Объяснение происхождения права не может ограничиться указанием лишь на то, как развивается право. Главный и самый трудный вопрос заключается в объяснении первоначального возникновения права, в объяснении того, каким образом появляется впервые самое сознание о праве.
В современном быту, мы знаем, право творится и развивается сознательною деятельностью и при этом отправляются от сознания недостатков или неполноты уже существующего права. Но откуда же взялось первоначальное сознание о праве? Разрешение этого вопроса тем труднее, что сознание всегда предполагает уже готовый объект, готовое содержание.
Обыкновенно, объект одного акта сознания дается предшествующим ему, также сознательным актом. Но, когда речь идет о первоначальном возникновении сознания о чем-либо, такое объяснение неприменимо. Остается предположить или врожденность правосознания, или что первоначально объект правосознания дается бессознательным актом.
Врожденность правосознания можно понимать двояко. Можно, во-первых, считать врожденным самое содержание права. Но это равносильно принятию гипотезы естественного права, несостоятельность которой мы уже доказали.
Можно, во-вторых, считать врожденным только сознание необходимости существования юридических норм, независимо от их возможного содержания. Но если бы это было так, тогда понятие права с самого начала должно бы являться в человеческом сознании в самой общей форме, и притом определенно отграниченным от других понятий, напр., нравственности, религии.
В действительности же мы наблюдаем как раз обратное: правосознание возникает первоначально в частной форме, и общее понятие права, обнимающее все его конкретные формы, является сравнительно поздно. Неразвитый человек знает только отдельные права, и общее понятие права ему недоступно.
Точно так же и обособление права от нравственности и религии есть сравнительно позднейшее явление. Первоначально право, нравственность, религия, приличие — все это смешивается воедино. Таким образом, нельзя принять врожденности правопонятия и в такой форме.
Остается предположить, что первоначально содержание правосознания установляется бессознательно. Каким же образом это может произойти? Каким образом могут бессознательно установиться юридические нормы?
Для объяснения этого следует обратиться к тому, как вообще объясняют первоначальное возникновение сознательной деятельности. Современная психология не признает, чтобы нам была врождена уже сознательная воля. Так, напр., Бен (Will and Emotions) объясняет явления воли общим психологическим законом ассоциации.
Воля представляется не прирожденной, первоначальной способностью нашего духа, а уже плодом психического развития. Первоначально мы действуем бессознательно. К действию побуждает нас самопроизвольная активность нашего организма, обусловливающаяся начинающейся, в силу совершающихся в нем жизненных процессов, энергией.
Так двигается утробный зародыш; так действуют, кричат дети, так действуем и мы совершенно бесцельно после долгого, утомительного бездействия. Но каждое совершенное нами бессознательно действие оставляет после себя в нашем сознании два представления: о самом действии и о его последствиях, приятных и неприятных.
В силу повторения такого опыта, эти два представления все прочнее и прочнее ассоциируются в нашем сознании, и когда мы затем вспоминаем о данном действии, это представление вызывает в нас и ассоциировавшееся с ним представление о приятных или неприятных последствиях, и потому самое действие представляется желательным или нежелательным.
Чем ассоциация таких представлений прочнее, тем определеннее наши решения, чем слабее — тем и желания неопределеннее. Но и с образованием сознательных желаний одного воспроизведения представления о данном действии и его приятном последствии еще недостаточно для того, чтобы совершилось это действие.
Многое, представляющееся нам желательным, остается нами неосуществленным: video meliora proboque, deteriora sequor. Это объясняется тем, что представление само по себе не может вызвать деятельности, необходимо, чтобы с появлением желания совпало известное напряжение энергии нервной системы.
Одни и те же желания, смотря по тому, в каком состоянии находится наша нервная система, в возбужденном или угнетенном состоянии, могут переходить или не переходить в действие.
Подобным же образом объясняет Штейнталь (Abriss der Sprachwissenschaft)[1] и происхождение языка. Человек под влиянием аффекта непроизвольно произносит известные звуки. Эти звуки производят и на него самого и на других известное впечатление. С повторением таких случаев мало-помалу установляется все более и более прочная ассоциация представления о данном звуке и том впечатлении, какое он производит.
Представление об этом впечатлении вызывает в сознании человека, в силу установившейся ассоциации, представление о вызывающем его звуке, и если впечатление ему желательно, он уже намеренно произносит звук В этой ассоциации и заключается объяснение перехода непроизвольно произносимых звуков в сознательно произносимые слова. Представление о впечатлении, производимом звуками, и составляет значение слова.
Мне кажется, что совершенно таким же путем можно объяснить и происхождение права. В силу одинаковости условий и несложности отношений в первобытном обществе, люди в нем, естественно, ведут совершенно одинаковый образ жизни.
Малое развитие сознательной мысли, скудость и ограниченность испытываемых впечатлений, сильно развитая наклонность к подражанию приводят к тому, что первобытный человек в большинстве случаев действует так же, как и другие, так же, как отцы и деды.
В силу этого, в каждом из них образуется уверенность, что при одинаковых условиях все будут поступать одинаково. Человек ожидает такого одинакового, обычного поведения, он рассчитывает на него, и в этом расчете располагает и устраивает свои собственные дела.
Если затем в каком-либо частном случае он обманется в своих расчетах, если кто-либо поступит в отношении к нему не так, как он ожидал, не так, как другие обыкновенно поступают в подобных случаях, человек испытывает чувства недовольства, гнева. Он обращается к обманувшему его надежды с нареканиями, он старается отомстить ему.
По мере того, как такие столкновения повторяются, представление о нарушении установившегося, обычного поведения ассоциируется с представлением об упреках, о гневе, о мести со стороны тех, кто терпит ущерб от такого нарушения.
И вот, в силу этого, прежнее инстинктивное, бессознательное, само собой складывавшееся соблюдение обычаев переходит в сознательное. Теперь обычай соблюдается уже не в силу только бессознательной привычки, бессознательной к тому склонности, а в силу представления о тех неприятностях, какие влечет за собой нарушение обычая.
Следовательно, приходит уже сознание обязательности обычая. Обычай соблюдается и тогда, когда есть интерес, есть стремление его нарушать, — соблюдается ради избежания тех неприятностей, тех невыгод, какие влечет за собой нарушение.
Возникновение такого сознания об обязательности (opinio necesitatis) и превращает простое обыкновение, соблюдаемое бессознательно, инстинктивно, в сознательно соблюдаемый, в признаваемый обязательным юридический обычай, являющийся первоначальной формой выражения юридических норм.
Таким образом, возникновение права обусловлено сознательным соблюдением известных правил поведения, как обязательных, но содержание этих первоначальных юридических норм не творится сознательно. Оно дается бессознательно сложившимися обыкновениями.
Такое объяснение происхождения права делает понятным также, почему первоначально в праве видят непроизвольный, необходимый порядок, почему ему приписывают даже божественное происхождение. Сознание людей находит право уже готовым, установившимся, как результат бессознательно вырабатывающихся обычаев.
Не умея естественным путем объяснить их происхождение, в них видят божественное установление. Право получает, таким образом, в глазах людей значение объективного порядка, не зависящего от человеческой воли, стоящего выше людского произвола.
Признавая исстари установившиеся обычаи обязательными, человек не отличает в них первоначально форму от содержания. Соблюдение обычая всецело признается обязательным: форма, так же, как и кроющееся в ней содержание. Потому первые стадии развития права всегда отличаются крайним формализмом.
Обязательным признается первоначально всякий старый обычай независимо от его содержания. Этим объясняется первоначальное смешение права с нравственностью, с религией, с правилами приличия.
[1] Штейнталъ (Steinthal) Гейман (1823-1900) – профессор в Берлине, приверженец Гербарта, от идей которого, однако, во многом отступал в своей этике. Автор трудов о языке, этике и религиозной философии.
