Задачу этого курса составляет систематическое изложение действующего русского гражданского права, каким оно является в наше время в положениях нашего законодательства и в практике наших судов.
Пестрота и разнообразие действующих на территории русского государства норм гражданского права различного исторического происхождения настолько значительны, что исчерпывающее изложение этих партикуляризмов не может составить содержания одного систематического курса.
Мы в этом отношении в настоящее время находимся в условиях, аналогичных состоянию гражданского права в Германии в эпоху, предшествующую введению общего императорского гражданского кодекса.
В наших научных и академических задачах мы не можем не считаться с тем же стремлением к объединению норм гражданского права, разрозненных в значительной мере кодификацией партикулярных систем.
Это стремление к объединению не составляет у нас программы какой-либо политической партии, оно определилось давно, еще в эпоху составления действующего Свода Законов. Отчасти, в области процессуальных норм, оно теперь уже достигнуто.
Применение начал, положенных в основу Уставов гражданского судопроизводства 20 ноября 1864 года, распространилось ныне на всей государственной территории, где общий уровень культуры не стоит на пути такому правообщению.
Наряду с уставами происходит постоянное изменение и самых норм гражданского права, его институтов, на всей территории русского государства в духе обособления его начал от примесей нецивильного свойства. Это движение русского законодательства есть органическое, условленное общими национальными целями, исторически определившееся, а не случайное.
Посему, принимая за основу изучения именно русское действующее гражданское право и оставляя в стороне остзейские и иные партикуляризмы, мы изучаем не русское только право как особое, тоже как бы партикулярное, а русское право как систему права общего для империи.
В составе собственно русских легальных норм, в действующем общем Своде, мы найдем, наряду с началами общего гражданского права, институты совершенно партикулярного характера, ограниченные в своем применении коренными русскими областями, каково, напр., общинное землевладение.
Это будет особенность имущественных институтов русских с характером исторически-исключительным. Таких исключительных институтов найдется немало в составе русского законодательства, как и в составе несравненно более развитых европейских кодексов, что не мешает им, в других своих частях, носить характер кодексов общего права.
По времени и условиям, в коих возник наш действующий Свод Зак. и X т., ч. 1 в особенности, он далеко не изобилует содержанием норм общего характера. Но с того времени само законодательство и практика применения его норм до такой степени изменились, расширились, приобрели характер общности, что ограничивать нашу задачу изучением текстов X т., полагая, что тут именно и скрыто все действующее русское гражданское право, было бы вполне ошибочным. Убедиться в этом будет нетрудно на любом вопросе системы действующих институтов русского гражданского права.
Натурально, там, где ни исторические данные нашего права, ни действующее гражданское законодательство в составе Свода и в практике наших судов не удовлетворяет понятию и требованию института общего права, мы должны будем в курсе отмечать это явление и приводить, в виде образца, строение института таким, каким он выработан в других положительных системах или составляет достояние науки и практики независимо от прямого воздействия положительного авторитета.
Вот признаки, коими мы ближайшим образом определяем задачу курса русского гражданского права.
Само собой разумеется, что повсюду, где это возможно, изложение действующих современных норм русского гражданского права мы будем связывать с началами реципированной римской цивильной системы, отмечая в главнейших пунктах отступления современного права от ее основоположений.
Это тот путь, который откроет нам возможность идти, в нашем курсе, рука об руку с успехами работ западных цивилистов, способных часто восполнять скудость развития русской цивилистики.
Выделяя из системы цивильных институтов часть общую или общие учения, мы следуем образцам, принятым далеко не в одних юридических науках, но в последних очень ныне распространенным.
В каждом отдельном институте гражданского права найдется так много элементов, общих для них всех, что предварительное ознакомление с этими общими элементами любой цивилистической конструкции очень упрощает последующее знакомство с каждым институтом в особенности.
Этому приему выделения общей части следуют не только ученые-систематики (особенно немцы, по образцу Гуго – Гейзе), но и составители кодексов, особенно позднейшие, напр., кодекса саксонского и имперского гражданского Уложения 1896 г.
Западные систематики вводят нередко в состав общей части гражданского права и общие учения о юридических нормах. Это объясняется тем, что на Западе институты права частного полагаются обыкновенно в основу всей системы юридических построений.
Наш X т., ч. I Свода, согласно воззрениям наших кодификаторов, вполне отвечавшим общему состоянию права в ту пору, не служил, однако, основой всего нашего кодификационного плана, как, напр., прусский ландрехт, и сам занял далеко не первостепенное место в составе целого свода, среди законов о состояниях и уставов государственного благоустройства и благочиния.
В связи с этим понятно, что никакие общие положения, не только о нормах, но и о лицах, вещах, действиях, волеизъявлениях, не были вовсе в нем выработаны так законченно, как их вырабатывают, особенно теперь, западные системы.
Если мы находим в составе старого Свода общие положения о нормах, законах – общих и местных, – о порядке их составления, хранения, обнародования, о действии законов в отношении места, времени, лиц, об исполнении, толковании, отмене законов и о применении законов иностранных, так же как об обычае и обязательных постановлениях (см.: Сборн. Гожева и Цветкова[1]. с. 1-30), то все эти положения возникли вовсе не в виду гражданских законов в особенности.
Для характеристики этих учений в составе старого Свода мы возьмем следующие положения. Законы должны быть исполняемы по точному и буквальному смыслу оных, без всякого изменения или распространения.
Все места, не исключая и высших правительств, должны утверждать свои определения на точных словах закона (Зак. Основн. ст. 65). В случае неясности или недостатка существующего закона каждое место и правительство имеет право и обязанность представлять о том начальству (там же. ст. 52).
Судебные решения дел частных хотя могут быть приводимы в пояснение в докладах, но не могут быть признаваемы законами общими, для всех обязательными, ниже служить основанием окончательных решений по делам подобным (Зак. Осн. ст. 69). Насколько иным духом проникнуто отношение закона к суду в Уставах 20 ноября 1864 г., можно судить по ст. 9 и 10 Уст. гражд. суд.
Все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму действующих законов, а в случае неполноты, неясности, недостатка или противоречия основывать решение на общем смысле законов.
Воспрещается останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов. За нарушение сего правила виновные подвергаются ответственности как за отказ в правосудии (Уст. гр. суд. ст. 9 и 10 и ст. 52, пр. 2-е Осн. Зак.).
Все решения и определения Кассационного департамента Сената, которыми разъясняется точный смысл законов, публикуются во всеобщее сведение для руководства к единообразному истолкованию и применению законов (ст. 815, там же). Суд, в который обращаются дела для нового производства и решения, обязан, в изъяснении точного разума закона, подчиняться суждению Прав. Сената (там же. ст. 813).
Таковы старые и новые положения о нормах, старые – идущие впереди всего действующего Свода, составляющие основной закон, и новые – предпосланные Уставами 20 ноября 1864 г. и получившие применение в условиях нового быта.
Мы увидим далее, что не одни эти положения составляют обыкновенно содержание вводных законоположений и общих учений о нормах.
С тех пор как элементы общих цивильных конструкций стали прилежно разрабатываться учеными, преимущественно немецкими, в нашем столетии, объем общей части быстро разрастался в теоретических трактатах, в системах, в учебниках. У Савиньи, в его System des heutigen romischen Rechts, общая часть (для особенной у этого писателя мы имеем только неоконченное обязательственное право) занимает 8 томов.
Из новых учебников у Виндшейда общая часть составляет половину 1-го тома его Lehrbuch des Pandektenrechts. Германист Otte Stobbe посвящает весь первый том своей Handbuch des deutschen Privatrechts введению и общим учениям о юридических отношениях.
В новых кодексах и проектах не только немецкого, но и французского типа содержание общей части развивается значительно больше, чем в старых. Я укажу в особенности на Avantprojet de revision du Code civil, написанный именитым бельгийским ученым F. Laurent (подробности в Юридической библиографии, издававшейся Юрид. фак. С.-Петерб. унив. Т. I. с. 35 и 118. N 26 и 57[2]).
Учение о нормах, за исключением сделанных здесь заметок, не составит в этом курсе предмета особой обработки. В этом пункте мы отступаем от образца некоторых западных, особенно немецких, цивилистов, и следуем примеру других (особ. Arndts. Lehrbuch d. Pandekten, 11-е изд.).
Мы не думаем, что учение о нормах не должно было бы входить в курс гражданского права. Но согласно порядку преподавания, принятому в наших факультетах, многие части этого учения излагаются с достаточной полнотой в других курсах, в курсе энциклопедии, римского права, права государственного и международного[3].
Мы остановимся в дальнейшем на одном вопросе, касающемся строения и норм юридических и прав в субъективном смысле, на вопросе систематизации юридических явлений. Это вопрос очень важный вообще и имеющий специфический интерес для нашего гражданского права ввиду неполноты его содержания.
Сейчас было указано, что, за недостатком прямого указания закона, юрист обращается к общему смыслу закона, к духу, к разуму законодательства как к средству толкования. Какой точнейший смысл этих указаний законодателя для юриста? От целого мы должны делать заключение к частям.
Какие же это части, что такое это целое, от которого мы имеем делать наши заключения? Вопрос явно идет о системе права. Это систематический метод толкования, могущий иметь в особых условиях данного праворазвития самое серьезное значение для юриста[4].
Из чего же и как слагается система гражданского права?
Современные цивилисты-систематики в своих построениях обыкновенно ищут установить предварительно такое, способное определять юридические явления, понятие, которое вытекало бы прямо из жизненного свойства этих явлений и давало бы удобную исходную точку и вместе технический термин для последующих систематических построений.
В латинской терминологии мы встречаем слово jus, которое имеет, однако, далеко не одно постоянное техническое значение и под которым разумеют одинаково и нормы, регулирующие отношения людей между собой, и власть, предоставляемую этими нормами лицу, субъекту права (jus civile, jus gentium, а также jus mihi esse utendi, fruendi, eundi, agendi, Гай. IV. 3; слово это имеет не эти только два смысла – объективной нормы и субъективного притязания, а еще иные в разнообразных его сочетаниях и нюансах).
Таким образом, для права в объективном смысле (norma agendi) и для права в субъективном смысле (facultas agendi) служит один и тот же термин.
Имея перед собой необъятной трудности проблему согласования начал римской цивильной системы с условиями нашего быта, новая юриспруденция ищет таких посредствующих между жизненными процессами и нормами права понятий, в коих выразился бы сколь можно полнее органический, жизненный характер юридических явлений, свободно образующихся в любых условиях и не теряющих вместе с этим свойств понятий юридических.
Начиная с Савиньи, новая юриспруденция все более и более осваивается с термином юридическое отношение. В последнее время этот термин входит в язык легальных сборников[5] и в практику судов и сделок.
Что же мы под этим разумеем и в чем состоят удобства пользования этим понятием? Римская терминология не знает соответствующего технического термина. Можно ли без него обойтись или лучше его принять?
Есть писатели, и в числе их виднейший Пухта, которые думают, что для исчерпывающего изображения целого юридического быта достаточно оперировать посредством понятия субъективного права.
Все наличное состояние права данного общества может быть мыслимо как совокупность прав, полномочий, предоставленных юридическими нормами отдельным лицам.
В том, что основу понятия субъективного права составляет именно полномочие лица, что оно воплощает в себе идею власти, Machtbegriff, в этом нет сомнения. Вопрос только в том, представляет ли собой это понятие тот именно жизненный элемент, из коего органически слагается целое построение данного юридического быта?
Пухта думает именно так. Для того чтобы бесчисленные явления таких прав не представляли для нашей мысли простого механического конгломерата, а сочетались в некоторую систему, достаточно, по идеям Пухты, группировать их в комплексы, полагая в основу группировки различия объектов, на кои полномочия направлены.
Цивильная система Пухты ближе становится, так. образом, системой субъективных прав, распадающихся, по принятой им основе классификации (объект права), на пять категорий: 1) права на собственную личность, 2) на вещи, 3) на действия, 4) на чужую личность, 5) на перешедшую на нас личность другого (наследство).
Довольно близкое и задолго предшествовавшее этому теоретическому построению системы практическое осуществление ее начал мы имеем в прусском ландрехте. Мы характеризовали ее выше. Она дает удобное для механического применения сопоставление норм, ограждающих субъективные права, в коем легко найтись судье, как аптекарю в его фармакопее[6].
Всматриваясь ближе в эту систему, мы видим, что в результате она разрывает все, что в жизни представляется цельным, отношения союза семейного, право наследования, обладания вещами, обязательственные связи, по несущественному признаку объекта притязания.
Не объект права (действие, деньги, вещь) характеризует жизненное отношение, из коего вытекло право лица, а, наоборот, самое это право лица квалифицируется так или иначе, смотря по свойству отношения, из коего оно возникло.
Недостатки этого приема систематизации, как для научных целей, так и для жизненного разумения практических проблем юриспруденции, давно были замечены Савиньи, и мысли, выраженные им в его System des heut. romisch. Rechts, не утратили своего значения, быть может, даже выигрывают, ввиду современной путаницы понятий[7], в своем достоинстве и полезности для юриспруденции.
Шталь объясняет искусственность классификации Пухты его основным воззрением на право, которое, по его учению, не воплощает в себе идеи порядка, а исключительно идею свободы, признанной объективным правом[8].
Савиньи не кладет в основу построения системы юридических явлений понятия субъективного права, ибо субъективное право составляет лишь одну сторону другого, более близкого к жизни и более сложного явления юридического быта.
Это другое явление составляет не простое притязание лица к лицу, к вещи, а известное отношение между ними, имеющее юридический характер и служащее органической основой для права в субъективном смысле, для притязаний односторонних или взаимных этих лиц друг к другу.
Для разрешения какого-либо юридического казуса недостаточно знать норму и притязание одного лица к другому, основанное на этой норме. Для деятельности судьи, когда он разрешает спорный вопрос, необходимо живое воссоздание в каждом отдельном случае юридического отношения, из которого возникло данное притязание[9]. Только тогда возможно правильное решение отдельно взятого спорного вопроса, как акт свободной умственной деятельности судьи.
Если в основу систематических построений мы кладем живое явление, а не одну его сторону, то не будет никакой надобности классифицировать права по их объектам, как это делает Пухта.
Не по различию прав и их предметов группируются юридические отношения в естественные для них живые сочетания, а наоборот, различием юридических отношений и их типических категорий определяется разнообразие возникающих из этих сочетаний отдельных прав.
В процессе их образования мы видим, что раньше возникают те или другие юридические отношения, и ими определяется тот или другой характер отдельного права, особого притязания данного субъекта. Отношения суть, таким образом, prius, а права – posterius.
Юридические отношения могут, по непосредственному наблюдению, казаться нам тоже ничем не связанной массой разнообразных явлений. Однако, близко прикасаясь к жизненным отношениям, они необходимо отражают на себе черты действительности, которые лежат в их основе.
Простое жизненное отношение, насколько оно в данных исторических условиях восприимчиво к внешним юридическим определениям[10], становится юридическим, и поскольку явления жизни носят характер не случайных, а необходимых сочетаний, постольку же и на юридических отношениях, в которые они облекаются, будет лежать тот же характер органически связанных, не разных явлений.
Группы их не будут произвольными или одним внешним признаком (объект права) определившимися, а данными самой природой жизненных отношений сочетаниями.
Каким было содержание известного жизненного отношения, – строй семьи, раздельное или связанное соседством обладание недвижимостями, на соглашении, воле или ином основании построенная обязательственная связь лиц, преемство отдельных прав или целой их совокупности, таким же оно, по его способности к группировке, к сочетанию в живые комплексы, останется и тогда, когда к этому содержанию примкнет элемент формального признания его возникновения, прекращения, защиты.
Не только само отношение, – семейное, по наследованию, вещное, договорно-обязательственное, простое или сложное – не утратит в силу воздействия на него юридической нормы свойственной ему жизненной, органической природы, а, наоборот, отдельные нормы юридические, коими оно определяется, станут связанными в некоторые комплексы потому именно, что обращены на отношения одного характера, одного типа, отличного от других и в то же время так или иначе связанного с другими типами или с целым.
Как юридические отношения сочетаются в типические родовые группы, публично-правных, частноправных, и в последней группе – семейных, имущественных, с низшими их подразделениями, семейно-имущественных, по приданому, с общностью имущественных отношений супругов и т.д., имущественно-вещных и обязательственных, договорно-обязательственных разных строений и деликтно-обязательственных и т.д.; так точно и нормы, определяющие эти отношения, группируются в комплексы институтов публичного и частного права, а в последней в институты права семейного и имущественного, и ниже – в институты приданого, общности обладания и проч.[11]
По мере изменения жизненных отношений должны изменяться соответственно и органическим путем и отношения юридические, и институты права. Это процесс исторической жизни права. Мы видели его образцы выше.
Пока слабы начала раздельности обладания и господствуют союзные формы, система цивильных норм тоже небогата. По мере того как развиваются начала раздельности обладания вещами, потребность связи взамен разбитых старых начал общности удовлетворяется системой договорных обязательств…
В условиях каждой данной фазы этого исторического процесса происходит такой же живой обмен, но изначала не в сфере прав субъективных, а, прежде всего, как в явлении определяющем, в области отношений, которые определяются теми или другими факторами, принимают живой и распознаваемый юридически образ, сочетаются с другими, осложняются, упрощаются, изменяются, перестают существовать.
Данный юридический быт, таким образом, не будет представлять собой для взора юриста случайного конгломерата субъективных прав и регулирующих их отдельных правил, кои упорядочить можно только внешним приемом систематизации по какому-либо произвольному признаку (по предмету), а наоборот, будет представлять собой органическое единство и цельность, из коей легко выделяются природой юридического отношения определенное ему место и существом нормы, определяющей то или другое из них, место ее в составе отдельных институтов и всей их системы.
Не подлежит сомнению, что в массе случаев деятельность юриста может вся в данном вопросе ограничиваться механическим применением данного правила к данному случаю, ограждением субъективного права, отдельно взятого притязания прямо указанным в сборнике норм юридическим средством. Это зависит часто и от свойства задачи юриста в отдельном случае, и в особенности от характера и строения сборников юридических норм.
Но тут ли граница задачи юриста? Представим себе сложные сочетания встречных притязаний тяжущихся сторон, представим себе скудный инструктивными для цивилиста нормами сборник законов с характером локальных, отживающих, казуистических правил, прибавим к этому пестроту таких норм разноместного, разноязычного, разновременного происхождения, – тогда возможна ли практическая деятельность, основанная на простом механическом приеме применения данного правила к притязанию, вся особая юридическая природа которого характеризуется не отношением, из коего она возникает, а только объектом, на который притязание направлено? Всего менее!
Законодатель, как было видно выше, различным образом относится к деятельности юриста-судьи, смотря по изменяющимся бытовым условиям времени. В условиях нашего прежнего порядка жизни суд обязан был знать букву закона и давать ей применение безусловное, испрашивая, на случай недостатка, законодательного указания, непосредственного руководства законодателя во всех затруднительных случаях.
В изменившихся бытовых условиях требования того же органа законодательства становятся иными. Решения должны безусловно следовать за возникшим спорным правоотношением, невзирая на недостаточность и неполноту закона, по соображениям общего духа или разума законодательства.
Деятельность юриста поднимается вместе с этим от простой механической в высшую, творческую, где ответ на притязание не может быть дан сейчас наличными правилами, где сама законодательная воля требует от юриста некоторого подъема умственной деятельности, предполагает в нем способность созерцания цельного организма юридических норм, в составе коих, хотя бы скрытым, невыраженным образом, должен находиться ответ на вопросы практики, и этот ответ, эта скрытая норма имеет быть обнаружена, выражена для каждого данного отношения подлежащим судом.
Таким образом, задача нашего преподавания будет поставлена не врозь, а в согласие с видами и указаниями законодателя, с состоянием действующего права и с целями русской цивильной практики, если мы будем следовать разъясненному выше методу систематизации нашего материала.
В целом курс будет заключать в себе общую часть, с обычным расчленением ее на отдельные учения, о лицах, вещах, способах возникновения и прекращения юридических отношений вообще, и особенную часть, в составе институтов вещного, обязательственного, семейного и наследственного права.
Термины юридическое отношение и юридический институт, которые мы здесь употребляем, не вполне установились в языке нынешних юристов. Stobbe, обнимающий в своей Handbuch d. deutsch. Privatrechts (5 томов) всю совокупность институтов, которые мы будем рассматривать, употребляет термин “юридическое отношение” в двояком смысле.
Юридическое отношение in concrete есть то же, что Rechtsfall (casus, последний в особенности, когда имеют в виду подлежащий разрешению спорный вопрос), прямо жизнью данный случай выразившейся юридической связи лиц, как во взятом выше примере Савиньи (frater a fratre).
Но так как нормы юридические определяют явления жизни, фиксируют их раз навсегда, как типические формы юридических отношений, то и эти типические формы Stobbe считает возможным называть тоже юридическими отношениями, но in abstracto, т.е. взятыми отвлеченно от данного случая и выраженными или выработанными в системе права как общий тип.
Этот термин в последнем случае однозначущ с термином – “юридический институт”. В немецкой, как и в нашей юридической литературе, употребление этих терминов непостоянно.
Кавелин предпочел назвать свои позднейшие работы по семейному и наследственному праву “Очерком юридических отношений, возникающих из семейного союза” и проч., натурально давая этому термину смысл юридических отношений in abstracto.
[1] В подробности сопоставления старых и новых норм см. в Сборнике Цветкова и Гожева. N 71, 69, 70. Какие заботы побуждали в старое время законодателя отнюдь не допускать отступления от слова закона и в случаях сомнений искать их разрешения в высшей инстанции, это видно из состава присутствия, рассматривающего подобные вопросы (в указ. Сборн. N 76).
[2] Некоторые элементы общих учений, которые заключает в себе кн. 2. Т. X. Ч. I, особенно разд. 1 (о равн. родах имуществ), отдельные главы раздела II, именно гл. V и VII, а также разд. III, несмотря на скудость их, все же дают нам, по крайней мере, главные аналитические основы учений общей части.
[3] Для учения об источниках права вообще и в России в особенности см.: Лекции по общей теории права Н. М. Коркунова. Учение о толковании юридических норм в особенности в курсах римского права.
Учение о столкновении юридических норм в особенности в курсе частного международного права. Эти учения и в особенности последнее в неоконченных курсах гражданского права проф. Малышева, Цитовича и Васьковского.
[4] По этому предмету см. особенно только что появившийся в печати обширный трактат Васьковского Е.В. Учение о толковании и применении Гражданских Законов. Одесса, 1901.
[5] Сакс, гражд. улож. § 18 (у нас Rechtsverhaltniss передано правоотношение). В нов. Entwurf’e Rechtsverhaltnisse особ, в системе семейн. институтов, также Schuldverhaltnisse. Для терминов специальных см. Sachregister к Entwurf’у.
[6] Пухта. Pandekten. § 29. См. еще: Гирке. Deutsch. Pr. R. § 29. II.
[7] Для учения Савиньи см.: System. Т. I. § 4 и 5. Для последующих контроверз Sintenis в Zeitschr. f. Civilrecht u. Proc. 19 Band, 3 Heft, за 1844 г. Позже Neuner-Wesen u. Arten der Rechtsverhaltnisse.
Теперь масса попыток в учебниках (см.: Виндшейд, также с поправкой учения предшествующих писателей. § 37 и 37а и примеч.), монографических работах и статьях. Общее обозрение у Bierling’a zur Revision d. Grundbegriffe и т.д.
Любопытен Leonhard, сопоставляющий современные конструкции с римскими началами системы у Grunhut’a. Zeitschr. за 1880 г.; Wach A. Handbuch d. deutsch. Civilprocess. § 4, очень подроби, в этой дисциплине (здесь Rechtsverhaltniss – rechtliche Beziehung).
Общее движение в сфере абстрактных проблем современной немецкой юридич. литературы вызывает у Эмиля Кунце такие размышления: “Diese neuere Richtung hat aus der alten Begriffswelt ein Ruinenfeld gemacht; eine uppige Schlingpflanzenwelt wuchert zwichen den durcheinander geworfenen Fragmenten hervor…”
Кунце предостерегает (в особенности по вопросу об обязательствах): “gegenuber den zahllosen Begriffsneuerungen der letzten Dezennien vorsichtig zu sein. Wer sich auf sie einlasst, wird in ein faltenreiches Netz verwickelt; entrinnen ist schwer, die Arbeit ist endlos… Nichts steht mehr fest, auch die bewahrten termini technici nicht; jeder der neuen Himmelsturmer kommt mit dem Rustzeug seiner individueller Terminologie. Alle kampfen gegen Alle, und es giebt eine Handgemenge ohne jegliche Mensur. (Die Obligationen im rom. u. heut. Recht. I. Kuntze E. Leipzig, 1886).
В Журнале Мин. нар. пр. за 1894 г. помещена статья г. Курдиновского по поводу сочин. Puntschrd’a (проф. Инсбрукск. унив.) – Die moderne Theorie des Priv. rechts und ihre grundbegriffl. Mangel, где автор после изложения построений Пунчарда дает освещение взглядам гр. Сперанского на те же проблемы юриспруденции.
Теперь у нас в Журн. Мин. юст. 1897 г., апрель и май, статья Гримма Д.Д. См. еще: Регельсбергер. Pandecten. Т. I. § 13. Последний не сводит всех типов юрид. отнош. к лицам, как Савиньи и друг. (см. там же, прим. 3), а различает особую категорию юрид. отнош. вещных (dingliche); но это особый вопрос, с коим мы встретимся ниже.
[8] См.: Stachl. Die Philosophie d. Rechts. В. II. Abth. 1; по 4-му изд. (1870 г.). с. 298. См. то же: Утер. System. Т. I. Особ. § 59.
[9] Эта мысль освещена у Савиньи примером, взятым из L. 38 D. de cond. indeb. XII. 6 (Frater a fratre): два брата состоят под отцовской властью. Один дает другому взаймы. Должник уплачивает долг брату по смерти отца. Может ли уплативший потребовать обратно, как недолжную, уплату, сделанную по ошибке?
Судья должен решить, имеет ли здесь место condictio indebiti. Чтоб ответить на вопрос, судье необходимо воссоздать цельное юридическое отношение. Его элементы такие: отцовская власть над обоими, заем одного у другого, отдельное имущество (peculium), данное отцом должнику. Это сложное отношение развивается поступательно смертью отца, наследованием ему, уплатой занятой суммы.
И вот в этих условиях возникает вопрос, разрешаемый Африканом в этой lex damnata, и хотя вызывающий контроверзные мнения, но, бесспорно, хорошо освещающий проблему воссоздания цельного отношения и возможных его осложнений (см. весь приведенный фрагмент), чтобы прийти к решению вопроса. Вопрос ныне хорошо освещен при помощи Базилик. См. комментарий Глюка (Ausfuhrl. Erlaut. d. Pandekten von Gluck). 4. 13. Отд. 1. с. 88 и сл.
[10] Не всякое жизненное отношение, имеющее значение для права, замечает Neuner (с. 6), влекущее за собой юридические последствия, будет в силу этого отношением юридическим.
Чтобы приобрести юридический характер, жизненное отношение должно по свойству своему требовать юридического освящения (в таковом не нуждаются, напр., отношения дружбы, так же как взаимность супружеских отношений, и отношения родителей и детей по существу своему образуются и охраняются независимо от юридического формализма) и заслуживать такового (ибо право не должно идти на службу личного своеволия и низких нравственных побуждений). См.: Regelsberger. Pandekten. § 13.
[11] В отношении к указан, выше примеру (frater a fratre) судья должен для разрешения спорного вопроса принять во внимание следующий ряд институтов: право отца приобретать через подвластных членов семьи особое имущ, последних (peculium, deductio), универсальное преемство, конфузию долгов и требований и condictio indebiti.
Надлежащее освещение трудного и спорного вопроса о взаимоотношении субъективного права и юридич. нормы читатель найдет у Гирке. Deutsch. Priv. recht. § 27, с ценными литературн. указаниями в примечаниях. Оба понятия взаимно восполняют одно другое. Это две стороны одного цельного явления (Gesammterscheinmig), не производные одна от другой, а обе первообразные (gleich ursprunglich).
Они умело вливают и определяют одна другую и в последующем процессе их обособления. Представление моего и чужого права не есть результат сознания необходимости мирного сосуществования людей.
Основа его лежит в исконном чувстве права. Объективное право не создает, а лишь облекает в соответствующий образ первообразное его проявление. С этим воззрением мы идем прямо навстречу теперешним учениям, которые присваивают норме, закону в особенности, правотворящую силу.
На этой ложной основе построена вся рассмотренная выше конструкция Ihering’a. Она же сужает до крайности, как это было показано выше (Введение. с. 95, 96 и след.), сферу применения международного права. К литерат. указ. Гирке еще см.: Дювернуа Н. Основная форма корреальн. обязат. Ярославль, 1874. с. 4.
