В изложенной схеме я хотел бы обратить внимание читателей на две особенности. Во-первых, на выделение права на патент в совершенно самостоятельную книгу, не менее, если не более важную, чем та, которая посвящена праву из патента.
Этим выделением я стремился возможно сильнее подчеркнуть правовой характер (в противоположность привилегионному) защиты изобретательских интересов. Я хотел указать, что выдача патента не есть свободный административный акт, а что Отдел Промышленности, совершая эту выдачу, принужден держаться в строгих рамках подзаконной деятельности. Подобный тезис казался бы на первый взгляд самоочевидным труизмом.
Однако я не могут не указать, что даже Положение повсюду говорит о привилегиях на изобретения и усовершенствования. Под привилегиями же мы обыкновенно разумеем акты конститутивные для создаваемых ими правомочий.
Поэтому основной задачей моей работы было показать, что привилегии выдаются в России по принципу не факультативному (по благоусмотрению, по соображениям целесообразности или еще что-нибудь в этом роде), а по принципу облигаторному, т. е. что Отдел Промышленности должен выдать патент, если соблюдены все законные требования, и что проситель может требовать выдачи патента.
Стремлением подчеркнуть это положение объясняется, между прочим, и самое заглавие книги, уклоняющееся от законодательной терминологии. Я надеюсь, мне удастся в тексте работы доказать, что так называемые “привилегии на изобретения и усовершенствования” решительно ничем, кроме своего происхождения, не заслужили такого названия; что с 1870 г. в России нет привилегий на изобретения, а есть только право изобретателя; что, наконец, нужно бороться против подобной неточности терминологии, потому что кличка “привелегия”, так долго соединявшаяся с представлением о несправедливых институтах, до сих пор тормозит нормальную эволюцию патентного права.
Правильнее всего было бы назвать мою работу: “Патентное право”. Но ввиду того, что в России под патентами обыкновенно разумеют документы, удостоверяющие уплату торговых налогов, я избрал совершенно нейтральный заголовок: “Право изобретателя”.
Вторая главная особенность моей систематики заключается в том, что я не предпосылаю моему изложению конструктивной главы. Сделано мной это изменение общепринятого порядка сознательно и по следующим главнейшим соображениям. Что такое “юридическая конструкция”? Под этим названием мы должны разуметь синтетическое “сведение” того материала, который аналитически изучается на всем протяжении работы.
Шаг за шагом рассматривает исследователь отдельные конкретные вопросы, шаг за шагом толкует он, пользуясь всеми правилами герменевтики, постановления положительного закона.
Наконец, в известный момент его работа кончена: все отдельные догматические вопросы исчерпаны. Значит ли, что работа уже и закончена? Очевидно, нет. Для законченности ей не хватает такой последней общей формулы, которая сводила бы воедино все детали.
Подобный заключительный аккорд должен быть полезен, с одной стороны, читателю: иначе ему было бы трудно разобраться в массе умозаключений, тянувшихся друг за другом в аналитической последовательности на протяжении сотен страниц.
С другой стороны, такой “аккорд” должен быть полезен и самому автору: долгий труд его может быть уподоблен работе архитектора, тщательно отделывавшего каждую деталь воздвигаемого здания; но вот – последний камень обтесан и положен на свое место; пора отойти на несколько шагов назад и окинуть одним взором всю совокупность созданной постройки; только издали ведь видно, насколько отдельные детали гармонируют друг с другом, насколько целостно общее впечатление.
Итак, и для самого исследователя, и для читателей “конструкция” естественным образом является последним словом работы. Мне захотелось сохранить этот естественный распорядок и в самом расположении глав: конструктивная часть поставлена у меня поэтому в самом конце работы, в форме “послесловия”.
Этим приемом я несколько уклоняюсь от общепринятой систематической схемы: конструктивная глава ставится обыкновенно в начале исследования, тотчас за исторической частью. Если вдуматься в дело, то можно наметить два главных мотива, почему исследователи обыкновенно поступают именно так. Постараюсь показать, что эти подразумеваемые, но иногда не высказываемые мотивы – несостоятельны.
I. Конструктивную главу авторы очень часто смешивают с Dogmengeschichte. И тогда система изображается у них в такой форме: 1) история положительных законодательств, 2) история “теорий”. А к истории теорий в конце, в виде естественного придатка, прибавляют критику этих теорий и “собственную конструкцию”. Такой взгляд на дело, довольно распространенный, влечет два неудобства.
1) “Теории” приходится излагать отдельно от “законодательств”. Между тем взаимодействие этих двух факторов настолько очевидно, что исторический очерк только тогда и может быть более или менее глубоким, когда он не лишен важного подспорья для уразумения былых, отошедших в вечность, тенденций и намерений: когда он не лишен возможности последовательно и постоянно параллелизировать “теории” с “законодательствами”.
2) Низводя собственную конструкцию до уровня поправки к истории доктрин, исследователь сам себя обрекает на бесплодную работу: не имея возможности ссылаться на (неизвестные еще читателю) детали догматической работы, он принуждает себя ограничиваться довольно сомнительной диалектикой.
Указания на противоречия в пределах данной доктрины, – на случайные несогласованности с каким-либо выдающимся постановлением закона, – на “неверность (?) исходной посылки”, – нередко даже на “взаимоуничтожающее значение двух только что изложенных доктрин, так основательно развивающих друг друга”: вот приемы, коими принуждена оперировать до-догматическая конструкционная глава.
Стараясь избежать перечисленных неудобств, я всю смену различных “теорий” изобразил в общеисторической главе, отрицая, следовательно, чтобы эти теории имели самодовлеющее значение. Подвергать же “критике” эти теории мне вовсе не пришлось: самое изложение должно показать, почему явилась данная доктрина, в связи с какими общественно-социальными явлениями она зародилась.
А раз установлена каузальная связь – всякому становится очевидным, что с отпадением перечисленных социальных явлений должна отпасть и “теория”: нет критики более уничтожающей, чем критика каузальная. Поясню примером.
Теория Шеффле создалась в такой момент, когда боролись за авторское право и против патентов (таково было правовоззрение!); соответственно она и подогнана: “и автору, и изобретателю необходимо-де иметь некоторый Vorsprung для того, чтобы получить полагающуюся им ренту; у изобретателя, долго работавшего над изобретением и, следовательно, сжившегося с ним, такой Vorsprung § имеется естественным образом; стихотворение же может всякий воспроизвести немедленно; следовательно, надо обеспечить автору искусственный Vorsprung §”.
Раз эта теория приведена в эволютивную связь с определенными социальными явлениями, критика ее совершается азбучно просто: явления эти отошли в вечность, изобретателей мы теперь ставим на одну доску с авторами (таково наше миросозерцание): значит, теория Шеффле потеряла raison d’etre. А ведь было бы смешно, если бы я стал “критиковать”, исследуя, действительно ли у изобретателя всегда имеется естественный Vorsprung …
II. Конструктивную главу очень часто ставят перед догмой по практическим соображениям. При этом практические соображения такого порядка могут быть разгруппированы в две категории: а) одну – более грубую и Ь) другую – более тонкую.
Ad a. Грубо ошибочными являются те quasiпрактические соображения, которые в наиболее выпуклой форме выражены у Тillire’a и у Kohler’a.
Первый говорит: “Раньше чем анализировать закон о патентах, я должен ответить на коренной вопрос, а именно, составляют ли эти патенты “привилегию”, дарованную из милости, или “собственность”, гарантированную по праву; потому что в первом случае я должен буду толковать закон в возможно более рестриктивном духе, а во втором – стараться дать изобретателю возможно более защиты”.
А второй изображает ту же мысль в следующем поразительном примечании к своей работе об авторском праве[1]: “Treffend (!) Ed. Laboulaye (Etudes etc., p. XXII): “Si le droit des auteurs est une propriété, on ne peut trop retendre; si c’est un privilège, il est sage de le restreindre”.
Таким образом, оба указанные автора находятся в несомненном логическом кругу: конструкция есть результат толкования конкретных постановлений закона, – а они хотят закон толковать на основании конструкции!
Выходом из этого круга может служить только один прием: конструкцию им приходится делать дедуктивной, компонуя ее диалектическим путем из “основной” посылки. – Изложенная грубая ошибка, таким образом, исходит из априоризма конструкции (отнюдь не синтез!) и основывается на полном отрицании принципа законности: правоверный юрист не позволит себе толковать закон более ограничительно только потому, что этот последний основан, по мнению автора, на несимпатичной “конструкции”. Мысль Laboulaye, столь хвалимая Kohler’ом, содержит отрицание наиболее святых заветов юриспруденции.
Ad b. Более тонкими являются практические соображения следующего порядка: закон надо толковать; для того, чтобы его толковать, необходимо предварительно синтезировать его (хотя бы провизорно); а затем, на основании этого синтеза (“общий смысл закона”) можно заполнять те пробелы закона, где нет expressis verbis выраженных норм.
Поскольку эти соображения не сбиваются на те, которые изложены в предыдущем абзаце, я считаю их чрезвычайно солидными, однако не безусловно точными. Общие начала герменевтики учат нас, как толковать закон: освященные веками приемы дозволяют нам пользоваться текстом закона и контекстуальными аналогиями, – определяют взаимное отношение и “ценность” текста и подготовительных материалов, – указывают на взаимозависимость норм одного и того же законодательства как органического целого.
Ошибка обыденной герменевтики заключается в том, что она сводит всю деятельность толкователя к логическим операциям. Между тем это, очевидно, неправильно: во всяком применении закона есть место, сознательно законодателем оставленное, для индивидуального творчества; это творчество проявляется и в процессе конкретизации закона, и в более важном процессе заполнения недостающих объективных норм.
Только влиянием старого увлечения всемогуществом диалектики можно объяснить обычную ошибку: думают, что из совокупности двадцати норм, среди которых нет нужной двадцать первой, можно вывести восходящим путем сперва “общий смысл” этих двадцати норм, а затем обратно нисходящим путем именно недостающую двадцать первую; имеют какой-то мистический страх перед “общей” формулой, думая, что обобщение дает какой-то с неба свалившийся добавочный смысл.
Пора оставить это притворство. Пора сказать, что закон ставит рамки, внутри которых судья свободно твоpит[2]: и это творчество не есть диалектическое вытягивание того, что “сокрыто” в общем смысле закона, – а настоящее, истинное, свободное творчество. В пределах, указанных законом (и выясненных обычными приемами герменевтики), судья творит право; да простят мне эту ересь!
Следовательно, толкование закона может и должно обходиться без синтетических предпосылок. Общая герменевтика укажет нам, какие рамки ставит закон для свободного судейского правосозидания. Самое же это созидание должно и может быть изучаемо по своим источникам, т. е. по судебным решениям.
Слишком мало внимания обращают у нас в России на эту сторону вопроса: даже и сборников судебных решений низших инстанций почти не имеется. А между тем вне изучения “юриспруденщш” (jurisprudence) в самых мелких ее деталях – нет и не может быть научного изложения юридических вопросов.
Окажутся ли пробелы в сводах судебных решений – их мы будем заполнять не мертвящей диалектикой, а свободным, на все жизненное отзывчивым творчеством. Надо ли будет критиковать имеющиеся судебные решения – мы будем или указывать, что эти решения противоречат объективным нормам-рамкам, или же будем говорить, что творчество осталось в законных рамках, но не представляется чутким к запросам жизни.
Ввиду всех таких соображений я решил строго провести принцип: “Божье – Богови, а кесарево – кесареви”. Конструкция имеет своей целью дать формулу, объединяющую в немногих существеннейших признаках все особенности данного института. Конструкция имеет своей целью закрепить и объединить в уме читателя все то, что на протяжении сотен страниц подробно ему разъяснялось.
Конструкция поэтому преследует научные цели и только научные цели. Практика не может руководиться конструкционными формулами уже потому, что научный синтез только тогда и становится на подобающую высоту, когда он отрешается от запросов практики. Конструкция стоит над законом: и тот, кто станет толковать закон на основании конструкции, немедленно впадет в дебри кабинетного мудрствования по поводу законодательных тем.
Я твердо убежден, что жизнь довлеет сама себе и не нуждается в априорных предпосылках. И я считал бы свою задачу исполненной, если бы мне удалось в настоящей работе дать хотя слабое доказательство, что закон можно толковать, и применять, и изучать точно так же, как изучают свои объекты другие положительные науки: т. е. отнюдь не надевая перед началом работы априорных очков*.
[1] J. Kohler, Autorrecht etc., в Iher. Jahrb., XVIII, стр. 291, прим. 1
[2] Я жалею, что не могу подробно разобрать все эти интереснейшие вопросы, коим собираюсь посвятить особую работу. Пока ссылаюсь на талантливое исследование пр.-доц. Гредескула.
* Изложенный вопрос я считаю настолько существенным, что позволю себе иллюстрировать его одним конкретным примером. У меня в руках имеется Эрлангенская диссертация под заглавием: D. Asch, Die Wirkung der Nichtigkeitserklärung des Patents auf den Lizenzvertrag, Berlin, 1899.
В этой диссертации автор излагает свою тему в следующем порядке: 1) Юридическая сущность патентного права (стр. 7). 2) Юридическая сущность объявления ничтожности (стр. 10). 3) Юридическая сущность лиценции (стр. 15).
После этого начинается изложение “чужих теорий”, и все они критикуются по их противоречию с одной из трех перечисленных авторских дедукций; напр., стр. 26: “Diese Ausführungen Klostermann’s und Schall’s scheitern widerum an der bereits oben als falsch dargethanen Voraussetzung, dass den Gegenstand des Lizenzvertrags nur der Verzicht bilde… “
И только в самом конце начинается изложение судебных решений, которые приводятся как иллюстрации, с указаниями, в чем они подтверждают взгляды авторов, а в чем по ошибке (!) расходятся! Мне могут сказать, что подобное наивное отношение к делу не следует ставить в вину неведомому докторанту.
Однако я замечу, что даже такой авторитетный и опытный писатель, как Kohler, в том же (и всех остальных) вопросе следует буквально тому же приему. Köhler устанавливает, чем должна быть лиценция по его теории, а затем начинает громить: “Unrichtige Entscheidungen… ” (стр. 591, прим. 1: вся немецкая практика!) – “Die unrichtige Ansicht” (стр. 592: вся американская практика!) -“Ebenso unrichtig das englische Recht” (!!) – “Die französische Praxis neigt der unrichtigen Ansicht zu” – “Völlig verkehrf” – и т. д. без конца.
Немудрено, что читателя берет наконец сомнение: уж не нашел ли Kohler философский камень, что позволяет себе объявить неверными все судебные решения всего мира? И не проще ли было бы сначала установить, к чему пришла практика, а затем соответственно строить теорию?
