Частное начало гражданского процесса, выражающееся в исковой форме его[1], состоит в таком построении его, при котором возникновение, направление и прекращение гражданского дела определяется исключительно частным усмотрением сторон.
Суд гражданский не выходит из пределов предъявленного ему иска (ne ultra petitum), который в каждый момент процесса может быть взят обратно истцом; ответчик может признать предъявленный против него иск или возражать против него; его признание имеет решающее для дела значение, а его возражениями указываются границы судебного исследования; стороны – единственные и полновластные, лишь от своего частного усмотрения зависящие, распорядители дела (Dispositions–maxime).
О таком исковом характере уголовного процесса могла быть речь лишь пока существовал частноправовой взгляд на преступление и наказание. Следы его сохранились у нас лишь по делам о преступлениях частных; по ним дело не может быть начато иначе, как по частной жалобе потерпевшего, устанавливающей границы разбирательства; суд ограничивается доказательствами, представленными сторонами (ст. 104 УУС), и дело может быть прекращено по частному соглашению их (ст. 159 Уложения о наказаниях).
В меньшей мере допускается частное усмотрение по делам о преступлениях частно-публичных, именно только как условие возникновения уголовно-судного производства. Затем в виде общего правила разбирательство дел уголовных изымается ныне из частного производства и определяется публичным началом. Последнее означает, что обвинение, перестав быть делом частным, перешло в руки государства, и уголовные дела производятся в интересах общегосударственных.
Но государство само собой выполнять перед уголовным судом функцию обвинения не может. Для этого ему необходимы соответствующие органы, представляемые физическими лицами. Смотря по тому, возлагаются ли эти функции на тех же лиц, которые являются органами суда, или же для этого создаются особые органы, стоящие и действующие отдельно от суда и независимые от него, получается различие двух порядков публичного процесса: порядка розыскного и порядка состязательного.
В первом – стороны отсутствуют, второй допускает их и предоставляет им более или менее значительное влияние на производство, но деятельность их определяется не частной их волей и интересом, а общей государственной волей и государственным интересом. Они лишь органы государства[2].
Были предлагаемы и иные признаки розыскного и состязательного, или обвинительного, порядков. Так указывали, что розыскной стремится к материальной истине, между тем как состязательный довольствуется истиной формальной.
Но 1) стремление к материальной истине имеет место и в процессе состязательном и даже исковом, и всякий суд властен стремиться к разъяснению себе дела в его настоящем виде; 2) следственный процесс, как и всякий другой, допускает условность судебной истины, зная правила о сроках и т.п.
Неверно также (Ортлоф) отождествление следственного порядка с публичным началом процесса, так как процесс может быть публичным и при порядке состязательном (римский процесс по act. populares, современный английский процесс, наш процесс по проступкам публичным в мировых и судебно-административных установлениях).
Нельзя также принять за признак розыскного порядка должностное начало в смысле деятельности по долгу службы, ex officio; и состязательный процесс при начале публичном предполагает обвинителя, действующего ex officio.
В новейшей германской литературе замечается даже стремление отказаться от различения понятий розыскного и состязательного или обвинительного процесса, как будто бы объективно не существующих и неуловимых, но это объясняется лишь прежними метафизическими построениями их, забывшими, что всякий положительный процесс есть продукт исторических наслоений, совмещающий оба порядка, и в чистом виде действительности неизвестен ни розыскной, ни состязательный порядок, так как всякий положительный процесс складывается из институтов того и другого типа.
[1] Для гражданского разбирательства нашей литературой усвоен термин «производство состязательное», а чтобы не сталкиваться с ним, для уголовного процесса останавливаются на терминах «обвинительный порядок», «обвинительный процесс», противополагаяего порядку следственному или розыскному. Но эти термины не удовлетворительны.
Название «обвинительный процесс»: указывает 1) на сторону, а не на порядок судебного разбирательства; 2) только на одну сторону, умалчивая о другой; 3) из него не видно, что стороны отделяются от суда; 4) всякий порядок, даже следственный, необходимо предполагает обвинение, поэтому и следственный процесс может быть назван обвинительным, с той лишь оговоркой, что в нем обвинителем был сам судья.
Название «состязательный процесс» гораздо точнее и правильнее указывает необходимость сторон, взаимное отношение между ними и к суду и порядок судебного разбирательства. Мы принимаем его, поэтому, и для процесса уголовного, с той лишь оговоркой, что здесь состязание происходит по началу публичному, в процессе гражданском – по началу частному; такой частно-состязательный порядок в отличие от публично-состязательного мы предпочитаем называть порядком исковым.
[2] По-видимому, здесь автор имеет в виду лишь органы уголовного преследования в публичном состязательном процессе.
