Источником залога всего чаще служит договор, и, кажется, по мысли нашего законодательства, он составляет даже нормальное основание залога. Договор этот не имеет в нашем языке особого названия, но можно назвать его именно закладным договором, соответственно латинскому contractus pignoratitius и немецкому Pfandcontract.
Но договор – не единственный источник залога: он может вытекать и действительно вытекает и из других источников, даже в нашем юридическом быту, хотя, как сказано, договор и служит у нас нормальным источником юридических отношений по залогу.
1) Закон служит иногда источником залога, так что лицу принадлежит право залога на имущество другого лица непосредственно на основании закона. В некоторых законодательствах эти законные залоги (pignora legalia) чрезвычайно развиты, например, в римском, французском, прусском.
Так, по самому закону предоставляется право залога жене на имущество мужа в обеспечение приданого, поступившего от нее в распоряжение мужа; детям – на имущество родителя, вступившего во второй брак, в обеспечение их имущества, состоящего в распоряжении родителя; опекаемому – на имущество опекуна и т. д.[1]
(Нашему юридическому быту знакомы некоторые формы законного залога; например, содержатели товарных складов имеют право залога на товары, отданные им на сохранение, по всем следуемым им платежам за хранение[2]; железные дороги имеют право залога на принятые ими для перевозки грузы по следуемым им платежам за перевозку, хранение и пр.[3] Но от законного залога надо отличать случаи, лишь по видимости с ним сходные. – А. Г.)
Так, в законодательстве нашем нередко встречается указание на обеспечение права имуществом должника. Но это обеспечение в том виде, в каком оно определяется законодательством, не имеет значения залога: для залога существенно, чтобы в случае неисправности должника заложенная вещь была употреблена на удовлетворение верителя посредством продажи с публичного торга, существенно, чтобы залог исключительно служил верителю или по крайней мере преимущественно ему, а другим лицам – уже только по удовлетворении верителя.
В случаях же, в которых законодательство допускает обеспечение права верителя независимо от всякого договора, порядок, установленный относительно залога, не соблюдается, и обеспечение, полагаемое законом, не дает верителю даже преимущественного права на удовлетворение, не говоря уже об исключительном.
Например, наше законодательство обеспечивает внутренние государственные займы всем государственным достоянием[4]; это не значит, что каждый предъявитель государственного кредитного билета является залогопринимателем в отношении к государству, что существует какой-либо законный залог, что вследствие того государство не вправе свободно распоряжаться своим имуществом, что при неисправности его предъявитель билета вправе требовать публичной продажи того или другого имущества казны и из выручки получить удовлетворение, как этого вправе требовать действительный залогоприниматель. Здесь обеспечение имеет лишь смысл указания на то, что государство примет меры к удовлетворению по обязательству из своего имущества.
Тот же смысл и в том общем выражении, что имущество должника служит обеспечением верителю. Это значит, что при неисправности должника будут приняты меры взыскания, и его имущество пойдет на удовлетворение верителя.
Вот почему и фраза, нередко встречающаяся в договорах, что должник обеспечивает свою исправность по договору всем принадлежащим ему имуществом, в сущности остается фразой, не предоставляя верителю никакого особенного обеспечения. Она служит только указанием, что в случае надобности имущество должника пойдет на удовлетворение верителя, но это разумеется уже само собой.
Далее, с законным залогом нельзя смешивать залог безмолвный (pignus tacitum), т. е. устанавливаемый по безмолвному соглашению контрагентов. Безмолвный залог возможен и у нас при известном предположении, но только относительно имущества движимого, ибо относительно недвижимого имущества залог необходимо устанавливается в определенной форме.
Наконец, с законным залогом не следует смешивать также исключительное и преимущественное право, предоставляемое иногда законодательством известному лицу относительно какого-либо имущества другого лица при его несостоятельности, или по поводу какого-либо другого обстоятельства, так что имущество это служит к удовлетворению других верителей уже по удовлетворении лица, которому предоставляется преимущество[5].
Так, по французскому праву предоставляется привилегия домохозяину относительно мебели квартиранта, землевладельцу относительно имущества фермера и т. д.[6] И точно так же по нашему праву при несостоятельности должника одни кредиторы удовлетворяются преимущественно перед другими, например, домашние служители, поставщики съестных припасов и т. д.[7]
Но такое преимущество не составляет законного залога: хозяин имущества не ограничивается в его распоряжении, а преимущество только и имеет то значение, что лицо, которому оно предоставляется, при несостоятельности должника удовлетворяется преимущественно перед другими кредиторами.
2) Источником залога служит иногда определение суда – бывает залог судебный (pignus judiciale). По нашему законодательству, определением суда в обеспечение взыскания с лица налагается на имущество его запрещение или арест. Но это только ограничение собственника в распоряжении имуществом, а не залог, потому что оно не дает лицу, по просьбе которого налагается арест, никакого преимущества перед другими верителями[8].
3) Источником права залога может быть духовное завещание; например, римское право прямо указывает на это. И по нашему праву нет никакого препятствия лицу распорядиться в духовном завещании, чтобы известное имущество его служило такому-то его верителю обеспечением в качестве залога. Понятно, что такое распоряжение не представляет собой ничего незаконного и совершенно соответствует встречающимся житейским отношениям.
Но сравнительно с римским, наше право представляет особенность – там немедленно устанавливается залог, как скоро духовное завещание получает законную силу, у нас же непосредственное право залога по завещанию подлежит сомнению: если духовное завещание надлежащим образом утверждено к исполнению и вступило в законную силу, то верителю необходимо совершить закладной акт; но тогда уже залог сводится не к завещанию, а к договору.
(Наконец, 4) Источником права залога может быть собственное одностороннее действие лица, в пользу коего оно устанавливается. Это так называемый самовольный залог, допускаемый нашим законом при потравах; о нем речь уже шла. – А. Г.)
Итак, если и не исключительным, то самым обыкновенным, можно сказать даже – нормальным, источником залога в нашем юридическом быту представляется закладной договор. Редко он заключается отдельно, а большей частью сливается с обеспечиваемым им договором.
Но при этом слиянии по важности права, устанавливаемого закладным договором, он, несмотря на свое второстепенное, принадлежностное значение, выступает на первый план. А главный договор является уже на втором как основание, по которому устанавливается залог: «Заложил я такому-то лицу такое-то принадлежащее мне имущество в обеспечение такой-то суммы, которую я состою должным ему по займу» – так обыкновенно пишется в закладном акте.
Нет препятствия, однако же, заключить закладной договор и отдельно от договора, обеспечиваемого залогом; в иных случаях отдельное заключение закладного договора даже необходимо. Например, договор вначале не обеспечивается залогом, а впоследствии должник представляет залог; очевидно, что здесь необходимо совершить особый акт о залоге.
Но во всяком случае, если представляется и один акт договора с обеспечением его посредством залога, то с юридической точки зрения большей частью в этом акте представляется не один, а два договора, ибо только очень редко установление залога можно принять за одно из условий обеспечиваемого договора.
Точно так же, если при слиянии закладного договора с договором обеспечиваемым он и представляется в закладном акте на первом плане, то с юридической точки зрения существо его от этого нисколько не изменяется: все-таки закладной договор остается только договором дополнительным, второстепенным, а главным договором является договор, обеспечиваемый залогом.
Совершение закладного договора различно, смотря по имуществу, представляемому в залог. Относительно имущества недвижимого закладной договор совершается крепостным порядком, пишется закладная крепость[9]. Собственно говоря, крепостной порядок совершения актов рассчитан на сделки о переходе права собственности по недвижимому имуществу; по закладному же договору не переходит право собственности, и поэтому можно бы ожидать дозволения совершать его и некрепостным порядком.
Но по важности, какую приписывает наше законодательство недвижимому имуществу, оно определяет, чтобы и закладной договор относительно недвижимого имущества совершался крепостным порядком. Ближе всего, однако же, определение законодательства объясняется тем, что по древнему нашему праву залог представляется видом отчуждения, становится на одну доску с куплей-продажей.
Да и по современному праву он по крайней мере может вести к отчуждению: при неисправности должника заложенное имущество подвергается продаже, которая составляет осуществление права залогопринимателя, а отчуждение вытекает обыкновенно непосредственно из права распоряжения – главнейшей составной части права собственности.
Могут возразить: пусть продажа и совершается крепостным порядком, а залог мог бы совершаться и иначе. И такое возражение будет совершенно справедливо. В настоящее время залог не только непосредственно, тотчас же не составляет отчуждения, но возможно и то, что можно было еще в прошедшем столетии: не допускается условие, чтобы сама закладная при неисправности должника считалась за купчую, и требуется продажа с публичного торга с совершением особого акта об отчуждении – данной крепости[10].
Можно возразить также, что продажей при залоге осуществляется непосредственно право не собственника, а залогопринимателя. Но именно потому, что в праве залога лежит право отчуждения, законодательство, верное своему историческому развитию, и в залоге видит след отчуждения, поэтому-то для установления залога по недвижимому имуществу и требует крепостной формы.
Договор о закладе движимого имущества совершается нотариальным или явочным порядком[11]. Законодательство делает также определение об описи и опечатывании имущества, отдаваемого в заклад, в предотвращение подлога и употребления его со стороны залогопринимателя[12].
Но это определение может быть и устранено по взаимному соглашению контрагентов, что и бывает иногда в действительности (кроме случаев заклада по займам, выдаваемым содержателями ссудных касс, тут составление описи безусловно необходимо[13]. – А. Г.).
Письменный договор о закладе также излагается обыкновенно в виде заклада по займу. Но когда обеспечение договора залогом движимым, равно как и недвижимым, представляется лишь одним из условий обеспечиваемого договора, это условие следует той форме, в которой совершается обеспечиваемый договор, что и видно, например, в обеспечиваемых залогом договорах частных лиц с казной[14].
[1] Сode civ., art. 2121.
[2] У. с. т., cт. 726.
[3] У. ж. д., cт. 85, 86. Одинаковое, по существу, имеет значение и залог, установленный нормами права обычного, например, право залога, признанное при комиссии продажи за комиссионером в имуществе комитента.
[4] О чем и говорится на обороте каждого кредитного билета.
[5] На французском юридическом языке такое преимущество называется привилегией (privilоge), и юристы большей частью рассматривают эти привилегии по сродству учреждений, совокупно с правом залога, так что во французской юридической литературе есть много сочинений, носящих заглавие «de privilоges et hypotheques».
[6] Code civ., art. 2100–2105.
[7] У. с. т., cт. 599, 600.
[8] У. г. с., cт. 602, 968, 1096.
[9] Ст. 1642.
[10] У. г. с., cт. 214, 1161, 1183–1187.
[11] Ст. 1667.
[12] Ст. 1670–1674.
[13] Cт. 1663, прил.
[14] Пол. подр., cт. 14, 15.
