Постановления о давности манифеста 1775 года, незначительно видоизмененные, применялись до самого издания Уложения в 1845 г.
Редакторы проекта этого уложения[1], определяя те основы, на которых, по их мнению, покоится давность, и объясняя необходимость различных давностных сроков, утверждали, между прочим, что давность “во всех законодательствах установляется сколько по невозможности открыть следы противозаконного деяния и изобличить виновного по истечении долгого времени, сколько и из сострадания и снисхождения к человеку, который, впав однажды в преступление, после сего в продолжении многих лет, вел жизнь честную и неукоризненную.
При сем должно заметить, что чем важнее преступление, т. е., чем важнее, нарушенное преступником, право, или чем более от сего было вреда и опасности, тем глубже и продолжительнее следы преступления и тем удобнее они к отысканию, и также, что чем более преступление зловредно и важно, чем более оно доказывает порочность и развращение нравов виновного, тем менее он имеет права на сострадание и снисхождение.
Так, напр., и сего как кажется, нет нужды доказывать убийство, зажигательство и подобные сему злодеяния, оставляют более следов и суть пocлeдcтвиe большей порочности преступника, нежели маловажное воровство и обман.
Из сего следует ясно, что и установление разных мер давности, смотря по важности совершенного противозаконного деяния, сообразно с обоими основаниями самого закона о давности в делах уголовных, т. е. и с удобностию суда, и с требованиями справедливости.
По сим причинам мы в проекте своем предполагаем три рода оной именно: 1) давность 10-ти летнюю в делах по преступлениям, за которые определена ссылка на поселение или временная, с лишением всех прав, ссылка в Сибирь и отдача в арестантские роты;
2) давность 5-ти летнюю в тех случаях, когда за преступления определена ссылка временная в отдаленных губерниях, кроме Сибирских, или же заключение в рабочем, или смирительном доме, или в крепости;
3) давность 3-х летнюю в делах по преступлениям и проступкам, за которые определяется заключение в тюрьме, или легкое телесное наказание, или же денежное взыскание”.
При рассмотрении проекта уложения в государственном совете, к этим трем давностным срокам был прибавлен четвертый. Для преступлений, воспрещенных под страхом высших исправительных наказаний, был назначен восьмилетний срок. Далее, редакторы уложения высказались в пользу признания исправлении преступника условием давности.
Так, проект допускал давность только в тех случаях, когда виновный, в течении всего давностного срока, не совершал равного с первым или более тяжкого преступления. При окончательной редакции уложения, условие это было отброшено.
Уложение 1845 года посвящает давности ст. 163- 169. Постановления эти, самым несущественным образом видоизмененные, воспроизводятся и в последнем издании уложения 1866 года (ст. 158-164).
Далее о давности говорит 21 ст. устава о наказ. налагаемых мировыми судьями и 2-й п. 16 ст. устава уголовного судопроизводства, в силу которого “судебное преследование, в отношении к уголовной ответственности обвиняемого, не может быть возбуждено, а начатое подлежит прекращению за истечением давности”.
В ст. 158 уложения 1866 года изображено: “Наказание отменяется за давностью:
1) Когда со времени учинения какого-либо, кроме лишь означенных ниже сего, в статьях 161 и 162, преступления, за которое в законах определяются лишения всех прав состояния и ссылка в каторжные работы или на поселение прошло десять лет, и когда во все cиe время то преступлении не сделалось гласным, т. е., когда по оному не было никакого производства, или следствия, ниже донесения или жалобы, извета или иного показания, или же когда в течение того же времени, то есть полных со дня содеяния преступления десяти лет, виновный в оном, не смотря на произведенное следствие, не был обнаружен;
2) Когда со времени учинения преступления, за которое в законах определяется лишение всех особенных, лично и по состояние присвоенных, прав и преимуществ и ссылка на житье в Сибирь или отдача в исправительные арестантские роты гражданского ведомства, прошло восемь лет, и когда также во все то время преступление не сделалось гласным или же когда виновный в том преступлении, не смотря на произведенное об оном следствие, в течение того же времени не был обнаружен;
3) Когда со времени учинения преступления, за которое определяется законом лишение всех особенных, лично и по состоянию присвоенных, прав и преимуществ и ссылка на житье в одну из отдаленных губерний, кроме Сибирских, или заключение в рабочем доме, или же заключение в смирительном доме или крепости, с некоторым ограничением личных прав и преимуществ или же без ограничения оных, прошло пять лет, и когда оное также во все cиe время не сделалось гласным, или же когда виновный в том преступлении, несмотря на произведенное об оном следствие, в течении того ж времени не был обнаружен.
4) Когда со времени учинения проступков, за которые определяется законом заключение в тюрьме, прошло два года, а тех, за которые определяются лишь арест, или денежные взыскания, или выговоры, или замечания, или же внушения, прошло шесть месяцев, и когда оные в течение означенных сроков не сделались гласными, или виновные в оных следствием, в течение того же времени, не были обнаружены.
Примечание: Срок для возбуждения судебного преследования по нарушениям постановлении о печати полагается, со дня совершения нарушения, годовой.
Редакция 158 ст. отличается крайней недостаточностью. Применяя к ее начальным словам: “наказание отменяется за давностью”, значение и смысл установленный за ними наукой и большинством европейских кодексов, мы пришли бы к тому убежденно, что уложение распространяет погашающее влияние давности на судебные приговоры и на наказания ими определяемые.
Но одного поверхностного знакомства с дальнейшим содержанием 158 ст. достаточно для того, чтобы убедиться в том, что она признает одну лишь давность уголовного преследования, да и то в размерах крайне ограниченных.
То же самое явствует из 2-го пункта 16 ст. устава уголовного судопроизводства, на основании которой, за давностью прекращается одно только уголовное преследование, а не приговор, постановленный судом.
Быть может нам возразят, что указанная нами неточность редакции не имеет ничего важного, потому что уложение, хотя и не признает давности погашающей приговор, но что самое существенное значение давности заключается в том, что выгораживая лицо от запоздалого преследования, она тем самым делает невозможным применение к нему наказания.
В этом отстранении наказания действительно высказывается самым наглядным образом погашающее влияние давности – наказание не применяется как в тех случаях, когда давностью погашается уголовное преследование, так отчасти и в тех, когда ею погашается судебный приговор; но, не смотря на это внешнее сходство, разница между обоими видами давности настолько велика, что их нельзя безразлично называть одним общим термином.
Давность погашающая преступление, освобождая виновного от уголовной ответственности, исключает возможность осуждения его судом и выгораживает его от всех неблагоприятных, вытекающих из приговора, последствий.
Так политическая правоспособность лица, преступление которого погашено давностью, нисколько не умаляется. Лицо это не лишается принадлежащих ему почетных прав; преступление, снова им совершенное, не будет подходить под понятие о рецидиве и т. д.
Совершенно иные последствия будет иметь давность погашающая наказание. Она выгораживает преступника только от физического страдания, сопряженного с применением к нему наказания; но не смывает с него позора, наброшенного на него осуждающим приговором – бесчестье, вытекающее из этого приговора, не сглаживается никакою давностью, политическая правоспособность навсегда умаляется и т. д.
Из этого краткого сопоставления обоих видов давности понятно, что уложение, признав только давность преступления, избрало крайне недостаточную редакцию, постановив, что “наказание отменяется давностью в случаях, предусмотренных 158 статьею”.
Из дальнейшего рассмотрения этой статьи, мы узнаем, что она признает, как неоднократно замечал сенат, в своих кассационных решениях, давность двух родов: “давность происшествия и давность обнаружения виновного.
Под давностью происшествия закон понимает тот случай, когда преступление не сделалось известным в продолжении определенного законом времени, по истечении которого виновные в совершении его не подвергаются наказанию; под давностью второго рода следует понимать тот случай, когда преступление сделалось известным, но произведенным по оному исследованием в продолжение того же времени не обнаружено виновного”. (кас. решение 1868 г.14 февраля по делу крестьянина Миронова).
Это подразделение давности уголовного преследования на давность происшествия и давность виновника есть исключительная особенность нашего законодательства, особенность, которую нельзя одобрить ни в теоретическом, ни в практическом отношении, во-первых, подразделение, созданное отечественным правом, не соответствует установленному в науке воззрению на давность, и с другой стороны идет в разрез с воззрением на преступление, как на акт преступной воли виновного, как на явление, в котором неразрывно соединены представления о виновном и о деянии им совершенном.
Так, виновный судится только потому, что он совершил известное противозаконное деяние, и, обратно, известное событие становится предметом судебного разбирательства, потому что содеяние его приписывается тому или другому лицу.
К области уголовного правосудия относятся далеко не все происшествия жизни частной или общественной, а только те из них, которые могут быть рассматриваемы, как проявления преступной воли какого либо лица.
Так, уголовному правосудии нет никакого дела до пожара, истребившего целый город, до взрыва газа, убившего несколько человек, во всех тех случаях, когда события эти были вызваны какой либо естественною причиной; и, напротив, оно начиняет ведать эти Факты, если содеяние их будет приписываться одному или нескольким лицам.
Итак, уголовное правосудие не ведает преступления отдельно от преступника, и, когда мы говорим, что давность погашает преступление, то мы этим хотим сказать, что давность сглаживает не внешнюю, фактическую сторону деяния, а уголовно-правовое значение преступления, т. е., что преступление, по истечении давностного срока, перестает быть объектом уголовного преследования, и что лицо, подозреваемое в совершении преступления, не может быть привлечено к уголовной ответственности.
Во-вторых, независимо от своей теоретической несостоятельности, подразделение это оказывается непригодным и в практическом отношении. Так 158 ст. для бытия давности считает сначала необходимой полную безгласность преступления, а затем допускает ее и в том случае, когда, несмотря на гласность преступления, виновный в оном не был, в течение того же срока, обнаружен.
Второй случай несравненно шире первого и полнота, и обстоятельность закона ни сколько не пострадали бы, если бы он, не вдаваясь в многословное и совершенно излишнее определение гласности преступления прямо постановил, что давность погашает преступление в случае необнаружения виновного.
После этих общих замечаний, обратимся к более близкому рассмотрению текста 158 ст. Так она, прежде всего, допускает давность в тех случаях, когда, “в течении законом определенного срока преступление не сделалось гласным”.
Слову “гласный” статья эта придает несколько более тесное значение, чем то, которое оно имеет в языке его литературном и разговорном. В силу 158 ст., преступление не признается гласным, когда “по оному не было никакого делопроизводства или следствия, ниже донесения или жалобы, извета или иного показания”.
Из этого определения понятно, что под преступлением гласным Уложение разумеет преступление, известное органам уголовного правосудия, а потому ясно, что газетная статья, рассказывающая об известном преступлении, или народная молва, повествующая о нем, не подходит под постановление 158-ой ст.; в них нельзя видеть “извета или иного показания”, и сами по себе взятые, они не придают деянию характера гласности, в смысле этой статьи.
Далее 158 ст., установив понятие о безгласности преступления и создав, таким образом, не имеющую никакого практическая значения, давность происшествия, переходит к определению давности виновного и постановляет, что “наказание отменяется за давностию, когда виновный в течение законом установленного срока, несмотря на произведенное следствие, не был обнаружен”.
Из прямого смысла этого постановления, следует, что факт обнаружения виновного имеет значение обстоятельства, абсолютно исключающего давность. Но спрашивается, как понимать слова “когда виновный не был обнаружен?”.
Неклюдов считает преступника необнаруженным во всех случаях, “когда следователем или судьею не было принято мер к пресечении подсудимому способов уклоняться от следствия или суда или хотя таковые меры и были приняты но не были приведены в исполнение в течение давностного срока.
С интерпретацией г. Неклюдова нельзя согласиться, во-первых потому, что обнаружение преступника нельзя сопоставить с тою или другою частью предварительного следствия; так обнаружение может совпадать с началом процесса и точно также обнаружению может предшествовать более или менее продолжительное исследование факта преступления.
Если, например, преступник будет пойман с поличным, то начало процесса и обнаружение будут совпадать; если же, напротив, при наличности преступного деяния, не будет известно, кто совершил его и когда эта известность будет добыта только следствием, то понятно, что момент, обнаружения значительное отодвинется.
Во-вторых, толкование г. Неклюдова нельзя применить к целому ряду весьма часто повторяющихся случаев. Так, вор, пойманный с поличным, лицо, совершившее какое-либо преступление при свидетелях, должны быть сочтены обнаруженными совершенно независимо от того, были ли приняты меры к пресечении им способов уклониться от суда и следствия.
Решения нашей судебной практики, как говорит г. Неклюдов, по этому вопросу весьма разнообразны: “но вообще, по его словам, была заметна наклонность считать виновника необнаруженным почти вплоть до того времени, пока он не был изобличен по суду”.
С этим толкованием тоже нельзя согласиться, но не потому, что оно, как утверждаешь г. Неклюдов, слишком широко, а потому, что оно находится в явном противоречии с теми случаями, в которых личность виновного обнаруживается с самого начала уголовного процесса.
Что же касается до нашего мнения, то мы были бы склонны считать виновного обнаруженным с того самого времени, когда, по имеющимся в деле данным, оказывается возможным допустить, что он есть лицо, совершившее преступление, или, говоря иначе, мы считаем виновного обнаруженным с того момента, с которого судебной власти становится известным, что именно он, а не кто иной совершил преступление. В том же смысле разрешил этот вопрос и сенат.
Так, во-первых, решением по делу князя Трубецкого (1868 г. N 98) он признал подсудимого обнаруженным “первым заявлением извета о подложности расписок,” так как извет этот указывал на подсудимого, как на лицо, виновное в представлении их ко взысканию с знанием о подложности оных.
Сенат не убедился доводами защитника подсудимого, утверждавшего в своей кассационной жалобе, что виновный, “в продолжение следственного производства не был обнаружен, ибо, по точному смыслу закона, виновным признается лишь тот, о котором обвинительный приговор вошел в законную силу”.
Итак, по мнению защитника подсудимого, преступник должен быть сочтен обнаруженным с момента признания его виновным. Аргументация эта клонится в пользу подсудимого; но с ней вряд ли можно согласиться.
Обнаружение, в том значении, которое мы ему придали, должно во всяком случае, предшествовать производству, направленному против известного лица. Преследовать можно только того, кто в большей или меньшей степени навлек на себя подозрение.
Но понятно, что подобное преследование всегда предполагает, что обвиняемый известен, что он обнаружен. С этой точки зрения, обнаружение преступника и признание его виновным два противоположных момента; один из них находится в начале преследования, направленного против известного лица, другим это преследование заканчивается.
С обнаружением виновного внимание суда сосредоточивается на нем, как на возможном преступнике; судебная власть привлекает его в качестве подсудимого и затем уже определяет на сколько в действительности основательны падающие на него подозрения, по каким побуждениям и при каких обстоятельствах преступление было им совершено.
Только после тщательного рассмотрения всех этих вопросов может последовать приговор осуждающий виновного. Итак, обнаружением виновного нельзя считать приговор его осуждающий.
Во-вторых, в кассационном решении, по делу коллежского регистратора Строгонова (1870 г. N 242), сенат счел невозможным применить давность обнаружения виновного, так как проступки, вызвавшие судебное преследование, сделались известными полиции в то же время, когда они были совершены, и так как по полицейскому акту тогда же составленному по поводу этих проступков, в совершении их обвинялся подсудимый.
В-третьих, решением по делу бывших дворовых людей Самойловых (1868 г. N 288), подсудимые сочтены обнаруженными, потому что следствие, возбужденное вскоре после совершения преступления, во все время производства было направлено против личности самих подсудимых Самойловых.
Итак, преступника мы считаем обнаруженным с того момента, когда судебная власть начинает смотреть на него, как на лицо совершившее преступление.
Исходя от этого определения обнаружения преступника, и принимая во внимание, что наступление этого момента безусловно исключает возможность применения давности, мы приходим к тому убеждению, что давность виновного, поставлена уложением в рамки столь тесные, что применение ее на практике может встречаться лишь весьма редко.
Ничего подобного мы не встречаем ни в одном из рассмотренных нами иностранных кодексов; придавая известным следственным действиям, направленным против обвиняемого, значение обстоятельств прерывающих течение давности, они, вместе с тем, постановляют, что, с прекращением деятельности, нарушившей давность, начинается течение новой давности, столь же продолжительной, как и прежняя; следовательно, кодексы эти не исключают абсолютно давности, а только несколько отодвигают момент ее истечения.
Законодательство наше, как мы уже видели, совершенно иначе отнеслось к этому вопросу и сенат, точно интерпретируя 138 ст., решил по делу бывших дворовых людей Самойловых (1868г. N 288), ,,что срок давности исчисляется со времени совершения преступления, а не с какого бы то ни было перерыва в производства оного, и что медленность Полиции или Следователя, задержавшего дело без всякого движения в продолжении известного периода времени, не подходит под понятие о давности и не служит основанием к применению 158 ст. Улож”.
Из примечания к 158 ст. мы узнаем, что для возбуждения преследования по нарушениям постановлений о печати полагается со дня совершения нарушения годовой срок. Краткость этого срока находит, как увидим из дальнейшего изложения, свое полное оправдание в природе и отличительных свойствах этих нарушений[2].
Ознакомившись с содержанием 158 ст., мы можем приступить к рассмотрению весьма интересного вопроса о том, исключает ли бегство виновного возможность применения к нему давности.
Теоретически вопрос этот разрешен в том смысле, что бегство преступника вообще бессильно оказать какое-либо влияние на давность и только некоторый из современных законодательств придерживаются устарелого воззрения и смотрят на бегство, как на обстоятельство исключающее давность.
Уложение совершенно умалчивает об этом вопросе, и нам думается, что бегство виновного, до его обнаружения. не будет отстранять давности погашающей его преступление.
После же обнаружения., для существа дела становится совершено равносильным, бежал ли обвиняемый, или нет; с наступлением этого момента давность, как мы видели, исключается безусловно.
В тесной связи с рассмотренною нами 158 ст. Уложения находится 21 ст. Устава о наказ, налаг. мировыми судьями, постановляющая, “что виновные освобождаются от наказания, когда кража, мошенничество и присвоение чужого имущества в течении двух лет, лесоистребление в течение года, а прочие проступки в течении 6 месяцев, со времени их совершения, не сделались известными Мировому Судье или полиции, или когда в течение тех же сроков не было никакого по ним производства”.
Смысл этого постановления прост и ясен, и, казалось, не должен бы допускать каких либо сомнений; так, статья эта для бытия давности считает необходимым, чтобы в течение всего давностного срока не было никакого по делу производства, и отсюда понятно, что течение давности прерывается всяким вообще, а не каким либо известным производством.
Сенат (решение по делу крестьянина Миронова 1868 N129) совершенно иначе интерпретирует 21 статью; слова, “никакого производства” он толкует в смысле производства, направленного против известного лица, а потому всякое иное производство он не считает, прерывающим давность. Виновный, в этих случаях, остается, по мнению сената, необнаруженным, а потому и преступление его погашенным давностью.
Придерживаясь буквального и единственно возможного толкования 21 ст., мы не можем признать правильным как это решение, так и решение по делу о порубке леса в Нижнегридинской даче (1869 г. N1027) в той его части, которая посвящена рассматриваемому нами вопросу.
Так, кассационную жалобу Курского Управляющего Государственными Имуществами на решение Суджанского съезда сенат признал незаслуживающею уважения, потому что при возбуждении дела не было указано виновных в этой порубке, а самоеразбирательство последовало по истечении давностного срока.
В данном случае протокол, составленный и переданный Мировому Судье до истечения законом установленная годичного срока, не был признан производством в смысле 21 ст., потому что в нем не были обозначены имена и фамилии обвиняемых лиц, а только вообще указано на общество крестьян деревни Нежнегридинской.
Мы совершенно согласны с сенатом в том, что в уголовных делах всякий несет ответственность только сам за себя и что к суду нельзя привлекать юридических лиц; но в рассматриваемом нами деле особую важность приобретает не этот, а иной вопрос, именно вопрос о непризнании передачи протокола о порубке Мировому Судье производством отстраняющим и нарушающим давность.
Если бы к делам о порубках и вообще к случаям предусмотренным 21 ст. устава, применялась 158 ст. Уложения, то подобное разрешение вопроса было бы вполне удовлетворительно в виду необнаружения виновного в течении всего законом установленного срока; но так как данный случай должен быть разрешен на точном основании 21 ст., выставляющей главным условием давности отсутствие всякого по делу производства, то мы считаем неправильным непризнание производством преследования, возбужденного у Мирового Судьи.
21 ст. Мирового Устава, считая для бытия давности необходимым, чтобы преступление не было известно Мировому Судье или полиции и чтобы по ним не было никакого производства, не делает никаких оговорок относительно того, какое именно производство нарушает давность; а потому нам кажется произвольным и нарушающим прямой смысл 21 ст. толкование, допущенное сенатом.
Ошибка сената заключается в том, что он хотел согласовать разноречие между 21 ст. Устава и 158 ст. Уложения. Из сопоставления этих двух статей мы легко убеждаемся в том, что определение 158 ст. о давности покрывающей виновного осталось неизвестным 21 ст. Устава.
Так, давность происшествия существует в силу 158 ст. во всех тех случаях, когда в течении законом определенного срока преступление “не сделалось гласным, т. е. когда по оному не было никакого делопроизводства или следствия, даже донесения или жалобы, извета или оного показания,” т. е. когда происшествие осталось неизвестным и когда по отношению к нему не было никакого производства.
Ст. 21 Мирового Устава допускает давность, когда преступления и проступки в продолжении ею определенных сроков не сделались известными Мировому Судье или Полиции, или когда по ним не было никакого производства. Постановление это лишь немного разнствует в словах, по содержанию совершенно тождественно с приведенным нами определением давности происшествия.
Давности обнаружения виновного ст. 21 не посвящает никаких определений и в этом то заключается то разноречие с 158 ст. Уложения, которое сенат думал устранить, приписав второй части 21 ст. Устава совершенно ей несвойственное значение.
Если бы статья эта постановляла, что преступления погашаются давностью и в том случае, когда, не смотря на известность Мировому Судье или Полиции, виновный в оном не будет обнаружен, то при такой редакции ее, конечно, можно бы утверждать, что Мировой Устав признает давность виновного.
Считая для перерыва давности необходимым, чтобы производство было направлено против известного лица, сенат, решением по делу купчихи Труновой (1869 г. N 71), признал производством следствие и разбирательство в полиции, у следователя или мирового судьи.
Решением же по делу крестьян села Покровского (1868 г. N 942) сенатом было постановлено, что предварительная переписка о поступке, подсудном мировому судье, происходившая до заявления ему об известном деле, не признается производством отстраняющим давность, в силу 12 ст. Устава.
Для того, чтобы производство могло прервать течение давности необходимо, чтобы оно было законно, т. е. чтобы оно было начато установленным порядком ив подлежащем месте (решение по делу купца Белобородова 1871 г. N 356), Из решения по делу Елизаренкова (1871 г. N 108) мы видим, что силу перерыва будет иметь только производство, исходящее от компетентной власти[3].
Указав на отличительный свойства производственных действий, нам остается заметить, что, и 21 ст. Устава, и практика сената придают им значение абсолютно исключающее давность.
Так, сенат неоднократно определял, что давность исчисляется со времени совершения преступления, а не с какого бы то ни было перерыва в производстве оного, и что медленность со стороны полиции или следователя, задержавшего дело без всякого движения в продолжение известного периода времени, не подходит под понятие о давности и не служит основанием к применение 158 ст. Уложения и 21 ст. Устава. (Решение по делу бывших дворовых людей Самойловых 1868 г. N 288.)
Из длинного ряда сенатских решений, относящихся к этому вопросу, укажем на решение во-первых, по делу крестьянина Петра Иванова (1868 г. N 7) в силу которого медленность со стороны полиции не составляет такого обстоятельства, которое служило бы основанием к прекращению дела и к применению к оному 21 ст. Устава, во-вторых, на решение по делу крестьянина Калинникова (1868 N 769.) которым сенат постановил, что “по делам о проступках, преследуемых независимо от воли частных лиц, медленность Полиции, или Следователя, или Мирового Судьи в производстве дела не может служить основанием к применению означенной статьи, если самое дело возбуждено до истечения срока давности”[4].
Статья 159 Уложения определяешь: “Если преступите или проступок такого рода, что оные, на основании законов, не иначе могут подлежать ведении и рассмотрении суда, как вследствие жалоб, обиженным или оскорбленным чрез cиe противозаконное деяние частным лицом принесенной, то наказание отменяется за давностию и во всех тех случаях, когда принесший жалобу оставит потом дело без хождения в продолжение всего, определенная в статье 158, смотря по свойству преступления или проступка, времени. Из сего исключаются также особенные, в статьях 395, 1,523-1530, 1532, 1542, 1543 и 1549- 1551 сего уложения означенные, случаи”.
Статья эта, как видно из ее текста, устанавливаешь порядок погашения давностью тех правонарушений, преследования которых предоставляется усмотрении лица обиженного или оскорбленного.
Уголовное правосудие считает себя, по отношению к этим преступлениям и проступками, заинтересованным лишь настолько, насколько того требует интерес лица пострадавшего.
Истцу предоставляется в делах этого рода полный процессуальный простор: от его доброй воли зависит начать процесс; он может в известных пределах отказаться от требуемого удовлетворения, на него же падают все не благоприятные последствия, вытекающие из его нерадения к ограждению собственных интересов.
В силу 159 ст., преступления и проступки, преследование которых начинается не иначе как по частной жалобе, и которые могут быть прекращены примирением, погашаются давностью, когда, несмотря на их гласность, лицо, подавшее жалобу, оставит дело без хождения в продолжение всего давностного срока.
Между этим определением и постановлением 158 ст. есть несомненная разница; здесь указание в жалобе на известное лицо, т. е. обнаружение виновного не будет обстоятельством исключающим давность. Но спрашивается, что же должно разуметь под словом хождение? Г. Неклюдов говорит[5], что “не ходившим по своему делу должен считаться всяк тот, кто не подал жалобы на медленность до истечения давностного срока.”
Подача жалобы на медленность производства есть несомненно хождение по делу, но далеко не одною только этой мерой должно быть ограничено понятие о хождении. Сенат в решении по делу мещанки Щербаковой (1867г. N313) дал этому термину более широкое определение; так, хождением сенат признал заботливость лица обиженного или оскорбленного о том, чтобы дело не осталось без движения.
Далее, решением по делу жены рядового Ирины Прошко (1869 г. N 740), лицо, узнававшее о положении дела и просившее о скорейшем разрешении его, было признано ходившим по делу, и наконец, решением по делу отставного фельдфебеля Евдокимова (1868 г. N 929), определено, что дело, остававшееся без всякого производства, должно быть сочтено оставшимся без хождения.
Весьма интересен вопрос о том, применяется ли постановление 159 ст. к делам, производимым в мировых учреждениях. В решениях сената усматривается разноречие; так, по делу крестьянина Кочеткова (1868 г. N 381), сенат высказался в том смысле, что “159 ст. улож. о наказ., в силу которой по тем делам которые, на основании законов подлежат ведению и рассмотрению суда не иначе, как вследствие жалобы, принесенной обиженным или оскорбленным лицом, наказание отменяется за давностию, когда принесший жалобу оставить потом дело без хождения в продолжении всего определенного законом времени, распространяется и на дела, производящиеся в Мировых Съездах”.
В совершенно противоположном смысле высказался сенат в решении по делу титулярной советницы Смирновой (1867 г. №2). Из обстоятельств дела видно, что Смирнова принесла кассационную жалобу на решение Муромского Мирового Съезда, по делу о заочном оскорблении ее почетным гражданином Смольяниновым и о завладении сим последним бывшим в общем их владении и пользовании колодцем.
Предмет последнего иска, как подлежавший рассмотрению мировых установлений отдельно от уголовного дела, за силою 114 ст. Учр. Суд. Уст. не мог быть рассмотрен Уголовным Кассационным Департаментом, который, “обращаясь к жалобе Смирновой относительно нанесения ей Смольяниновым личного оскорбления, принял на вид, что приведенные Мировым Съездом 16 ст. (п. 2) Уст. Угол. Суд. и 21 ст. Уст. о наказ, налаг. Мир. Суд. не могут иметь применения к настоящему делу, потому что по жалобе Смирновой, поданной своевременно Полицейскому Начальству, возбуждено было производство, которое и продолжалось сначала у Следователя, а потом в Мировых Установлениях”.
Решение это нельзя не признать ошибочным; личное оскорбление есть именно такое преступление, преследование которого может быть начато не иначе, как по жалобе оскорбленного лица, и потому к данному случаю следовало бы применить 159 ст., тем более, что мировым судьею, рассматривавшим это дело по существу, было удостоверено, что “в настоящем случае прошло несколько таких (шестимесячных) давностей, и что, почти со времени заявления Смирновой не было никакого хождения”.
Сенат неправильно применил к этому случаю 21 ст. Устава, и признал жалобу о личном оскорблении, поданную до истечения давностного срока производством исключающим давность за силою 21 ст. Устава[6].
“160 ст. Наказания, определяемые законами сообщникам и пособникам в преступлениях, совершенных по предварительному согласно нескольких лиц, и участникам в преступлениях, учиненных несколькими без предварительная на то соглашения, отменяются за давностью не прежде, как по истечении срока давности, для самих зачинщиков или главных виновных определенного”.
Статья эта не содержит никаких постановлений о давности погашающей вину подговорщиков или подстрекателей, вероятно, потому что они несут ту же ответственность как главные виновники и начинщики. Далее 160 ст. умалчивает о лицах прикосновенных к преступлении, т. е. о попустителях, укрывателях и недоносителях.
Молчание это может быть истолковано в том только смысле, что законодатель счел несправедливым причислить этих лиц к одной категории с главными виновными, и что, следовательно, продолжительность давностных сроков, погашающих преступления этих лиц, будет сообразоваться с наказанием, соответствующим степени участия каждого из них. В этом же смысле истолковывают эту статью гг. Лохвицкий[7] и Яневич Яневский[8].
Теория и большинство действующих законодательств распространяют давность на все вообще преступления. Убийство и другие, особенно тяжкие преступления не составляют исключения и погашаются только более продолжительными сроками.
Иначе отнеслась к этому вопросу 161 ст. Уложения, постановляющая, что “наказания за преступления государственные, означенные в статьях 241, 244, 249 и 253 сего уложения, а равно и наказание, определенное за умышленное убийство отца или матери, не отменяются за давностью; но если со времени содеяния преступления прошло двадцать лет и во все cиe время оно не сделалось гласным, то есть когда по оному не было ни делопроизводства или следствия, ниже донесения, или жалобы и извета, или иного показания, или же когда в течение того ж времени, то есть полных, со дня, в которое учинено преступление, двадцати лет, виновные в оном, несмотря на произведенное следствие не были обнаружены: то вместо смертной казни или каторжной работы, они присуждаются к ссылке на поселение в отдаленнейших местах Сибири”.
161 ст. стоит в научном отношении на одном уровне с прежними германскими Уложениями, исключавшими давность во всех подобных случаях; отличается она от этих постановлений только в том отношении, что, по истечении давности, наказание применяется не вполне, а в несколько смягченном виде[9].
О преступлениях, изъятых от действия давности, говорит также 162 ст. Статья эта распадается на две части: первая часть определяет, что “сила постановлению о давности не распространяется на вину перешедших из православия в другое, хотя и пользующееся свободою богослужения в России, христианское исповедание, и тем менее еще на преступления отпавших вовсе от веры христианской, как беспрерывно продолжающиеся, доколе они не обратились к долгу”.
Из прямого смысла этого постановления следует, что, с момента воссоединения лиц отпадших, с православною церковью, или тем исповеданием, к которому они прежде принадлежали, деяние их утрачивает совершенно преступный характер, и, следовательно об их дальнейшем преследовании и наказании, а вместе с тем и о давности не может быть и речи.
Воззрение это находит поддержку в 185 и 188 ст. Уложения, в силу которых, все меры, принимаемые против лиц, отступивших от православной или христианской веры, имеют значение только до воссоединения их с прежним исповеданием. После этого воссоединения, объект преступления не существует более.
Виновный исправился; соблазн, вызванный его поступком, им же самим отстранен. Ни церковь, ни светская власть не наказывают подобных лиц, и в отделе о преступлениях против веры, мы не найдем ни одной статьи, которая преследовала бы лиц, возвратившихся в прежнее вероисповедание, за то, что они прежде отступили от него.
Ст. 162 составляет одну из особенностей, резко отличающих Уложение от всех современных кодексов. На переход лица из одного вероисповедания в другое, они не смотрят, как на преступление, а потому в своих законоположениях умалчивают совершенно о подобных деяниях.
Не приступая к рассмотрению вопроса, в какой степени разумно и целесообразно воззрите, усвоенное на этот предмет Уложением, заметим только, что преступления, предусмотренные в первой части 162 ст., характеризованы, совершенно правильно, преступлениями беспрерывно продолжающимися.
Состав этих преступлении указывает на то, что они совершаются не мгновенно, а продолжаются до тех пор, пока воля лица не перестанет выражаться известным преступным образом “доколе виновный не обратится к долгу”.
Первая часть, рассмотренной нами, 162 ст. не может представлять на практике никаких затруднений, но зато редакция второй части отличается крайней недостаточностью. Так в ней изображено:
“На сем же основании давность не распространяется и на вступивших заведомо в противозаконный брак, и на виновных в присвоение себе непринадлежащих им состояния, должности, чина, ордена, почетного титула, или имени”.
Уложение, рассуждая таким образом, сопоставляет преступления существенно различные по своему внутреннему характеру; вероотступничество, составляя нарушение религиозной обязанности с обращением виновного к долгу, перестает быть преступлением.
Но ясно, что этот момент нравственного возрождения, не может иметь подобного значения в преступлениях, исчисленных во второй части 162 ст. Двоеженец и вообще лицо вступившее в противозаконный брак будут подлежать преследованию, не смотря на все обнаруженное ими желание обратиться к долгу. Присвоение виновными не принадлежащих им состояния, должности и т. д., точно также не может быть рассматриваемо, как грех, сглаживаемый покаянием.
Вероотступничество[10], как мы прежде видели, не влечет за собою никакого уголовного наказания; правоспособность виновного ограничивается только на время его отпадения от церкви. Все же остальные преступления воспрещены под страхом более или менее тяжких наказаний. (Ст. 1416 и 1417 не упоминают о каких-либо мерах принимаемых временно до обращения виновных к долгу).
Итак, сопоставление и подведение под один уровень деянии столь различных по своему существу ни в каком случае не может быть оправдано; но сопоставление это является еще более неуместным, если мы примем во внимание, что его конечным результатом является изъятие от действия давности всех преступлений предусмотренных во второй части 162 ст.
Преступления эти могут быть разделены на две категории: одни из них, по своему составу, могут быть только преступлениями беспрерывно продолжающимися (например, противозаконный брак и особенно двоеженство); другие же, смотря по обстоятельствам дела, могут быть и длящимися и простыми (например, известный титул можно присваивать в течении одного или нескольких месяцев, но точно также можно воспользоваться им и для одного какого либо отдельного случая).
Всматриваясь в существо этих преступлений, нельзя найти никакого разумного основания для того, чтобы, не распространить на них погашающего влияния давности. Если давность покрывает и убийство и разбой, то почему же двоеженство, присвоение титула или ордена должны быть изъяты от ее действия?
Вся разница между этими преступлениями заключается в том, что одни из них совершаются мгновенно, другие же – в течении более или менее продолжительного времени, в продолжении которого давность, конечно, не может воспринять своего начала.
По общему правилу давность начинается с момента совершения известного преступления; но преступления длящиеся можно считать оконченными тогда, когда прекратится противозаконное состояние, созданное волею преступника; так, например, двоебрачие можно считать оконченным со смертью одной из жен или с расторжением брака.
Присвоение ордена или титула с той минуты, когда виновный перестанет ими пользоваться. До наступления подобного окончания давность не приложима к длящимся преступлениям, затем, для дальнейшего изъятия давности нет никакой разумной причины.
Г. Неклюдов говорит[11], что преступления, предусмотренные во второй части 162 ст., “могли бы весьма удобно погашаться давностью по отношению к наказанию”. Но, стоя на почве Уложения, едва ли можно утверждать что-либо подобное.158 ст. весьма определенно постановляет, что наказания отменяются за давностью во всех случаях, кроме лишь означенных в статьях 161 и 162.
Толкование г. Неклюдова противоречит, следовательно, прямому смыслу закона и, кроме того, оно вносит некоторую неясность в изложение предмета. Если Уложение относится безразлично к юридической терминологии, то было бы желательно, чтобы в трудах теоретических правовые институты назывались их надлежащими именами; а давность погашающую преступление, как мы выше старались доказать, нельзя называть давностью погашающей наказание[12].
Ст. 163 установляет правила применения давности к преступлениям должностных лиц по службе; так, она определяешь, что “вина судей и других чиновников, изобличенных в неприведение в исполнение вошедших в законную силу судебных решении, или же в неучинении нужных по установленному порядку распоряжений о объявлении сих решений и посылки следующих по оным указов, покрывается давностью в таком лишь случае, если прошло десять лет со времени, в которое решение, через неисполнение оного, потеряло свою силу.”
Особенность этой статьи заключается в том, что, она, преступления по службе, считает преступлениями продолжающимися до тех пор, пока должностное лицо имеет возможность исполнить ту или другую служебную обязанность. Так, законы гражданские установляют десятилетний срок, по истечении которого, решение неприведенное в исполнение теряет законную силу.
Из прямого смысла 163 ст. следует, что, до истечения этого десятилетнего срока, судьи и должностные лица, имея полную возможность привести решение в исполнение, и, не делая этого, постоянно нарушают возложенную на них обязанность и тем исключают давность, течение которой может начаться только с того времени, когда известное служебное действие не окажется более возможным.
Г. Яневич Яневский весьма верно замечает[13], “что 163 ст. изложена не довольно ясно и определительно и может подать повод к разнообразному толкованию и применению к частным случаям на практике”.
Ст. 164 совершенно основательно изъемлет гражданские последствия преступления от действия уголовной давности; так она постановляешь, что ,,право на вознаграждение за причиненные преступлением вред и убытки и право на имущество приобретенное посредством преступления подчиняются правилам о давности, в законах гражданских определенным”[14].
Статья 167 Проекта уложения 1845 года также посвященная этому вопросу определяла что: “Протечение определенной в законе давности не утверждает полученного чрез подлог или иное преступление какого-либо имущества во владении сделавшего сей подлог или иное преступление, а равно и наследников его.
Оно от них возвращается тому лицу или тем лицам, коим по закону следует, даже и в случае, если виновный в противозаконном оного получении, на основании постановлении о давности, будет вовсе освобожден от наказания за свое преступление”[15].
Воинский Устав о наказаниях (изд. 1868 г.) посвящает давности 102 -104 ст. В общих чертах устав этот придерживается системы усвоенной уложением. Видоизменения им допущенные обусловливаются характером некоторых специально военных проступков и наказаний с ними сопряженных. “102 ст. Наказание отменяется за давностью:
1) Когда со времени учинения преступления, за которое определяется смертная казнь, или ссылка в каторжные работы или на поселение или же заточение в крепости, прошло десять лет и когда во все cиe время то преступление не сделалось гласным, т. е. когда по оному не было никакого делопроизводства, или следствия, ниже донесения или жалобы, извета или иного показания или же когда в течение того же времени, т. е. полных со дня содеяния преступления десяти лет, виновный в оном, не смотря на произведенное следствие, не был обнаружен.
2) Когда со времени учинения законопротивного деяния, за которое определяется ссылка на житье в Сибирь или отдаленные, кроме Сибирских, губернии, или отдача в военно-исправительные роты, прошло восемь лет и когда также во все то время законопротивное деяние не сделалось гласным, или же когда виновный в оном, несмотря на произведенное следствие, в течение того же времени не был обнаружен.
3) Когда со времени учинения законопротивного деяния, за которое определяется разжалование в рядовые, или заключение в крепости с лишением некоторых прав и преимуществу или исключение из службы, или же отставление от оной, а также одиночное заключение по первым трем степеням, прошло пять лет, и когда преступление во все cиe время не сделалось гласным, или же когда виновный в оном, не смотря на произведенное следствие, в течение того же времени не был обнаружен.
4) Когда со времени учинения законопротивного деяния, за которое определяется заключение в крепости, с ограничением некоторых лишь прав и преимуществ по службе, или содержание на гауптвахте, или лишение нашивок и других знаков отличия, или одиночное заключение по последними, двум степеням, или денежные взыскания, прошло три года и когда законопротивное деяние во все cиe время не сделалось гласным, или виновный в оном следствием в течение того же времени не был обнаружен.
В преступлениях и проступках общих военнослужащим с лицами гражданского звания, учиненных независимо от службы, сроки давности исчисляются на основании общих уголовных законов.”
Не приступая к подробному рассмотрению этой статьи, укажем только на одну особенность резко отличающую ее от Уложения и от большинства современных кодексов. Преступления, за который Воинский Устав определяет смертную казнь, погашаются в необычайно краткий десятилетний срок.
Ст. 103 постановляет; “что сверх изъятий, установленных общими уголовными законами (см. ст. 161 и 162 Уложения), сила постановлении о давности не распространяется также на побеги нижних чинов”.
Законодательство наше не распространяет давность на дезертирство не потому, что причисляет его к преступлениям длящимся, а потому, что преступление это по своему существу не может быть безгласным.
Так, государственный совет мнением, Высочайше утвержденным 11 июня 1829 года положил, что “так как манифест 1775 года повелевает предавать забвению такие преступления, кои в течении 10-ти лет остались в безгласности; но побеги нижних воинских чинов, сколько бы долго они не продолжались, в безгласности не остаются; ибо не токмо о сем тотчас же объявляется от начальства, да и во все время продолжения побега дезертир преследуется розысканием местных полиций”.
Яневичу-Яневскому[16] кажется неправильным нераспространение нашим законодательством, давности на дезертирство. С теоретической точки зрения, мы с ним совершенно согласны; но, придерживаясь при разрешении этого вопроса воззрения на давность, усвоенного уложением, нельзя не изъять от ее действия побега воинских чинов.
Г. Яневич-Яневский находит, что ссылка государственного совета на гласность побега не убедительна, и что отсутствие в течении давностного срока производства в смысле действительной “следственной или судебной функции” (пассивное розыскание присутственных мест он производством не признает), не может иметь последствием исключения давности.
Было бы, думается, гораздо проще изъятие дезертирства от давности объяснять тем, что побег со службы всегда предполагает обнаружение виновного, и что, следовательно, всякая ссылка на давность с тем вместе становится невозможною.
Последняя из статей Воинского Устава, посвященных давности, предусматриваем случай применения ее к некоторым исключительно военным нарушениям.
Так ст. 104 определяет, что “в преступлениях и проступках по службе, которые могут быть обнаруживаемы начальством только при инспекторских смотрах или ревизии дел, давность считается со времени окончания смотра или ревизии”.
Окончив обзор постановлений отечественного права о давности, посмотрим какие начала наше законодательство кладет в ее основу. По мнении редакторов Уложения, давность “во всех законодательствах установляется сколько по невозможности открыть следы противозаконного деяния и изобличить виновного по истечении долгого времени, столько и из сострадания и снисхождения к человеку, который, впав однажды в преступление, после сего в продолжении многих лет вел жизнь честную и безукоризненную.
При сем должно заметить, что чем важнее преступление, т. е. чем важнее нарушенное преступником право, или чем более было от сего вреда и опасности, тем глубже и продолжительнее следы преступления, и тем удобнее они к отыскании, и также, что чем более преступление зловредно и важно, чем более оно доказывает порочность и развращение нравов виновного, тем менее он имеет права на сострадание и снисхождение.
Так, например, и сего, как кажется, нет нужды доказывать убийство, зажигательство и подобные сему злодеяния оставляют более следов и суть последствие большей прочности преступника, нежели маловажное воровство или обман.
Из сего следует ясно, что и установление разных мер давности, смотря по важности совершенного противозаконного деяния, сообразно с обоими основаниями самого закона о давности в делах уголовных, т. е. и с удобностию суда, и с требованиями справедливости”.
Это воззрение на существо давности, воспроизведено почти текстуально, с самой незначительной перефразировкой, кассационным решением по делу полковника Суходольского, коллежского советника Потулова и титулярного советника Корибут-Кобутовича (1870 г. N 278),
Имея в виду посвятить следующую главу исключительно вопросу об основаниях давности и желая избегнуть излишних повторений, ограничимся только несколькими замечаниями. Редакторы Уложения, как видно из вышеприведенной выдержки, основывают давность, как на трудности ведения процесса по истечении продолжительного времени, так и на сострадании к исправившемуся преступнику[17].
Но, признав исправление виновного основанием давности, редакторы Уложения ошиблись не только в теоретическом отношении, но и впали в серьезное противоречие, не придав по примеру баварского кодекса, всякому новому преступлению значения обстоятельства, прерывающего течение давности.
Далее, говоря о необходимости установить должное соотношение между продолжительностью давностного срока и тяжестью преступления, они указали на некоторые несомненно верные соображения, но вместе с тем допустили никоторую неточность, утверждая, что, чем важнее преступление, тем более, оно доказываешь порочность и развращенность виновного.
В большинстве случаев положение это хотя и оказывается правильным, но безусловно верным признать его все-таки нельзя. Так, практика уголовных судов показывает, что убийство не редко совершается под влиянием минутной вспышки, а какая-нибудь кража-по привычке. Мучение совести, сознание величины содеянного зла могут несравненно более способствовать нравственному возрождение преступника в первом случае, чем во втором.
Давность погашающая преступления тяжкие должна быть продолжительнее давности мелких нарушений, но не вследствие гадательных предположений о высшей степени нравственной порочности виновных, а потому, что преступление тяжкое возмущает в высшей степени общественное спокойствие и вызывает более строгую и продолжительную реакции со стороны карающего правосудия[18].
В изложенном нами кратком очерке законодательных определений о давности мы имели в виду представить в самых общих чертах характер и значение постановлений о давности в современных нам кодексах. Более подробное изложение всех частных вопросов читатель найдет в догматической части нашего исследования.
[1] Проект нового уложения Спб. 1844. Стр. 93, Юридические записки стр. 98.
[2] К 158 ст. относятся следующие решения: 1868 г. NN 54, 98, 129, 130, 288, 735, 1869-71, 877, 933, 1027, 1075; 1870-242, 278, 429, 1159, 1449 1871-192.
[3] См. также решение по делу мещанина Демина (1868, N 54) и купчихи Труновой (1869, N 71). В решении по делу мещанина Карпова, постановлено между прочим, что срок давностный должен быть исчисляем от времени совершения преступного действия, а не от какого-либо перерыва в производстве дела. В том же смысле разрешен этот вопрос и решением по делу крестьянина Пименова (1867 N 589).
[4] См. решения 1867, NN 270, 313, 489 и 589; 1868, N 733. В решении по делу крестьянина Новикова (1868, N 779) изображено, что интересы казны нельзя ставить в зависимость от медленности полиции или от неисполнения ею своих обязанностей.
Решение по делу Титулярного Советника Попова (1870, N 316) к этому присовокупляет, что медленность в производстве дела мировым судьею, хотя и не оправдываемая законными причинами не может служить основанием к применению 21 ст.
См. также решение по делу купца Никольского (1870, N 35). К 21 ст. Устава относятся следующие решения: 1867 г. NN 71, 153, 255, 270, 313, 412, 579, 489, 589. 1868 г. NN 7, 92, 129, 130, 185, 288, 319, 358, 421, 732, 733, 769, 779, 929, 942 и 952. 1869 г. NN 71, 86, 276, 343, 383, 710, 769, 933; 1027, 1075. 1870 г. NN 20, 35, 242, 278, 316, 577, 917, 1052, 1064, 1135, 1449, 1655. 1871 г NN 108, 356, 499, 604, 1140, 1197, 1234, 1261.
[5] Учебник Бернера стр. 900.
[6] К 159 ст. относятся следующие кассационные решения 1867 г. N 313, 1868 г. NN 281, 431, 929. 1869 г. NN 740, 1075. 1870 г. NN 316, 1135.
[7] Курс Русского уголовного права. Спб. 1871 г. стр. 287.
[8] Юридические Записки. Том 5-й, стр. 108.
[9] Ст. 166. Проекта нового Уложения была объяснена следующим образом: “Есть преступления, которые, по важности своей, ужасному оных свойству или гибельным последствиям, не должны быть подводимы под общие правила о помиловании и которые могут быть прощаемы лишь в случаях чрезвычайных, подлежащих непосредственному усмотрению Верховной Власти, и после коих виновный не может быть терпим в гражданском обществе без нарушения, так сказать, всех нравственных приличий и чувств.
Потому мы полагаем не отменять за давностию наказаний в случае преступлений, которые влекут за собою сверх лишения всех прав состояния смертную казнь или ссылку в каторжный работы; но как с другой стороны, даже и в отношении к людям очернившим себя таким злодеянием, несколько лет жизни неукоризненно проведенных в исполнении обязанностей закона должны быть принимаемы в некоторое внимание, то мы полагаем также в сих случаях заменять смертную казнь и каторжную работу ссылкою на поселение в отдаленнейших местах Сибири, без телесного наказания, если со времени содеяния преступления прошло пятнадцать лет.
Начала принятые для составления сей статьи, согласны с бывшими в 1824 году в Государственном Совете рассуждениями, разность состоит лишь в том, что Совет полагал постановить не пятнадцати, а двадцатилетний срок давности”. Проект нового Уложения, Спб. 1844, стр. 99.
[10] Ст. 165. Проекта ошибочно сопоставляет вероотступничество с учинением нового преступления. При вероотступничестве течение давности начинается с обращением виновного к долгу, не потому что он изобличал неисправимость, а потому, что его преступная деятельность не прекращалась и исключала через то возможность давности.
Внутреннее существо длящегося преступления мешает данности воспринять свое течение. Совершенно иначе поставлен вопрос при учинении виновным другого преступления.
Значения исключающего давность первого преступления, оно, само по себе, не имеет. Значение это придается ему только узкою и как мы увидим неправильною теориею допускающею давность вследствие предполагаемая исправления преступника.
[11] Учебник Бернера, стр. 903.
[12] Г. Неклюдов говорит в примечании на 903 стр., что давность погашает у нас все виды наказаний. “Закон, продолжает он, умалчивает только об одном церковном покаянии, которое стало быть не погашается давностью”. Мнение Г. Неклюдова мы не можем признать правильным.
Так начиная с того, что закон наш не знает давности погашающей наказание, а допускает только давность погашающую преступления воспрещенные под страхом тех или других наказаний и что следовательно не представляется даже возможности ставить вопрос о том, погашается ли церковное покаяние давностью.
Г. Неклюдов разрешая этот вопрос в отрицательном смысле говорит: “что суд, признав преступника неподлежащим наказанию за давностью, обязан отсылать его к духовному начальству, в тех случаях когда он подлежит церковному покаянию.”
Но рассуждая таким образом Г. Неклюдов совершенно упускает из виду, что давность погашающая уголовное преследование исключает возможность судебного приговора осуждающего виновного.
Церковное же покаяние, имея характер наказания, может только вытекать из подобного приговора, а потому понятно, что с отстранением последнего не может быть речи о первом.
Утверждать же вообще, что преступления влекущие за собою церковное покаяние изъяты от действия давности нельзя, в виду того, что обстоятельство это не предусмотрено статьями 161 и 162 Уложения.
Г. Неклюдов рассмотрев вопрос о применении давности к церковному покаянию, в том же примечании утверждает “что молчание законодателя о покрытии давностью смертной казни в делах карантинных есть не более как незамеченный пропуск, и, что при молчании о том закона, смертная казнь в преступлениях этого рода, должна погашаться согласно тяжести наказания.
Закон не упоминает о преступлениях карантинных как о неподлежащих давности”. С последним замечанием мы вполне, согласны, нам только непонятно каким образом смертную казнь в карантинных преступлениях “должна погашаться сообразно тяжести наказания.”
Преступления влекущие за собою смертную казнь (ст. 241, 244, 249 и 253 Ул.) в силу 161 ст. Ул. изъяты от действия давности и по истечении 20-тилетнего срока наказания эти заменяются ссылкой на поселение.
Понятно, что преступления карантинные как непредусмотренные 161 ст. Ул. к этой категории подведены быть не могут. Г. Лохвицкий (Курс. 1871 г. стр. 285) высказывается относительно карантинных преступлений следующим образом:
“Так как законодатель пропустил сказать об них, но не обозначил их в числе непокрываемых давностью, то мы предполагаем, что он воспрещает производить об них следствие, как только прекратится чума.”
Подобная интерпретация закона, конечно значительно облегчит его применение на практике, но согласиться с нею нельзя, в виду отсутствия законодательного определения ограничивающего преследование карантинных нарушении только временем чумы.
И вообще мы сомневаемся в возможности удовлетворительного разрешения этого вопроса. Недостаточность закона может отстранить только один законодатель, теория остается в большинстве случаев бессильной восполнить пробел в законодательстве.
[13] Юридические Записки. Том 5-ый стр. 110.
[14] К ст. 164 относятся следующие решения 1870 г. N 429 1871 г. N 192.
[15] Проект стр. 98. В примечании к 167 статье сказано, что “хотя давность принимается основанием к освобождение преступника от заслуженного им наказания но кажется было бы противно нравственному чувству и справедливости оставление в его владении имущества преступлением приобретенного.
По сему в нашем проекте постановлено возвращать оное тому лицу, кому оно по закону следует, если оное не отчуждено формальным образом и не безмездно.” Проект стр. 99. Ср. Калмыкова Учебник Уголовного Права, Спб. 1866 г. стр. 402 примечание.
[16] Юридические записки, том 5-й, стр. 91 и след.
[17] 165 ст. Проекта между прочим постановляла, что, наказание отменяется за давностью в тех лишь случаях, когда виновный во все продолжение давностного срока, не учинил нового, равного с первым, или же более тяжкого преступления.
В примечании к этой статьи изображено, “что учинение нового преступления в продолжении того времени, которое назначено для истечения давности, доказывает неисправимость виновного и постоянную наклонность его к злу. По сему, кажется, должно было определить, что в сих случаях наказание отменяется за давностью.
То же самое правило предполагалось и в проекте уложения 1813 года и одобрено Государственным Советом в 1824. Сообразно с сею мыслию определено и в Высочайшем указе 1840 года (ст. 158 Свода Законов Уголовных) что давность не может быть распространяема, на отступивших от православия ибо преступление их не есть отдельное, в минуту отпадения от учения церкви содеянное: оно, так сказать беспрестанно повторяется; доколе они не обратились к истине” и т. д. Проект стр. 99.
[18] Отечественная литература не может похвалиться тщательной разработкой вопроса об уголовной давности. Особое внимание читателя мы обращаем на следующие сочинения: С. И. Баршева. О мере наказаний, Москва, 1840 г. стр. 239 и след. И. Д. Беляева статья – как понимали давность в разное время, и русское общество в своей жизни и русские законы (статья эта помещена в Сборнике изданном в 1855 году по случаю столетней годовщины Московского Университета).
Спасовича Учебник Уголовного Права Спб. 1863 г. стр. 308 и след. Калмыкова-Учебник Уголовного Права Спб. 1866 г. стр. 398 и след. Бернера – Учебник Уголовного Права в переводе Г. Неклюдова стр. 888 и след. Н. Неклюдова – Руководство для Мировых судей. Том II. Спб. 1869 г. стр. 71 и след. С. Маламы – Уголовная давность (Московские Университетские Известия 1870 г. N 5 стр. 337 и след.). Будзинского – Начала Уголовного Права, Варшава, 1870, __ 300-306 стр. 293 и след. Лохвицкого – Курс Русского Уголовного права Спб. 1871 г. стр. 282.
