Брак в юридическом смысле есть соединение мужчины и женщины, освященное общественным сознанием, т.е. получившее юридический характер. Но недостаточно смотреть на брак с одной только юридической стороны: это был бы взгляд односторонний.
Брак, без сомнения, заключается по договору: им возбуждается договорное, обязательное отношение, в котором и жена и муж взаимно принимают на себя обязанности; брачный союз производит отношения и по имуществу; но все эти отношения занимают второстепенное место.
Сущность брака – в условиях физической и душевной природы человека, а не юридическое только соединение двух воль. Соединение двух воль требует соглашения и сделки; но этой идеей договора далеко не исчерпывается содержание брачного союза.
Побуждение к нему и цель его – исполнение коренного закона природы, в силу коего живая и цельная личность человека стремится дополнить себя, ищет себе дополнения и усовершения в такой же личности другого пола. Какое это дополнение и в чем оно состоит, об этом не одинаковы понятия на разных степенях общественного развития.
На низшей степени – это удовлетворение грубого инстинкта животной природы; на высшей – это удовлетворение согласной с разумной природой человека потребности общения всех органических, внутренних и внешних сил, дарованных человеку для развития, труда и наслаждения в жизни.
Оттого неверно приискивать и ставить для брака цель специальную, как, напр., деторождение, ибо брак есть цельный, органический союз, и идея его коренится в основном законе природы: приведение к единству и цельности раздвоенной на два пола природы человека. Неудивительно поэтому, что идеал брака, очищаясь и возвышаясь в понятиях человечества, получил наконец в христианском мире значение таинства.
Какое значение ни придавать этому слову таинство – в общем ли смысле, или в смысле церковном, во всяком случае едва ли кто, верующий в цельное бытие души человеческой и в жизнь духовную, станет отвергать, что в этом союзе, отменно от всех прочих договорных союзов, есть великая тайна глубочайшего и полнейшего духовного и телесного соединения.
Историческое развитие идеи брака. И у современных племен, находящихся в диком состояния, брака нет, а есть только дикое совокупление. Это, впрочем, не первоначальное, а испорченное состояние человечества, ибо у всех народов, имеющих историю и предания, сохранились предания об идеале брака и о различии между законным браком и конкубинатом.
На Востоке и у азиатских племен образовалась испорченная форма многоженства, при существовании коей идея брака не может высоко подняться над понятием о совокуплении. Это – совокупление, приведенное в норму, и главная цель его – удовлетворение чувственности и инстинкту деторождения.
Из такого брака не возникает семейство, ибо в нем нет единства и цельности, необходимых для образования семьи. Женщина в нем стоит невысоко; она служит мужчине только средством для удовлетворения природного инстинкта. За этим предметом брака закрывается почти вовсе удовлетворение духовной потребности, цель духовного общения мужа с женой.
В многоженстве брак – по преимуществу частное дело мужчины: говорю по преимуществу, ибо нельзя вовсе отрицать юридического и нравственного значения браков в мусульманском многоженстве: там выработалось из преданий и обычаев, освященных религией, даже особое брачное право, в котором жена не лишается некоторой защиты в отношениях к мужу, по имуществу и в случае развода.
Кроме многоженства, общественный быт у диких племен представляет примеры многомужия или полиандрии.
Полиандрия, как форма брака, существует еще у некоторых народов, напр. в Тибете, на Малабарск. берегу, у некоторых американских племен на р. Ориново и пр. В полиандрии 2 формы – одна более грубая: мужья все чужие, неродные между собой, и другая: несколько родных братьев имеют одну жену.
В таком семействе дети, конечно, не могут иметь отца, не может быть видимого, внешнего родственного отношения между отцом и детьми. Оттого у племен, у коих господствует полиандрия, по смерти такого женатого человека, наследуют ему сестра его с детьми, а не жена с детьми. Дети считаются принадлежащими к роду и племени матери.
Любопытные сведения об этом предмете можно найти в книге: Primitive Marriage or Inquiry into the origin of the Form of capture in Marriage ceremonies, by M’Lennan Advocate. Edinburgh, 1865.
О полиандрии, господствующей у некоторых горных племен в Ост-Индии см. Transactions of the Ethnological Society of London. Vol. VII, 1869, статью Шертта: An Account of the Hill-tribes of the Neilgherries. Весьма любопытно описание существующего у названного племени обычая – всем братьям, сколько бы их ни было в семье, иметь одну общую жену.
Они живут с ней сообща вместе, но когда вошел к ней один и повесил у дверей свою палку и плащ, остальные не должны входить. Дети, от кого бы они ни происходили в действительности, считаются старше – законным ребенком старшего брата, следующее – второго брата и т.д.
Новейшая литература довольно богата историческими исследованиями о семейном быте и семейных отношениях. Обыкновенно исходной точкой этих исследований принимается эпоха патриархального быта.
Известнейшие писатели о сем предмете (как-то: Fustel de Coulanges – La cité antique. Maine. The Ancient Law) доказывали, что большая часть юридических отношений у цивилизованных народов происходит из первоначального представления о семействе и о семейной власти.
Но в недавнее время появившиеся исследования (преимущественно в Англии, Maclennan – Primitive Marriaqe, Lubbock – The oriqin of civilization and the primitive condition of Man, London, 1870) отодвигают свою исходную точку еще далее патриархального быта и отыскивают начальные юридические черты семейных отношений в наблюдениях над бытом диких племен. Отсюда целый ряд новых выводов и остроумных гипотез, которые требуют еще подтверждения.
Так, напр., Люббок доказывает, что патриархальному устройству предшествовали еще два периода общественной организации, из коих в одном – племена живут в состоянии смешанного совокупления, и рождаемые дети не знают отношения к родителям, а знают одно только отношение к своему племени; в другом, – по неизвестности отцов, обозначается одно отношение к матери и родство определяется только по матери.
И так отношение к отцу происходит в последовательном развитии племенного быта позднее, чем отношение к матери, и, наконец, уже после всего приходит в сознание отношение ребенка к обоим родителям.
Из первоначального совокупления – среди своего племени – вырождается брачное совокупление, и первый путь к нему, по мнению Люббока, есть похищение женщины из чужого племени по случаю войны.
В историческом развитии брака мало-помалу появляются: решительная замена многоженства одноженством; признание женщины подругой мужчины в нравственном и юридическом смысле; освобождение женщины из домашнего заключения и появление ее в обществе; решительное исключение конкубината при браке; религиозное освящение брака; юридическая организация брачного союза.
Первые признаки очищения идеи брака видим в греческом мире. Греческий брак есть единоженство; но наряду с ним стоит еще конкубинат, и женщина сидит еще дома в заключении, занимаясь хозяйством.
Жена правит домом; но женщина, когда появляется в обществе, когда принимает участие в общественных делах, когда оказывает влияние на общество мужчин, то не в качестве жены, а в качестве гетеры.
Несравненно выше стоит римский брак. Обширнее и римское понятие о женской доблести. Римлянин уважает женщину, более доверяет ей и оттого дает ей более свободы. Римская женщина – гражданка, она жена и мать гражданина римского – одна законная жена, и мать законная.
В Риме появляется строгая форма гражданского брака (confarreatio, coёmtio) и в последствии другая, более свободная (consensus). Твердость понятия о законности рождения охраняется предположением о принадлежности ребенка мужу родившей его матери.
Появляется в первый раз определение брака, по идее вполне его достойное – conjunctio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani juris communicatio. Но рядом с этим видим взгляды, противоречащие коренному понятию о союзе и общении.
Древнее право дает мужу безусловную власть над женой (manus), как над бесправным орудием, как над безличной собственностью, а новое – размыкает союз в равнодушии к идее брака. В новом римском, более свободном браке исчезает понятие о строгой власти мужа – manus.
Жена привязана к месту жительства и форуму мужа и лишена власти над детьми, но имеет свое имущество и управляет им. Власть мужа является во всей строгости, в случае нарушения верности со стороны жены. Гражданский элемент брака и форма берут верх над религиозным элементом и внутренним значением.
Семейный союз у древних утверждался, как доказано новейшими исследованиями, не столько на кровной связи, сколько на религиозной идее. Домашний очаг в каждой семье был местом и предметом религиозного поклонения, которое связывало всех членов семьи крепким союзом под властью главы, бывшего вместе с тем и главным жрецом домашнего культа. Отсюда происходит святость брака у древних и религиозное его значение.
Семья составляла замкнутый союз, и религия каждой семьи составляла ее исключительное достояние, ибо состояла в поклонении своему домашнему очагу и своим умершим предкам: в этом служении не мог участвовать никто из посторонних; следовательно, когда женщине, из чужой семьи переходящей в другую, надлежало оставить свой домашний культ и приблизиться к чужому очагу и чужой религии, этот переход почитался важным делом и совершался посредством торжественного акта.
Отсюда происходит первый религиозный обряд брака, состоявший из трех существенных действий. Во-1-х, надлежало девушке покинуть свой домашний очаг, от которого родительская власть торжественно отпускала ее (traditio у Римл.).
Во-2-х, ее привозили к дому жениха в торжественной процессии, с гимнами и религиозными припевами; у порога подносили ей символы домашнего богослужения – огонь и воду, и тут же совершалось символически ее похищение женихом, дабы показать, что она не столько своей волей, сколько властным действием силы переносится от одного очага к другому.
В-3-х, в доме жениха перед новым очагом и пред лицом новых домашних богов надлежало совершить обряд жертвоприношения, причем жених и невеста должны были вкусить от одного хлеба домашнего (panis farreus, confarreatio) и соединялись окончательно в одной домашней религии. Только такой брак признаваем был вполне законным; в нем только совершалось предполагаемое общение человеческого и божественного права между мужем и женой.
Независимо от римских понятий у древних германцев представление о браке было чистое. Брак у них, по словам Тацита, был общением целой жизни и имел нравственные свойства любви, чистоты и верности.
Посреди развращенного императорского Рима заглохло древнее понятие о браке, но в эту развращенную среду христианство внесло свой чистый и возвышенный идеал. Обществу оставалось только осуществить его в действительности.
Понятие о браке стало вновь слагаться юридически и сложилось в течение средних веков под влиянием римско-гражданских, церковно-канонических законов и германских представлений и обычаев.
Каноническое право восстановило строгую зависимость жены от мужа, по ветхозаветному началу. Власть мужа подведена под римское значение dominium, potestas, imperium maritale.
Церковь торжественно осуждает совокупление вне брака, осуждает развод и даже, проводя идеал брака во всей строгости, на вторичный брак смотрит, как на уступку человеческой слабости, а четвертый вовсе запрещает. Народные обычаи еще долго борются с этим церковным воззрением.
Церковь преследует германский обычай – покупать жену, и идея покупки заменяется идеей об уступке власти над женщиной, и ценой уступки служит утренний дар (Morgengabe), впоследствии выродившийся во вдовью часть (douaire) или дарение по случаю брака (donatio propter nuptias).
Церковь, придавая браку публичность и торжественность и в то же время связывая его с понятием о приданом (Nullum conjugium sine dote), тем самым противодействует смешению брака с беспорядочным сожитием. Под влиянием церкви утверждается строгое понятие о законности рождения в законном браке и развивается учреждение общности супружеского имущества.
В средние века церковь присвоила себе авторитет исключительный, поставив себя выше народа и государства. И уставы брака и разрешение всех вопросов о брачных отношениях присвоила церковь исключительно своему ведомству, кроме немногих вопросов, касавшихся до сословных прав и прав на имущества. Утвердилось понятие о браке, как об учреждении церковного, а не гражданского права.
Но в ту же эпоху идея брака на Западе, под влиянием церкви одухотворенная, потемнела в церковном сознании под влиянием клерикальных понятий о коренном различии между народом и клиром, между миром и церковью, и на брак, сделавшийся исключительной принадлежностью мирян, церковная иерархия стала смотреть как на учреждение, хотя и божеское, но созданное для низшего, для мирского чина.
В XI столетии папа Григорий VII возвел безбрачие духовенства на степень догмата, и это безбрачное духовенство присвоило себе исключительное право судить о брачных делах. Это право присвоила себе церковь с IX столетия и на Востоке.
Но в греческой церкви, всегда стоявшей в некоторой зависимости от светской власти, мирское законодательство никогда вполне не отказывалось от прав своих по делам брачным; с другой стороны, в православии неизменно сохранялось понятие о церкви, как обществе всех верующих – и духовного, и мирского чина, а потому и церковное сознание никогда не ставило себя выше брака, в котором церковь признает Богоучрежденное таинство; и духовенство православное, не уклоняясь от брака, содержало идею брачного союза в неизменной чести духовной.
Реакция против церковного авторитета, обнаружившаяся с особливой силой в XVI столетии, повела за собой реакцию и в догматическом понятии о браке. Протестантские богословы, вслед за Лютером, объявили брак учреждением хотя и святым, но созданным для человека и потому подлежащим праву человеческому.
Освящая брак религиозным идеалом, даже требуя для него религиозного освящения, они в то же время стремились освободить его от искусственных ограничений, созданных для брака церковно-католической властью, и перенесли с церкви на государство право брачного законодательства и право брачного суда.
Однако же новое юридическое понятие о браке возникло не под влиянием борьбы католичества с протестантством в Германии, а под влиянием борьбы государственной власти с церковной во Франции.
Здесь с давнего времени, особливо же с XVIII столетия, юристы выяснили гражданскую, юридическую природу брака в противоположность с религиозной, внутренней стороной этого учреждения, и стремились отделить в браке таинство, подлежащее церковному ведению, от брачного договора, подлежащего ведению светской власти.
Несмотря на строгое постановление Тридентского собора (1545-1563), строго осудившего это воззрение на брак, государственная власть во Франции удержала за собой право законодательства и суда о браке.
Это понятие о браке во всей своей последовательности выразилось в революционном законодательстве, и наконец в кодексе Наполеона положено было в основание всей брачной системы. Брак признан, прежде всего, договором и по кодексу Наполеона поставлен в число договоров (contrat de mariage).
В этом качестве он совершенно отрешен от церковного законодательства и связан с чисто гражданскими, юридическими формами. Религиозная обрядность брака предоставлена вполне совести супругов и нравственному влиянию церковного авторитета.
Гражданское законодательство стало признавать действительным только тот брак, который соответствовал гражданским формам, не заботясь о церковном благосостоянии. В этом смысле состоялся конкордат между папой Пием VII и Наполеоном: церковная власть должна была уступить. В подобном же смысле, со времени Иосифа II (1783), выразилось австрийское законодательство под влиянием философских учений.
Несмотря на такое разграничение области церковного и гражданского права по отношению к браку, даже в тех странах, где господствует система гражданского брака, возможны еще столкновения той или другой идеи, смешение понятий с точки зрения церковной и государственной.
Совершенного согласия по этому предмету нет и быть не может; где вопрос о благословении брака церковью составляет свободный вопрос совести каждого, там возникают соблазнительные столкновения в общественных понятиях о браке, ибо может случиться, что один и тот же брак будет действителен с церковной точки зрения и недействителен с гражданской, и наоборот.
Где брак представляется учреждением каноническим, там возникают общественные затруднения иного рода. В том или другом положении вопрос о смешанных браках принадлежит к числу самых трудных.
В нашей истории вопрос о юридическом значении брака никогда не представлял подобных затруднений. Со введением христианства и к нам перенесен был священный идеал брака и введены канонические правила о браке Кормчей книги.
Все дела, возникавшие о браке и брачных отношениях, подлежали ведомству церкви без исключения. Они подобно делам иной подсудности, составляли доходную статью духовенства, и статью бесспорную. Мирская власть не вмешивалась в эти дела.
Но, когда вопрос о подсудности получил государственное значение, тогда стали возникать серьезные столкновения и по этому предмету между церковной и светской властями.
Государство в начале XVIII столетия берет решительный перевес в политическом отношении над церковью и принимает ее в свое ведомство, в свою опеку, как подчиненное учреждение.
С этого времени начинается решительное разграничение ведомства духовной и светской власти по делам о браках. Государство начинает постановлять свои законы об условиях для вступления в брак и о брачных отношениях, и законы эти становятся обязательными и для церкви.
Последующим законодательством это разграничение сделано еще решительнее и подробнее (указы 1841 и 1850 годов). Теперь брак подлежит ведомству церковному, поколику он есть таинство: сюда принадлежит прежде всего совершение брака; далее – удостоверение в событии брака, признание его законности и расторжение.
Напротив, все дела, касающиеся до договорной стороны брака, до нарушения свободной воли и доверия, и все вопросы о преследовании преступлений против брачного союза подлежат ведомству светской власти, причем иногда требуется заключение от церковного ведомства. Т. XVI, Уст. Гр. Суд. 1337 ст. и след.; Зак. Суд. Гражд., ст. 440 и след.; Уст. Угол. Суд. 1011; Зак. Суд. Угол., ст. 692 и след.
