по вызову лица, отлучившегося за границу, почитаемого законом за безвестно-отсутствующего, постановляют, что имущество этого лица должно оставаться в опекунском управлении или до явки его, или же по его смерть, из каковых постановлений само собой вытекает то заключение, что в случае неявки этого лица наследство, напротив, не может подлежать открытию, каковым последствием должно сопровождаться вообще безвестное отсутствие лица, ввиду полного соответствия его общему постановлению 8 ст., а никак не открытием наследства.
Обстоятельство это дает, кажется, достаточное основание тому заключению, что и вообще последствия безвестного отсутствия могут быть определяемы по этим правилам с теми, разумеется, отступлениями от них, в отношении порядка удостоверения в безвестном отсутствии, которые вызываются правилами нового устава гражданского судопроизводства об этом.
Так, несомненно, что установление над имуществом безвестно-отсутствующего опеки должно иметь место никак не по распоряжению административного губернского начальства, но по постановлению окружного суда, после чего имущество безвестно-отсутствующего и должно оставаться в опекунском управлении уже по смерть его, причем, жене и детям его должны быть выдаваемы из доходов с его имущества суммы, необходимые для их приличного содержания и пропитания; осуществление же самых наследственных прав на его имущество может считаться допустимым не прежде, как по констатировании факта смерти его.
Высказывая это заключение, я не могу умолчать о том, что ему, по-видимому, противоречат правила 1455 и 1459 ст. уст. гр. суд. о порядке удостоверения в безвестном отсутствии, которые, как это справедливо заметил профессор Демченко, могут давать повод к тому заключению, что имущество безвестно-отсутствующего может быть по постановлению окружного суда, по истечении пяти лет со времени первой публикации о розыске, его, отдаваемо его наследникам, хотя такое постановление и не лишает права безвестно-отсутствующего в случае явки его просить в срок, в 1244 ст. X т. указанный, и по правилу этой статьи о возвращении ему его имущества.
На самом деле возможность такого вывода из этих последних правил нисколько не может колебать правильности установленного мной заключения, на том основании, что правила эти и мое заключение относятся к определению последствий безвестного отсутствия в совершенно различных случаях, и именно: правила эти, как это видно, между прочим, из сделанной в них ссылки на 1244 ст. X т., относятся к определению последствий неявки безвестно-отсутствующих наследников к принятию наследственного имущества, причем и определяются эти последствия совершенно согласно с правилами Х-го т., к этому предмету относящимися, между тем, как выставленное мной заключение относится к определению последствий безвестного отсутствия в случае отлучки из местожительства самого владельца имущества и неявки его после публикаций о розыске его, делаемых при производстве об удостоверении в безвестном отсутствии.
Что это так или, все равно, что правилами устава об удостоверении в безвестном отсутствии вовсе не имелось в виду определять последствия безвестного отсутствия собственно в этом последнем случае, то это подтверждается как нельзя лучше,
во-1-х, тем, что в соображениях Государственного Совета, предпосланных уставу охранительного судопроизводства в Высочайше утвержденном мнении его от 14 апреля 1866 г., прямо указано, что в уставе этом имелось в виду установить исключительно только порядок удостоверения в безвестном отсутствии, но никак не последствия безвестного отсутствия, которые, по мнению Государственного Совета, установлены уже с достаточной точностью в законах гражданских, и,
во-2-х, тем, что в рассуждениях составителей устава охранительного судопроизводства, помещенных в издании государственной канцелярии под правилом 1459 ст., которая и дает собственно повод к тому заключению, что после безвестно-отсутствующего должно считаться допустимым открытие наследства, прямо указано, что в статье этой указывается только порядок возвращения имущества безвестно-отсутствующему в случае явки его в видах охранения силы 1244 и 1246 ст. X т., в которых указываются, однако же, только последствия неявки безвестно-отсутствующих наследников для принятия наследства, а не самого владельца имущества.
В подкрепление возможности объяснения 1459 ст. в смысле противоположном не могут быть принимаемы и слова этой статьи, которыми безвестно-отсутствующему предоставляется право просить о возвращении ему его имения и из которых Васьковский и Шершеневич в вышеуказанной статье его (Журн. Мин. Юст., 1896 г., кн. 5, стр. 31) извлекают один из доводов для обоснования их заключения о последствиях безвестного отсутствия, на том,
во-1-х, основании, что слова эти вовсе не настолько определительны, чтобы на основании их возможно было утверждать, что ими имеется в виду указать на право это только безвестно-отсутствующих собственников имения, вследствие того, что на основании их представляется вполне возможным признание этого права и за безвестно-отсутствующими наследниками, потому, что и их просьба о возвращении имения вполне может быть почитаема за просьбу о возвращении им их имения, и,
во-2-х, потому, что в таком виде правило этой статьи представляется нисколько уже не противоречащим ни сделанным под ней ссылкам на правила X тома, ни рассуждениям составителей устава, помещенным под ней.
Тем менее представляется оснований извлекать какие-либо аргументы с целью обоснования заключения о последствиях признания лица безвестно-отсутствующим из прочих правил устава о порядке удостоверения в безвестном отсутствии, как правил процессуальных, никаких указаний в этом отношении в себе не заключающих, как делает Шершеневич.
Кроме этого, положению о допустимости открытия наследства, как последствия признания судом безвестно-отсутствующим самого владельца имущества, противоречит и то начало права, согласное и с постановлениями нашего закона, в силу которого одно только непользование со стороны лица, управомоченного принадлежащими ему правами, если не обязательственными, которые могут быть утрачены вследствие неосуществления их до истечения давности погасительной, то, по крайней мере, вещными, которые без присвоения или без нарушения их другими, в силу 533 и 692 ст. X т., не могут утратиться, ни вследствие истечения давности погасительной, так как без их нарушения невозможно и возникновение для обладателя их права на какой-либо иск, ни тем более истечения давности приобретательной, ввиду отсутствия факта завладения его имуществом, как объяснили Мейер (Рус. гр. пр., изд. 2, т. II, стр. 99), Куницын в его статье — „Приобретение права собственности давностью владения“ (Журн. Мин. Юст., 1864 г., кн. 11, стр. 235—236); Энгельман в его сочинении — „О давности по русскому гражданскому праву“ (Журн. Мин. Юст., 1868 г., кн. 11, стр. 472—473), Любавский в его сочинении — „О давности в гражданских делах“ (Юрид. моногр. и исслед., т. I, стр. 144), Боровиковский в статье о давности (Отчет судьи, т. II, стр. 58), Полетаев в его статье „Давность виндикации“ (Жур. гр. и уг. пр., 1893 г., кн. 5, стр. 10), а также и сенат (реш. 1894 г. № 71).
Ввиду, затем, того, что для действия этого начала представляется совершенно безразличным то обстоятельство, по какой собственно причине лицо управомоченное не пользовалось его правами, не осуществляло их, т. е. не делало этого или просто по нежеланию, или же вследствие безвестного отсутствия, — и нельзя, конечно, не признать, что оно не может подвергнуться их лишению и в этом последнем случае, хотя бы и в пользу его наследников, без прямого указания закона на возможность наступления такого последствия.
Закон, разумеется, хотя бы в виде исключения, может постановить, что непользование какими-либо правами со стороны лица управомоченного в известных случаях может влечь за собой утрату их, и такое постановление в законе имеется и на самом деле в 1246 ст. X т., по отношению потери наследственных прав, вследствие неосуществления их в течение давностного срока, но действие такого закона, как исключительного, не может быть распространяемо, разумеется, на случаи, им не предусмотренные, вследствие чего, в конце концов, и по отношению определения последствий безвестного отсутствия остается только признать:
во-1-х, что вообще оно для самих владельцев имущества, находящихся в безвестном отсутствии, не может влечь за собой утрату их имущественных прав, а стало быть и открытие наследства, и,
во-2-х, что по исключению неявки наследников для принятия наследства или, все равно, неосуществления ими их наследственных прав может влечь за собою утрату для них этих прав, хотя такое последствие может влечь за собой неявка наследников одинаково, как признанных безвестно-отсутствующими, так и просто не пожелавших осуществить их права.
Нельзя, конечно, умолчать о том, что признание недопустимым для наследников осуществления их наследственных прав на имущество владельца, признанного безвестно-отсутствующим, может влечь за собой большие для них неудобства, вследствие, с одной стороны, трудности во многих случаях констатирования смерти безвестно-отсутствующего, как события, по наступлении которого только и может открываться для них возможность осуществления их наследственных прав, а с другой — вследствие того, что наш закон не связывает с достижением какого-либо возраста лицом безвестно-отсутствующим презумпции смерти, как это делают многие законодательства иностранные, по каковой причине могут, конечно, встречаться случаи совершенной невозможности осуществления наследственных прав в течение слишком продолжительного времени.
Для выхода из затруднения в таких случаях при настоящем положении нашего законодательства может быть указан только один путь — ходатайство со стороны наследников перед Верховной Властью о разрешении передачи им имущества лица, признанного безвестно-отсутствующим.
В заключение рассмотрения правил нашего закона о последствиях безвестного отсутствия нельзя не заметить еще, что как возбуждение производства об удостоверении в безвестном отсутствии, так, и наступление только что указанных последствий безвестного отсутствия должны считаться допустимыми одинаково, как в случаях покинутия безвестно-отсутствующим его имущества и дел, так сказать, на произвол судьбы, так и в случаях оставления им представителя для заведования его делами и имуществом, на том основании, что наш закон, допуская открытие этого производства, не делает никакого различия между теми и другими случаями, как это, напротив, делают некоторые из законодательств иностранных, а допускает открытие его вообще во всех случаях возможности констатирования безвестного отсутствия владельца имущества.
