Мы видели выше[1], что по римскому праву, соответственно своеобразному характеру сервитутного права, развились особые учреждения (usus, non usus, libertatis usucapio), в которых выражалось действие давности на приобретение и прекращение сервитутов сообразно различному их характеру.
И в новейших законодательствах содержатся более или менее подробные правила о применении давности к сервитутам. Отсюда видна недопустимость простого применения постановлений о давности владения или давности исковой к установлению и прекращению сервитутов.
Из истории русского права мы знаем, что у нас сервитуты издавна возникали в обширных размерах и что они установлялись также давностью. Законодательство обращало на них мало внимания, и сервитуты, не будучи упорядочены законом, своей неопределенностью оказали чрезвычайно вредное влияние в хозяйственном отношении.
При изобилии пустопорожних земель и в особенности лесов это вредное влияние долгое время не замечалось и стало чувствительным лишь в более новое время, когда народонаселение сильно увеличивалось и опустошения в лесах, принимая огромные размеры, стали заметны для каждого.
Отсюда объясняется, что законодательство наше при составлении Свода Законов смотрело на значительную часть сервитутов как на учреждения вредные, которые не могут быть терпимы и, где существуют, должны быть по возможности ограничиваемы. К сожалению, относительно других, допускаемых сервитутов, законодательство ограничилось немногочисленными, скудными, неполными постановлениями и о влиянии давности на них ничего не говорило.
Правда, Х том не заключает в себе правила, что сервитуты устанавливаются пользованием и прекращаются непользованием в продолжение срока давности, но, с другой стороны, недостает указания, что давность к ним неприменима.
При безусловном характере исковой давности и при широком применении ее, в практике прежнего Сената допускалось установление сервитутов давностью, и даже кассационный Сенат до 1872 года колебался в этом отношении[2].
В литературе, по господствующему в то время учению общей приобретательно-погасительной давности, распространяющейся на все права, считалось несомненным, что сервитуты приобретаются пользованием в продолжение срока давности и прекращаются непользованием в течение его.
Так, Морошкин[3] утверждает, что по русскому праву допускается владение правами. Хотя он из своего положения дальнейших выводов по отношению к сервитутам не делает, но все-таки из него следует, что они установляются пользованием.
Варадинов, приверженец учения об общей давности, прямо утверждает, что давностью приобретаются права пользования чужым имуществом[4]. Любавский[5], также последователь учения об общей давности, при таком же утверждении основывался на практике старого Сената, придерживавшегося теории об общей давности, применяемой ко всем отношениям без разбора.
Исходной точкой к повороту в этом взгляде на установление сервитутов давностью сделалось учение Д.И. Мейера. Хотя влияние его сказалось не вдруг, а лишь с течением времени, но нет сомнения, что его учение повлияло не только на литературу, но и на самую практику Сената.
Д.И. Мейер говорит:
“Наше законодательство обратило внимание на невыгодные стороны прав на чужие вещи и, хотя указывает некоторые отдельные виды этих прав, но не возводит их в систему и скорее даже противодействует существованию установившихся и не благоприятствует установлению таковых…
В прежние времена право на чужую вещь у нас возникало по давности. Но современное законодательство не признает давность способом приобретения права на чужую вещь.
И если ныне кто-либо осуществляет содержание права на чужую вещь на основании одной только давности пользования ею, то это значит, что собственник вещи терпит господство над ней стороннего лица, не возбраняет этого господства, а следовательно, и пользование вещью возможно для стороннего лица только, пока не последует воспрещение со стороны собственника.
Путем давности иска также не может установиться право на чужую вещь, потому что при каждом самовольном пользовании чужой вещью право иска рождается вновь, так что действие давности иска тут заключается лишь в том, что собственник лишается права требовать вознаграждения за прежние, давно прошедшие случаи самовольного пользования его вещью”.
И после появления лекций Д.И. Мейера изредка выражалось мнение об установлении сервитутов давностью[6], но с течением времени его учение, что по русскому праву приобретение сервитутов по давности не допускается, сделалось господствующим[7].
Излагая во втором издании этого сочинения, что по русскому праву сервитуты не приобретаются пользованием и не прекращаются непользованием, я, при том обширном и неограниченном значении, какое имеет в русском праве исковая давность, держался мнения о возможности влияния ее на установление сервитутов, прибавляя, впрочем, что при отсутствии в то время сведений о судебной практике неизвестно, каким образом отнесется она к этим вопросам и подтвердит ли она отвлеченные выводы мои.
Теперь же известно из многочисленных решений, что практика Правительствующего Сената отвергает влияние исковой давности на установление сервитутов. Ошибка в моем прежнем изложении состояла именно в отвлеченности выводов на основании недостаточного материала. Поэтому приходится отказаться от многих тогдашних выводов относительно влияния исковой давности на установление сервитутов, как это явствует из следующего положения.
В Х т. Св. Зак. для означения отношений, соответствующих сервитутам, употребляются названия: право угодий и право участия в пользовании и выгодах чужого имущества[8].
I. Права угодий, куда относятся право въезда в лес, право звериной и рыбной ловли, бортные ухожья, бобровые гоны[9], рассматриваются как остатки прежнего времени. Они признаются лишь там, где установление их доказано актами и притом существуют поныне.
Установление их вновь законом не дозволяется. Отсюда следует, что они давностью установлены быть не могут и что установленные в свое время актами не признаются, если не существуют поныне, значит, прекращаются давностью[10].
II. Права участия в пользовании и выгодах чужого имущества.
Эти права разделяются на две группы:
1) Права участия общего, которыми могут пользоваться все.
2) Права участия частного, которые принадлежат владельцам известных имуществ, сервитуты в тесном смысле.
Права участия общего не суть сервитуты, но ограничения права собственности, установленные законом в общем интересе, и поэтому самому давности не подлежат.
Права участия частного, вместе с угодьями, суть сервитуты. Они носят различный характер. Некоторые из них, по самому свойству и по образу выражения о них закона, не могут подлежать действию давности. Другие же подлежат действию давности в том отношении, что могут быть прекращаемы давностью. Рассматривая эти права и влияние на них давности в подробности, мы различаем:
I. Права участия общего в пользовании и выгодах чужого имущества.
1) Право проезда по большим дорогам и судоходным рекам, ст. 431, 435 ч. 1 т. Х Св. Зак.
2) Право пользования бичевником, ст. 437 там же.
3) Право пристанища и обсушки снастей, ст. 441 там же.
Приведенные три случая участия общего в выгодах чужого имущества установлены законом безусловно. Они существуют в силу самого закона и возникают в каждом случае, когда встречается необходимость в пользовании ими, снова. Поэтому о прекращении прав участия общего давностью не может быть и речи[11].
II. Права участия частного по закону следующие:
1) Право дороги. Об этом праве должно сказать то же самое, что о вышеупомянутых: оно существует по самому закону, безусловно, неограниченно, не требует установления или особого приобретения, поэтому и не может прекращаться вследствие непользования им в течение срока давности.
2) Право запрещать соседу устройство запруд на реках. По значению и характеру своему право запрещает соседу устройство запруд, потопляющих земли и останавливающих действие мельниц вверх по реке, если право безусловное, хотя выражение закона не вполне соответствует этому предположению.
Именно, статья дает хозяину верхней по реке дачи не право запрещать подобные устройства, но только право требовать непотопления, т.е. право иска. Всякий же иск подлежит давности.
Но прекратиться может лишь отдельный иск, возникший вследствие бывшего потопления. Новым потоплением возникает новый иск. Таким образом, несмотря на случайную неопределенность выражения, закон в сущности установил безусловное право. Невчинанием иска в течение срока давности должно бы прекратиться право отыскивать вознаграждение, но не право требовать уничтожения вредных запруд[12].
Вследствие подтопления покосов или остановки действия мельницы потерпевший имеет не только иск о вознаграждении, но и об изменении устройства запруд, чтоб они не могли причинять дальнейшего вреда.
На этом же основании споры о подтопах решаются Сенатом, который установил, что верхний владелец мельницы не теряет права требовать во всякое время прекращения наносящего ему вред подтопа, если требование его заключается в прекращении существующего подтопа, а не того, который был 10 лет до предъявления иска[13].
3) Право примыкать плотину к чужому берегу. По ст. 442 ч. 1 т. Х владелец берега имеет право требовать, чтобы хозяин противоположного берега реки не примыкал плотины к его берегу без его согласия. Поэтому право примыкать плотину к берегу соседа может установиться лишь с согласия собственника; право требовать уничтожения плотины принадлежит последнему безусловно.
Если он не давал своего согласия на установление права участия, он имеет право требовать уничтожения плотины во всякое время, и это право не погашается давностью. Неприменение давности в этом случае является крайне стеснительным и может повести к явной несправедливости в тех случаях, где право участия установлено давно и только доказательства установления потеряны.
Установленное с согласия владельца имущества права примычки может прекратиться по исковой давности, если владелец господствующего имения, встречая препятствия к осуществлению своего права со стороны владельца служащего имущества, пропускает срок давности, не предъявляя иска.
4) Право перевоза. Право содержать перевоз чрез реку принадлежит собственнику берега[14]. Право это делается правом участия в выгодах чужого имущества, лишь когда оно принадлежит владельцу одного берега, если при этом другой берег находится в чужом владении. Об этом праве должно сказать то же самое, что о прошедшем[15].
5) Право водопоя. Право это возникает вследствие изменения течения реки, когда река, протекавшая по границе двух дач, вся, обоими берегами, войдет в одну из них. Непользованием это право прекратиться не может; закон прямо говорит: назначать к тем рекам дороги.
Прежнему береговому владельцу предоставляется не только право требовать дороги, но и его право прямо и безусловно признается существующим, вследствие изменения в течении реки. Как бы долго он ни пользовался этим правом, доказательством, что изменением течения реки совершенно лишился водопоя, он по закону приобретает право водопоя.
Право водопоя может возникнуть и по условию, но не может установиться давность. Прогон скота к чужому водопою представляет собой пользование урывками, и в законе нет постановления, что пользованием установляется право участия в выгодах чужого имущества.
Исковая давность тут не может помочь, потому что вследствие каждого отдельного прогона скота чрез чужую землю возникает новый иск о нарушении чужой собственности прогоном скота. Если же прогон происходит с согласия хозяина земли, то также о приобретении права одним пользованием не может быть речи.
Право водопоя, установленное законом в пользу бывшего берегового владельца, не может прекратиться давностью; по образу выражения закона оно безусловное и возникает во всякое время вновь.
Право, установленное с согласия соседа, не может прекратиться непользованием, потому что управомоченное лицо может пользоваться своим правом или не пользоваться по собственному усмотрению.
Но это право может прекратиться исковой давностью: если сосед, несмотря на установление этого права с его или его предшественника согласия, не станет допускать осуществления его и управомоченный пропустит срок исковой давности, не предъявляя иска для осуществления своего права.
6) Право соседства. Х т., ч. 1, ст. 445. Хозяин дома может требовать: 1) чтобы сосед не пристраивал поварни и печи к стенам его дома; 2) не лил воды и не сметал сора на дом или двор его; 3) не делал ската кровли своей на двор его, но обращал оный на свою сторону; 4) не делал окон и дверей в брандмауере, отделяющем кровлю смежных зданий.
Статья эта не запрещает приведенных действий, но дает хозяину соседнего дома право требовать, чтобы собственник удержался от известного устройства или известных действий.
Он может это требовать, если считает устройство для себя вредным, и если это устройство без его согласия или против его воли состоялось, то он может требовать изменения его. Это право требования осуществляется иском, поэтому возникает вопрос, подлежат ли такие иски давности. Решение этого вопроса довольно затруднительно.
С первого взгляда казалось бы, что эти иски должны подлежать действию давности. Однако право иска по п. 2 ни в каком случае не может быть погашено давностью, так как дело идет об отдельных бессвязных действиях, и образ выражения закона дает соседу безусловное право; а иск по п. 4 основан на соображениях строительной полиции для ограждения соседа против распространения пожара.
В п. 1 и 3 дело идет о постоянных устройствах, и по закону соседу дается право запрещать, чтоб сосед “не устраивал”, “не делал”. Он поэтому может и не запрещать или прямо разрешать такое устройство. При этом в законе нет правил о том, в какой форме должно быть выражено такое согласие.
Оно поэтому могло бы быть выражено в домашнем акте или устным разрешением, или, наконец, безмолвным согласием. Так как дело идет о постоянных устройствах, то следовало бы допустить применение исковой давности для предъявления запрещения. Судебная практика и в этих случаях не допускает ее применения.
7) Право делать окна в стене, возведенной на самой меже. Право это – один из видов прав соседства. Соседу запрещено устройство окон и дверей в стене, возведенной на самой меже, причем постановлено, что право устраивать окна в таких стенах может быть приобретено лишь с согласия соседа, выраженного в крепостном акте (ст. 445 т. Х, ч. 1).
По образу выражения закона возникновение этого права на другом основании не допускается, поэтому установление его по давности исключается, что подтверждается решениями Сената, по которым право соседа требовать закладки окон в доме, стоящем на самой меже, выходящих на его двор, может быть осуществлено не только при постройке дома, но и во всякое время, даже по истечении давности[16].
Кроме приведенных выше, встречаются еще многочисленные решения, в которых Сенат из постановлений законов выводит общее правило по отношению ко всем правам участия частного, что они не могут быть установлены бесспорным пользованием в продолжение срока давности[17], что факт пользования чужим имуществом, без права на это пользование, не служит основанием для установления права участия частного[18], что эти права тогда только признаются законными, когда они установлены самим законом или по соглашению с собственником имения, выразившемуся в договоре или ином законном акте[19], или признаны вошедшим в законную силу судебным решением[20].
Относительно актов, которыми устанавливаются эти права, Сенат решил, что для установления такого права недостаточно домашнего условия, хотя бы оно и не оспаривалось в течение давностного срока[21], что иск об устранении самовольного участия частного в выгодах чужого имущества не погашается давностью[22].
Таким образом, мы видим, что установившийся с шестидесятых годов в науке русского права взгляд на неприменимость давности к установлению сервитутов с 1872 года проводится с неумолимой последовательностью в практике Сената.
Относительно прекращения сервитутов давностью и в науке, и в практике упоминается о допустимости его. Мы видели выше, что безусловно прекращаются непользованием, а также исковой давностью одни права угодий и что по правам участия частного исковая давность применима лишь в случаях, где права эти установлены по условию.
Таким образом, и наука, и судебная практика согласны в том, что сервитуты хотя могут прекращаться по давности, но не могут быть установлены ни прямо пользованием в продолжение срока давности, ни косвенно погашением иска о нарушении права собственности пользованием его имуществом.
Горонович справедливо указывает, что при такой практике нарушаются существенные интересы. Действительно, во многих случаях неприменение давности к приобретению сервитутов окажется прямой, вопиющей несправедливостью. Могут быть нарушены права, положительно существующие, но судебную практику в этом винить нельзя.
Дело законодательства – устранять возможность и необходимость вопиющих решений. Будущее уложение появится не скоро, а в этих случаях требуется скорая помощь. Поэтому пора бы приступить к исправлению Х тома отдельными законами, например постановлением, что примычка плотины к чужому берегу, если существовала в продолжение срока давности, установляет право участия частного и т.п.
[1] Стр. 121 и 122.
[2] Горонович. Исследование о сервитутах. “Ж. Гр. и Уг. Пр.”. 1883, VII-Х, приложение, стр. 91 и сл.
[3] О владении, стр. 158.
[4] Исследования об имущественных правах, III, стр. 25 и 28.
[5] Юридическая монография и исследования, I, стр. 155-157.
[6] Оршанский в обзоре касс. практ. Сената (“Ж. Гр. и Уг. Пр.”. 1876, I, стр. 147); Муллов в обзоре кассационной практики Сената. (“Ж. Гр. и Уг. Пр.”. 1877, V, стр. 113); Рихтер в возражениях по докладу Деларова о праве владения (“Ж. Гр. и Уг. Пр.”. 1880, I, протоколы, стр. 109); Тривус. О сервит. по герм. проекту. “Ж. Гр. и Уг. Пр.”. 1892, III, стр. 4.
[7] К.П. Победоносцев, 1-е изд., 1868, 2-е изд., II, стр. 106; Попов. Владение и его защита. “Ж. Гр. и Уг. Пр.”. 1874, VI, стр. 127-129; К.Д. Кавелин. Имущественные права. 1879, стр. 42; Деларов. О праве владения. “Ж. Гр. и Уг. Пр.”. 1879, V, протоколы, стр. 21; Боровиковский. Отчет судьи, 1891, II, стр. 27-28, 40-42; Шершеневич. Учебник русск. гражданского права, 2-е изд., стр. 160; Васьковский. Учебник русск. гражданского права. вып. 2, стр. 49; Анненков. Система русск. гражданского права, 2-е изд., стр. 189-190.
[8] Ст. 454 и 464 ч. 1 т. Х Св. Зак.
[9] Ср.: Горонович. Исследование о сервитутах. “Ж. Гр. и Уг. Пр.”. 1883, VII-Х, приложение, стр. 6, 7, 56 и сл.
[10] Касс. реш. 1886 г. N 9, 1888 г. N 83, 1892 г. N 25.
[11] Касс. реш. 1886 г. N 9, 1892 г. N 25, 1888 г. N 43.
[12] Т. Х., ч. 1, ст. 442, 443 и 444.
[13] Касс. реш. 1896 г. N 17.
[14] Т. Х, ч. 1, ст. 440.
[15] Ср. решение Сената от 8 мая 1864 г. Сборник. II, N 739.
[16] Касс. реш. 1878 г. N 156.
[17] Касс. реш. 1872 г. N 136, 1873 г. N 1245, 1876 г. N 1305, 1878 г. N 156, 1883 г. N 119, 1886 г. N 87, 1887 г. N 30, 1889 г. N 40.
[18] Касс. реш. 1875 г. N 275, 1887 г. N 10.
[19] Касс. реш. 1875 г. N 278, 616, 682; 1876 г. N 152, 503; 1883 г. N 119; 1887 г. N 30; 1893 г. N 90.
[20] Касс. реш. 1873 г. N 780 и др.
[21] Касс. реш. 1886, N 87.
[22] Касс. реш. 1878 г. N 156, 1883 г. N 119, 1896 г. N 117.
