Муромцев. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. М. 1886.
Если гипотеза естественного права должна быть отринута и все право должно быть признано всецело продуктом исторического развития, то особенное значение получает вопрос о происхождении права. Раз признается существование естественного права, идея права считается врожденной людям.
Поэтому в установлении изменчивых постановлений положительного права люди, при таком взгляде на дело, отправляются от данного им готовым уже понятия права и притом находят его также готовым и в сознании других людей.
Отвергая же существование естественного права, мы должны принять существование такого времени, когда и в сознании людей не было понятия о праве. Как же могло оно возникнуть, как образовалась эта не существовавшая прежде идея права?
Разрешение этого вопроса представляется довольно трудным; в юридической литературе до сих пор нет установившегося объяснения первоначального возникновения права.
До появления исторической школы возникновение права объясняли обыкновенно произвольным людским установлением. На право смотрели, как на нечто сознательно придуманное людьми для своего удобства. На первый взгляд такое объяснение может, пожалуй, оказаться всего проще разрешающим вопрос.
Но при более внимательном отношении к делу не трудно заметить полную несостоятельность такого объяснения. Оно может принимать и действительно принимало две различные формы. Происхождение права объясняют или велением авторитета, правительства, или договором.
Объяснение происхождения прав велением правительства находит себе основание в том, что главной формой права в современном быту являются законы, установляемые государственною властью. Отсюда заключают, что так было и всегда, что первое возникновение права совершилось в силу веления власти.
К этому присоединяются и психологические соображения. Указывают, что сила, власть внушает людям какое-то безотчетное уважение, и они всегда склонны придавать высшую обязательность тому, что повелевается властью. В этом, конечно, есть доля истины.
Уважение к власти, ее обаяние, несомненно, играют значительную роль в образовании права. Но одним велением нельзя объяснить первичного возникновения права. Уважение к авторитету побуждает людей к повиновению. Но повиновение не то же, что право.
Повиновение может принимать весьма различные формы, и то повиновение, которое обусловливается чувством права, само уже предполагает необходимо признание за самим повелевающим права установлять юридические нормы.
Иначе это будет повиновение, не имеющее юридического характера, каково, напр., повиновение из страха, или безотчетное, инстинктивное повиновение. Кроме того, право первоначально мыслится, как нечто необходимое, независящее от воли человека. Праву приписывается божественное установление, или вообще сверхъестественное происхождение.
Поэтому содержание правовых норм не могло зависеть от людского произвола. Люди должны были находить его готовым, сложившимся помимо их воли и сознания. Откуда же бралось это содержание? Очевидно, что теория, объясняющая происхождение права велением авторитета, не может дать на это ответа.
Авторитет этот был обыкновенно мнимый, существовавший только в воображении людей и потому не могущий быть действительным источником содержания юридических норм. Но и в тех случаях, когда повелевающим авторитетом являлись люди, возникает новый вопрос: каким образом другие приходят к признанию за этими личностями права установлять обязательные для всего общества нормы.
Следовательно, такому установлению опять-таки предшествует уже признание за авторитетом известного права. И мало того, никогда, даже в деспотическом государстве, мы не встретим возведения произвола в принцип.
И деспот всегда предполагается действующим согласно с требованиями справедливости, и действия деспота могут быть признаны несправедливыми. А если так, то основание различия правого и неправого не есть уже одна только воля деспота.
Другие сторонники первоначального сознательного установления права объясняют дело договором. Утверждают именно, что право первоначально было установлено взаимным соглашением всех членов общества. Тут опять мы видим заключение от современного положения вещей к условиям первичного установления права.
В современном обществе договором действительно очень часто устанавляются нормы для регулирования взаимных отношений. Но возможность такого установления юридических норм предполагает уже признание обязательности договоров. Между тем, это вовсе не есть аксиома, само собой подразумеваемая.
Обязательная сила договоров есть, напротив, исторически выработавшийся юридический принцип, далеко не всегда признававшийся как общее правило. В современном праве обязательность договоров признается общим образом. Но и то не без исключений. Договор, касающийся ничтожных интересов, и договоры безнравственные не имеют силы.
А прежде, хотя бы в древнем римском праве, соглашение само по себе (nudum pactum) вовсе не имело силы. Тогда обязывал не договор, а лишь присваиваемая ему особая форма. Без нее договор не имел никакой силы. Таким образом, обязательность договоров есть исторически выработавшееся начало.
Поэтому объяснять первоначальное возникновение права договором значит впадать в безысходный круг. Юридические нормы установляются договором: а обязательность договора есть так же исторически образовавшаяся юридическая норма. Значит, и она основана на договоре?
Утвердительный ответ приводил бы к нелепости, а отрицательный разрушает возможность объяснения происхождения прав договором, так как оказывается одна, и притом получающая значение основной, юридическая норма, не вытекающая из договора.
Договорное происхождение права так же невозможно, как и договорное происхождение языка. Когда уже существует язык, можно по соглашению вводить новые слова в употребление; так вводятся, например, новые научные термины.
Но невозможно самое возникновение языка объяснить этим путем, потому что когда нет языка, нельзя сговориться. Так и договорное установление правовых норм уже предполагает существование права, как необходимой почвы, на которой только и могут явиться такие договоры.
