Для заключения сделки недостаточно одного намерения; это намерение должно быть обнаружено каким-либо образом; необходимо, как принято говорить, чтобы воля была выражена или изъявлена. Такое изъявление может происходить разными способами и принимать разные формы.
Способы выражения воли[1] разделяются на явные, или прямые, и скрытные (молчаливые), или косвенные. Явными называются всякого рода внешние знаки (слово, письмена, жесты), непосредственно направленные на изъявление воли. К числу скрытых относятся такие действия, которые хотя и не направлены непосредственно на изъявление воли, однако дают основание заключать, что такое изъявление сделано (facta concludentia).
Так, напр., если покупатель, осмотрев товар, говорит продавцу: “я куплю пять аршин”, то это будет прямое изъявление воли; если же он просто скажет: “отмерьте пять аршин”, то хотя такая фраза сама по себе не выражает желания купить, однако дает продавцу полное право думать, что покупатель согласился на сделку.
Какие действия дают право предполагать с достоверностью, что воля изъявлена, – это вопрос факта, подлежащий разрешению в каждом отдельном случае.
Среди косвенных способов выражения воли особенно важное значение имеет молчание. В каких случаях оно служит признаком изъявления воли – это вопрос факта. Поэтому поговорка “молчание знак согласия” не вполне верна. Как признано новейшими писателями, молчание только тогда должно быть признаваемо согласием, когда тот, кто молчит, мог и должен был говорить (qui tacet, cum loqui potuit ac debuit, consentire videtur).
Так, напр., если А., зайдя в магазин, берет вещь и говорит, что заплатит за нее завтра, то молчание продавца будет служить выражением его согласия, так как он не только мог, но и должен был выразить свою волю по поводу предложения А. Наоборот, если продавец промолчит, потому что не расслышит или не поймет слов А., то в таком случае молчание не может быть признано знаком согласия.
Наш закон, подобно большинству европейских кодексов, не упоминает о способах изъявления воли. Кассационная практика первое время не признавала молчаливых способов, а требовала непременно явных (69/454; 70/229; 715; 308 и др.), но затем усвоила противоположный, вполне правильный взгляд (87/70, 81/175, 80/135 и др.).
Формы изъявления воли. По общему правилу, как прямые, так и косвенные способы выражения воли могут быть облекаемы в любую форму: устную или письменную, со свидетелями или без них и проч. Но в некоторых случаях законодатель, желая предать совершению сделки возможно большую достоверность или гласность, а также обеспечить доказательство ее заключения, предписывает ту или иную форму. Вследствие этого все сделки распадаются на формальные, для которых установлена обязательная форма, и неформальные, для которых этого не сделано.
В современных цивилизованных государствах существуют особые учреждения, на обязанности которых лежит удостоверять совершение сделок между частными лицами. Таковы вотчинные (ипотечные) и нотариальные учреждения. К области ведения первых относятся сделки, имеющие предметом вещные права на недвижимость; к области вторых – все прочие. О вотчинных установлениях речь будет в вещном праве; здесь же необходимо остановиться только на нотариальных.
Нотариат в современной своей форме – создание нового времени, хотя зародыши этого учреждения существовали в Древнем Риме в лице особых писцов (scribae, exceptores, notaril, tabelliоnes), удостоверявших совершение актов[2].
В России организация нотариата определена особым “Положением о нотариальной части”. Согласно 1-й статье его “заведование нотариальной частью, под наблюдением судебных мест, поручается нотариусам и состоящим при нотариальных архивах старшим нотариусам”. Нотариусы определяются старшим председателем судебной палаты по представлениям председателя окружного суда из числа русских подданных, совершеннолетних, неопороченных, не состоящих на другой службе, представивших определенный залог и выдержавших экзамен при суде (ст. 5-7). Число нотариусов в каждой местности определяется особым расписанием (ст. 4). При каждом окружном суде состоит нотариальный архив под заведованием старшего нотариуса (ст. 42).
Обязанности нотариусов заключаются: 1) в совершении для желающих всякого рода актов, кроме особо изъятых законом; 2) в выдаче выписей из актовых книг и копий актов; 3) в засвидетельствовании явки актов разного рода, протестов и вообще в совершении засвидетельствований; 4) в принятии на хранение представленных от частных лиц документов и 5) в составлении проекта раздела наследства в указанных законом случаях (ст. 65).
Что касается старших нотариусов, то, помимо заведования архивами (ст. 154, 155), им предоставлено утверждение актов, составляемых нотариусами и касающихся прав на недвижимое имущество, т.е. купчих и закладных крепостей, государственных и рядных записей и т.д. (ст. 157, 158, 159). После такого утверждения нотариальные акты обращаются в крепостные (ст. 65, 157).
В тех местностях, где нет нотариусов, засвидетельствование актов по правилам нотариального положения предоставлено мировым судьям (ст. 2), а где не введены уставы 1864 г. – особым крепостным установлениям при соединенных палатах гражданского и уголовного суда (Х, 708, прил.). Сверх того, многие сделки могут быть свидетельствуемы полицией, волостными правлениями, казенными палатами, карантинными управлениями, купеческими старостами и пр. (Сборн. Гожева и Цветкова, N 11385-11397).
По действующему русскому праву все сделки с точки зрения формы распадаются на три группы: 1) неформальные, которые могут быть совершаемы любым способом (письменно, словесно и даже безмолвно); 2) письменные, требующие непременно совершения на бумаге, и 3) крепостные, подлежащие утверждению старшим нотариусом.
К первым принадлежат все почти сделки о недвижимости (Х, 711, 993, 1380, 1700, 2064, 2104, 2111, 2112 и др.), о найме слуг и рабочих (Х, 2226, 2201, прим.), а также городских строений и земельных участков в городе (Х, 1702), о договоре товарищества (Х, 2132) и др.
Письменная форма с засвидетельствованием у нотариуса или без него необходима для духовных завещаний (Х, 923), договоров запродажи недвижимости (Х, 1680; 74/178, 69/301), займа (Х, 2031; 79/346, 72/647, 72/824, 70/467), подряда и поставки (Х, 1742, 71/779, 1083; 69/397), личного найма (Х, 2224; 80/155, 78/65, 74/713) и др.
Наконец, крепостная форма обязательна для сделок, имеющих предметом права на недвижимые имущества (нот. пол., 66).
Несоблюдение установленной законом формы влечет за собой недействительность сделки (Х, 1023, 1680, 2032 и др.; нот. пол., 66).
Из сказанного видно, что засвидетельствование сделок у нотариусов предоставлено на волю заинтересованных лиц. Следовательно, каждая письменная сделка, кроме, разумеется, крепостных, может быть совершена двояко: либо домашним порядком, либо нотариальным (нот. пол., 66). Какая же, спрашивается, разница между тем и другим?
Участие нотариуса при совершении сделок установлено для того, чтобы придать им достоверность и устранить всякие сомнения и споры. В силу этого закон в некоторых случаях создает в пользу нотариальных актов преимущество пред домашними. Так, если домашнее заемное письмо не будет явлено у нотариуса, то заимодавец при взыскании лишается определенных за неустойку процентов и при конкурсе не получает равного с прочими кредиторами удовлетворения (Х, 2039; уст. суд. торг., 603, п. 2). Равным образом, по буквальному смыслу ст. 459 уст. гр. суд., нотариальные акты, представленные в качестве судебных доказательств, имеют преимущество пред домашними. Однако логическое толкование этой статьи[3] приводит к другому заключению.
Подробности и спорные вопросы, возникшие на практике относительно значения формы сделок, будут изложены в соответствующих отделах. Здесь необходимо только добавить, что при совершении письменных актов должны были соблюдаемы правила устава о гербовом сборе[4].
Отношение воли к ее выражению. Обыкновенно лицо, вступающее в сделку, старается изъявить свою волю как можно яснее. Однако иногда выражение воли не совпадает с ее содержанием: лицо, желая сказать что-либо, говорит совсем другое. Подобное несовпадение бывает умышленным и неумышленным. Умышленное в свою очередь разделяется на явное, когда само собой понятно, что лицо не имеет намерения вступить в сделку, а выражает свое согласие только в шутку, и скрытое, если это с первого разу незаметно.
Умышленное скрытое несовпадение носит название притворства (simulatio)[5]. Чаще всего прибегают к притворству те, которые, намереваясь заключить какую-либо сделку, заключают для виду другую, более удобную для них и ведущую к тем же последствиям. Притворная сделка недействительна, потому что она не основана на истинном намерении.
Что же касается той сделки, которая скрыта под нею, то она остается действительной, если не заключает в себе ничего запрещенного законом и обладает всеми необходимыми условиями, и, наоборот, считается недействительной, если запрещена законом или страдает отсутствием необходимых условий.
Напр., А хочет купить у Б бриллиантовое кольцо, а Б не желает брать денег с А и, стесняясь сделать ему подарок, предлагает променять кольцо на простую палку. Такая сделка недействительна как мена, потому что воля сторон в сущности не направлена на мену, но действительна как дарение, так как имеются налицо все необходимые условия. Напротив, если Б желал бы подарить не кольцо, а вещь, которую по закону не может дарить (напр., родовое имение), и продал ее за бесценок, то такая сделка недействительна и как купля, и как дарение.
Неумышленное совпадение воли с ее выражением зависит или от погрешности в самой воле, или от неудачного ее выражения. Погрешность в воле является результатом ошибки или обмана (об этом см. выше, стр. 156).
Неудачное выражение воли, происходящее от употребления ненадлежащих слов и оборотов, может быть во многих случаях исправлено путем толкования. Если же этот способ не приведет ни к каким результатам, то сделка должна быть признана недействительной. Положим, напр., что кто-либо оставил по завещанию своему племяннику Василию тысячу руб. Между тем у него такого племянника нет, а есть Владимир и Валериан. Если путем толкования текста и других данных нельзя решить с достоверностью, кого из них имел в виду завещатель, то его распоряжение должно быть признано недействительным.
Толкование воли[6]. Для того чтобы определить истинное значение воли, выразившейся в сделке, необходимо правильно истолковать ее. С первого взгляда казалось бы, что те правила, которые выработаны для толкования законов, должны иметь применение и к толкованию сделок, так как в обоих случаях одна и та же задача – разъяснение воли, с той только разницей, что там исследуется воля законодателя, а здесь – лиц, заключающих сделку. Так действительно и думали некоторые авторы.
Но это неверно. Неясное выражение воли имеет различное значение в законе и в сделках. “Промах в словах, – говорит Иеринг, – служит в сделках ко вреду только одного определенного лица и обыкновенно не без его собственной вины, а ущерб, который связан с этим, является преходящим. Совсем иначе при подобном промахе со стороны законодателя, так как вред не только падает на неограниченное число невинных лиц, но и зло, если закон не отменяется, остается продолжительным”[7]. Вследствие этого сделки требуют более строгого толкования, чем законы.
Основным правилом при этом является следующее: если слова сделки не возбуждают сомнения, то она должна быть понимаема в буквальном смысле. Таким образом, толкование применяется не всегда, а только в случае возникшего сомнения. Вот первое важное различие между законами и сделками. Оно основывается на двух соображениях.
Во 1, лицо, заключающее сделку, должно позаботиться, чтобы надлежащим образом выразить свою волю, иначе пусть оно само несет невыгодные последствия своей небрежности, а во 2, если подвергать сомнению вполне ясное изъявление воли, то никто не мог бы быть уверенным, что самый точный способ выражения спасет его от опасности видеть свою волю истолкованной в ложном смысле.
Но когда буквальный смысл сделки возбуждает сомнение, то следует прибегнуть к толкованию. Оно может быть аутентическим, если исходит от лица, выразившего волю (напр., дарителя, завещателя, контрагентов договора), и судебным, когда производится по просьбе заинтересованных лиц судом. Как уже было замечено, судебное толкование – вид доктринального.
При нем все правила, принятые для толкования законов, остаются в силе, получая только несколько иную форму. Так, напр., правило 3 логического толкования (“в случае сомнения следует отдавать предпочтение тому смыслу закона, который ведет к менее строгим практическим последствиям”) в применении к сделкам получает такой вид: в случае сомнения сделка толкуется в пользу обязанного лица (напр., должника).
Если толкование, совершенное по всем правилам, не рассеяло сомнения, то сделка признается недействительной. В этом заключается второе важное различие между толкованием законов и сделок: закон не может быть признан недействительным, а должен быть истолкован во что бы то ни стало. Напротив, лицо, не выразившее надлежащим образом своей воли при заключении сделки, наказывается тем, что его сделка теряет юридическую силу.
Иностранные кодексы, кроме прусского (I, IV, 65-75), не содержат в себе правил толкования сделок вообще, а говорят специально о толковании отдельных видов их (завещаний, договоров и пр.). Наше законодательство упоминает только о договорах (Х, 1539). Его постановления будут изложены в своем месте.
[1] Мейер. О юридических вымыслах и предположениях, о скрытных и притворных действиях, 1854, 68–85.
[2] Ляпидевский. История нотариата, 1875, т. I (неоконченная и устаревшая компиляция).
[3] Оно сделано К.П. Змирловым в статье, помещ. в “Юрид. Вестн.”, 1886, N 4.
[4] Для практических справок полезна брошюра Н. Мартынова. “Образцы и формы деловых бумаг”, 1893.
[5] Мейер. О юридических вымыслах и предположениях, о скрытых и притворных действиях, 1854, 85–102; Березкин. О симулятив. догов. (“Проток. одесск. юрид. общ.”, 1882, N 17–19).
[6] Литература указана на стр. 72.
[7] Jhering. Geist des röm. Rr., II B., 2 Th., 440, 441.
