Как было сказано выше, обязательства из правонарушений были вообще исторически древнейшим видом обязательств. Но тогда они преследовали двоякую цель: с одной стороны, возмещение причиненного вреда, а с другой стороны – некоторое имущественное наказание правонарушителя; в том имущественном штрафе, который влекло за собою правонарушение, сплошь и рядом сливались и вознаграждение за вред, и карательный штраф в собственном смысле.
Дальнейшая историческая эволюция этих обязательств заключается в том, что постепенно эта вторая, карательная, функция их отпадает (переходя в руки уголовного права), и для гражданского права остается только задача первого рода – организация возмещения причиненного вреда.
Такое разрешение диктуется самой природой обеих функций: уголовно-правовое наказание имеет свои особые цели и определяется совершенно иными началами, чем те, которыми может руководиться гражданское право.
Там, в области наказания, необходимо считаться со степенью опасности деяния для всей общественной жизни, со степенью “злой воли” преступника; там может быть речь о помиловании его и т. д.; здесь, в области гражданского права, мы имеем дело только с частным вредом, причиненным одним лицом другому, и нашей задачей является принятие мер для возмещения этого вреда, для устранения вредных последствий неправомерного деяния в сфере частных интересов потерпевшего.
Конечно, необходимость возместить вред будет всегда субъективно ощущаться правонарушителем как некоторая кара для него, но нельзя это субъективное ощущение смешивать с истинной, объективной задачей гражданско-правового института возмещения вреда.
Между тем такое смешение сказывается часто в тенденции поставить размер возмещаемого вреда в зависимость от большей или меньшей виновности правонарушителя: кажется естествен ным, чтобы лицо, проявившее большую степень “злой воли”, отвечало сильнее, чем лицо, субъективная виновность которого меньше.
На этой точке зрения стоят еще старые кодексы: Прусское Земское Уложение (6. § 10-12) и Уложение Австрийское (§ 1324), которые при умысле или грубой небрежности виновника устанавливают “полное удовлетворение”, а при легкой вине – только ответственность за “действительный вред”.
Та же идея сказывается в ст. 1150 Французского Кодекса (вообще возмещаются только убытки, которые должник мог предвидеть, при умысле же и убытки непредвиденные) и в ст. 644, 645 наших гражданских законов. Римское право, напротив, внесло сюда правильный принцип, который санкционирован и в новом Германском Уложении.
Так же точно и колебания русского проекта, который в первой редакции стал было на точку зрения соразмерения вреда со степенью вины[1], уже со второй редакции[2] прекратились; нет упоминания об этом соразмерении и в ст. 1185 окончательного (внесенного в Государственную Думу) проекта об обязательствах[3].
Тем не менее в последнее время в юридической литературе в связи с общим усилением тенденций “свободного права” и “конкретной справедливости” замечается довольно сильное тяготение к прежней позиции[4].
Это тяготение нашло себе полное выражение в Швейцарском обязательственном кодексе, который предписывает судье при определении размера вреда принимать во внимание не только степени вины (ст. 43), но даже и то обстоятельство, не попадет ли правонарушитель вследствие обязанности возместить вред в тяжелое положение (ст. 44).
Движимая идеей кары или милости к правонарушителю, эта тенденция вносит в гражданско-правовой институт возмещения вреда совершенно чуждые его природе криминалистические начала и в то же время обнаруживает полную несправедливость по адресу потерпевшего.
Доказано, что вред причинен небрежностью правонарушителя; пусть эта небрежность будет легкой, но она все же остается небрежностью, которая тяжело отозвалась на интересах пострадавшего.
Если суд во внимание к легкости вины правонарушителя возложит на него не полное, а только частичное возмещение вреда, часть этого последнего останется невозмещенной и таким образом ляжет на пострадавшего, который уже решительно ни в чем не повинен.
Милуя правонарушителя, эта тенденция совершенно забывает о пострадавшем, милует первого за счет последнего, т. е. в подлинном смысле оказывает милость из чужого кармана. Какая из этих двух “справедливостей” заслуживает эпитета “одноглазой”, думается, сомнений быть не может.
Защита этой точки зрения особенно непонятна со стороны тех, которые вообще склоняются к соединению ответственности за вред не с фактом вины правонарушителя, а с фактом простого причинения вреда: тем, которые вообще желали бы устранить вопрос о вине правонарушителя, совершенно не пристало говорить о степенях вины при решении вопроса о размере возмещаемого вреда.
Гражданское право имеет своей задачей устранить вредные последствия, причиненные правонарушением, и для него важно только одно – установить, есть ли налицо то, что называется правонарушением и что дает основание возложить ответственность на его виновника.
Но определение того, что такое гражданское правонарушение, представляет свои – и притом чрезвычайные – трудности. Нам уже приходилось говорить выше о том, что мы сплошь и рядом являемся причиной вреда для других, не неся за то никакой ответственности (я открываю конкурентный магазин, чем подрываю вашу торговлю; я беру то место, которое хотели занять вы, и т. д.).
Очевидно, таким образом, не всякое причинение вреда другому составляет ответственное правонарушение, и потому первой задачей гражданского права является отграничение области этих последних.
Обыкновенно законодательства довольствуются в этом отношении такой или иной общей формулой. Классическим образцом подобной общей формулы является известная ст. 1382 Французского Кодекса, которая гласит: “Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer”[5].
К тому же типу принадлежит ст. 41 Швейцарского обязательственного кодекса (“Wer einem Anderen wider rechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verplichtet”[6]) и ст. 1173 нашего обязательственного проекта (“Совершивший с умыслом или по неосторожности недозволенное деяние (действие или упущение) обязан вознаградить за причиненный таким деянием вред”).
На иной путь пожелали стать составители Германского Уложения. Общая формула, в особенности Французского Кодекса, была сочтена ими слишком неопределенной: она недостаточно отграничивает понятие гражданского правонарушения и вследствие этого перелагает проблему на плечи судей; необходимо, напротив, определить предположения ответственности за вред точнее, чтобы таким образом создать для судебных решений прочное законное основание[7]. Такому определению и посвящены § 823, 824 и 825 этого Уложения.
Согласно первому и основному из этих параграфов, § 823, ответствен за вред прежде всего тот, кто умышленно или неосторожно посягнет на чью-либо жизнь, телесную неприкосновенность, здоровье, свободу, собственность или какое-нибудь иное право; равным образом влечет за собой ответственность нарушение какого-нибудь закона, имеющего своей целью охрану других лиц (Verstoss “gegen ein den Schutz eines аnderen bez weckendes Gesetz”), – таковы, например, законы, охраняющие чужую честь, чужое владение, законы пожарной или санитарной полиции и т. д.[8] В дополнение к этому § 824 говорит о распространении ложных слухов, способных подорвать чей-нибудь кредит, а § 825 – о нарушениях женской чести.
Однако, сделав это перечисление, составители Германского Уложения почувствовали, что оно все же еще может оставлять пробелы, которые необходимо заполнить. В особенности не находили себе в указанном перечислении места так называемые деяния иллояльные, т. е. хотя и совершаемые на основании формального права, но содержащие в себе элемент шиканы (например, постройка здания назло соседу, усиленная игра на рояле с целью отбить у соседа его учеников и т. д.).
Предусмотреть их в виде отдельных сингулярных определений закона казалось невозможным, и потому к указанному перечислению был присоединен добавочный параграф, который в комиссии рейхстага был значительно расширен и приобрел вид нынешнего § 826.
Параграф этот гласит: “Кто каким-либо противным добрым нравам образом умышленно причинит другому вред, тот обязан этот вред возместить” (“Wer in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise einem аnderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem аnderen zum Ersatze des Schadens verpflichtet”).
Так появился этот знаменитый в новейшей юриспруденции § 826, этот “король-параграф”, с которым связывается теперь столько ожиданий и столько сомнений. Многим кажется он вместе с рассмотренными выше § 138, 157 и 242 Германского Уложения, вместе со ст. 2 Швейцарского залогом истинно социального развития гражданского права, проводником нравственного, облагораживающего влияния.
По германскому примеру, и пересмотренный Швейцарский обязательственный кодекс 1911 г. получил к указанной ст. 41 аналогичное дополнение (“Ebenso ist zum Ersatze verpflichtet, wer einem аnderen in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise аbsichtlich Schaden zufügt”[9]). Равным образом раздаются голоса и у нас в пользу включения подобной статьи в готовящееся уложение об обязательствах[10].
Мы достаточно говорили выше о понятии “добрых нравов”, чтобы нам нужно было останавливаться долго на рассмотрении параграфа 826. К сказанному прибавим только следующее[11].
Как мы видели, авторы Германского Уложения руководились стремлением дать более точное определение гражданского правонарушения, чем то, которое дает ст. 1382 Code civil. Они хотели создать для судебной практики прочное законное основание, не считая возможным перелагать проблему на плечи отдельных судей. И вот в результате этих благих стремлений – § 826 и “добрые нравы”.
Не подлежит никакому сомнению, что благодаря этому параграфу вся определенность предыдущих статей разлетается прахом, и самая система Германского Уложения делается неизмеримо более туманной, чем “система” ст. 1382. Неопределенность юридическая осложняется и во много крат усиливается неопределенностью с точки зрения “добрых нравов”.
Конечно, § 826 имеет много горячих поклонников, но любопытно, что в последнее время он начинает встречать и горячую оппозицию и притом именно со стороны тех, в интересах которых все подобные нормы были главным образом созданы, – со стороны “экономически слабых”.
Когда германские суды, опираясь на § 826, попробовали признать противными “добрым нравам” бойкот и другие способы социальной борьбы рабочих против предпринимателей, в среде рабочих и в доброжелательных к ним кругах послышались горячие протесты “против попыток судебной практики подчинить своему контролю цели и возможные результаты борьбы”[12].
И русский исследователь § 826 (приват-доцент Сливицкий), весьма благоприятно к нему настроенный, вынужден признать, что “к отношениям социальной борьбы, равно как и к некоторым другим отношениям (например, к отношениям между промышленными картелями и неприсоединившимися предпринимателями), неприложимы не только такие “каучуковые” параграфы, как § 826 Германского Гражданского Уложения, но и другие, менее эластичные параграфы, раз они все-таки допускают возможность различных толкований и выводов.
Подобные отношения должны быть урегулированы на основании особых правил, с возможной полнотой и точностью определяющих права и обязанности сторон и ставящих наличность прав и обязанностей в зависимость от объективных и легко контролируемых признаков”.
Мы, со своей стороны, полагаем, что если подобные “каучуковые” нормы “неприложимы” в этой, едва ли не самой главной области современных трений, то они также “неприложимы” и в других областях.
“Социальная борьба” совершается не только в этой сфере, и везде одинаково не может быть признано прогрессом такое состояние, когда “вся материя права: растворяется в зыбкую атмосферу нравственного такта и лишается твердых осязательных форм и норм”.
Дело не в особенностях тех или других отношений, а в особенности самой нормы, которая всякую область превратит в область дискреционного судейского усмотрения и юридической неизвестности.
Поскольку § 826 выходит за пределы очерченного нами ранее понятия шиканы, поскольку он вступает в роль “общего корректива всего гражданского права”, он неизбежно разжижает весь организм этого последнего и при интенсивном своем применении может довести его до состояния бесформенной слизи, которая будет только облипать, но не будет регулировать общественного порядка.
Однако роль § 826 (и аналогичных ему статей других законодательств) сказанным не исчерпывается; с ним связывается еще один вопрос, имеющий также огромное принципиальное значение[13].
Вред может явиться результатом не только действия, но и бездействия, и вследствие этого естественно возникает вопрос о том, когда же именно это последнее может оказаться гражданским деликтом и повлечь за собой ответственность за вред.
Если вообще (с известным приближением) можно сказать, что мы обязаны воздерживаться от действий, способных причинить другому вред, то теперь спрашивается, насколько мы обязаны действовать в интересах других, обязаны в том смысле, что наше бездействие явится основанием ответственности перед ними?
Общепризнанным юридическим принципом на этот счет является правило, что бездействие будет правонарушением только тогда, когда существовала для лица известная, положительным законом установленная обязанность действовать.
Как говорит ст. 1173 нашего проекта об обязательствах, “упущением признается несовершение такого действия, исполнение которого было обязательно в силу закона или распоряжения подлежащей власти”.
Поэтому, например, будет упущением неисполнение распоряжений полиции или городского управления об обязательной посыпке песком тротуаров во время гололедицы, об освещении домовых лестниц и т. п. Если кто-либо вследствие бездействия домовладельца в этом отношении потерпит вред, то этот вред должен быть ему возмещен.
За пределами этих прямо законом указанных случаев обязанности действовать в интересах других лиц не существует: каждый должен заботиться о своих интересах сам, и нет никакого основания привлекать к принудительному содействию других лиц.
Однако на почве этого правила возможны явления, способные жестоко возмутить наше нравственное чувство. Представьте себе, что некто, гуляя по берегу реки, видит, что купающийся в ней человек тонет; он мог бы легко спасти, но проходит мимо.
Некто, гуляя по полотну железной дороги, замечает лопнувший рельс и в то же время видит, что к этому месту идет поезд; подав сигнал, он мог бы предотвратить крушение, но проходит мимо. Некто замечает начинающийся пожар; легким усилием он мог бы потушить, но проходит мимо, и т. д.
Представьте себе в довершение, что мотивом для “бездействия” во всех указанных случаях была не простая рассеянность или небрежность, а прямое и злостное желание вреда для того, кого несчастье готово постигнуть: для утопающего или его близких, для железнодорожной компании, для собственника загорающегося здания.
При таких условиях наше нравственное возмущение достигнет крайнего предела, и указанное только что правило об общей безответственности упущения покажется нам безнравственным и антисоциальным[14].
И вот, по толкованию германских юристов, спасительным выходом из описанного, этически невыносимого положения является наш § 826. Запрещая всякое умышленное причинение вреда поведением, противным “добрым нравам”, этот параграф дает возможность и в приведенных только что случаях привлечь виновника к гражданско-правовой ответственности: своим безнравственным бездействием он “причинил” вред и потому должен его возместить. Проблема неправомерного бездействия, таким образом, по-видимому, разрешается просто и совершенно удовлетворительно.
Тем не менее подобное разрешение уже тотчас же после издания Германского Уложения вызывало сомнения со стороны весьма авторитетных ученых[15]. Указывалось снова на чрезвычайную неопределенность § 826 и на связанную с этим опасность его беспредельного растяжения.
Как далеко могут идти “добрые нравы” в требовании альтруистической деятельности в интересах других лиц, этот вопрос отдается всецело в руки субъективного усмотрения отдельных судей. Тем более, что требование “умышленности” понимается здесь не в строгом смысле умысла, считается достаточным для ответственности и простое сознание возможности вреда.
При таких условиях не будет ничего невозможного, если суды начнут возлагать ответственность и в тех, например, случаях, когда кто-нибудь не разбудит спящего в вагоне пассажира на той станции, на которой ему надо выйти, не поднимет оброненной кем-либо вещи, не обратит внимания хозяина едущей телеги на готовое свалиться колесо и т. д., и т. д. К каким пертурбациям может привести подобное понудительное внедрение “добрых нравов” в область гражданских отношений, – этого даже приблизительно предусмотреть нельзя.
Сознавая всю опасность такого беспредельного растяжения § 826, сами его авторы взывали к осторожности и сдержанности в его применении; но это воззвание осталось только советом, спрятанным за кулисами кодекса в юридически необязательных “Мотивах”.
На сцене остается только текст закона, предоставляющий судье совершенно неограниченную возможность по своему усмотрению “облагораживать” гражданскую жизнь, “воспитывать в населении альтруистические чувства”.
Недаром даже такой горячий поклонник идеи “добрых нравов”, как Колер, решительно протестует против установления подобной общей обязанности заботиться о других, называя нормы этого рода не только невыполнимыми, но даже и “культурно-вредными” (kultur feindlich)[16].
Вступая на этот путь, мы, без сомнения, сбиваемся с правильной дороги: движимые указанным выше этическим беспокойством, мы хватаемся за первое попавшееся нам под руки средство, не отдавая себе отчета в его серьезной опасности. Между тем единственно правильной реакцией в случаях подобного рода может быть не гражданская, а только уголовная ответственность лица, допустившего гибель человека или крушение поезда.
Только эта уголовная ответственность способна приспособиться ко всем особенностям конкретного случая, к степеням “злой воли” преступника и т. д., что также требуется нашим этическим сознанием и чему не может удовлетворить гражданско-правовое возмещение вреда. И, как известно, уголовные кодексы знают отдельные случаи подобной ответственности.
Но должна ли с уголовной ответственностью непременно связываться и ответственность гражданская? Составляет ли всякое нарушение уголовного запрета или приказа уже eo ipso и правонарушение гражданское? Конечно, нет.
Это мы видим уже на примере Германского Уложения, которое во второй части своего § 823 объявляет гражданским деликтом только нарушение закона, имеющего своей целью охрану интересов частных лиц; нарушения же других законов, например, охраняющих государственный порядок (бунт, измена и т. д.), составляют только преступления уголовные и не создают для частных лиц никаких прав на возмещение убытков.
При обсуждении этого вопроса в комиссии к этой последней категории относились даже законы пожарной или санитарной полиции, хотя в рейхстаге точка зрения на них изменилась[17].
Конечно, закон всегда может усилить репрессию уголовную ответственностью гражданской, пользуясь ею как мерой социальной политики, но сама по себе последняя отнюдь не вытекает из первой.
Те случаи преступного бездействия, которые интересуют нас в нашем вопросе, думается нам, дают основание только для ответственности уголовной: с одной стороны, бездействие этого рода возмущает нас не как посягательство на те или другие частные интересы, а как известное антисоциальное и антиморальное поведение лица вообще; с другой стороны, возложить полную имущественную ответственность, быть может, за огромный вред (например, при крушении поезда) на постороннее лицо, которое проявило только бездействие, было бы едва ли справедливо.
Но и уголовная ответственность за бездействие может быть установлена только в наиболее важных случаях, именно там, где опасность грозит важнейшим личным благам людей – их жизни или здоровью (человек тонет, грозит крушение поезда и т. д.). Распространять ее далее было бы и неуместно, и опасно.
В особенности это было бы неуместно и опасно по отношению к имущественным интересам: устанавливать общую обязанность заботиться о предотвращении вреда для других значило бы возлагать на всех бремя совершенно невыполнимое.
Конечно, развитие предупредительности к чужим интересам, известного “альтруизма” в этом смысле было бы в высокой степени желательно; но идти к этому следует не путем установления принудительности (уголовной или гражданской), а путем создания таких или иных стимулов для развития предупредительности добровольной.
Гражданское право знает уже некоторые нормы этого рода: таковы, например, правила о вознаграждении за находку потерянных вещей. Быть может, следует пойти в этом направлении несколько далее и, по примеру ст. 403 Австрийского Уложения, установить аналогичное вознаграждение за спасение чужих вещей от неминуемой гибели.
Но во всяком случае и здесь для подобных мер есть свой предел: возвести в общее правило какое-нибудь вознаграждение за всякий предупрежденный вред значило бы создать почву для самого непрошеного вмешательства в чужие дела и для самых недобросовестных претензий.
Как бы то ни было, если все эти вопросы можно решать так или иначе, то едва ли может подлежать сомнению одно: путь параграфа 826 и возложение гражданской ответственности за бездействие, противное “добрым нравам”, есть путь ошибочный и грозящий нам самыми разносторонними опасностями.
Мы говорили до сих пор о гражданском правонарушении, как о некотором деянии, причинившем другому лицу вред. Но достаточно ли для наличности правонарушения и ответственности одного внешнего момента деяния? Достаточно ли для привлечения к ответственности того простого факта, что одно лицо явилось причиной вреда для другого?
Этот вопрос служит также в настоящее время предметом самой оживленной борьбы между двумя противоположными течениями[18].
Как показывает история, всякое древнее право отвечало на этот вопрос утвердительно. Ответственность связывалась тогда с простым фактом причинения вреда; ни в какие вопросы субъективной виновности примитивное право не входило.
Желал ли правонарушитель причинить вред или не желал, сознавал ли он свое деяние или не сознавал – все это было безразлично, все это были такие моменты, которым не придавалось никакое значение. Вследствие этого к ответственности (как гражданской, так и уголовной) привлекались даже лица безумные или малолетние дети.
Подобно тому, как при договорах древнее право держалось за сказанное слово или за внешнюю форму независимо от того, соответствуют ли они внутренней воле или нет, так же точно и здесь оно останавливалось на внешнем факте причинения вреда, не вдаваясь в вопрос о внутреннем отношении лица к своему деянию.
Но дальнейшая эволюция приводит и здесь к тому, что мало-помалу центр тяжести переносится внутрь: не причинение вреда само по себе вызывает ответственность, а лишь причинение в связи с виновностью – умыслом или небрежностью.
Деяние, которое не может быть вменено в вину, рассматривается как несчастный случай, за который никто не отвечает. Поэтому, в противоположность старому порядку, освобождаются от ответственности лица, лишенные способности разумения, освобождаются и все те, которые явились лишь невольными виновниками вреда.
Впервые римское право отчетливо формулировало этот новый принцип, принцип вины: правила “casus a nullo praestatur” (за случай никто не отвечает) и “casus sentit dominus” (случай остается на том, кого он поражает) были основными заповедями его юридической системы. Лишь в некоторых отдельных отношениях оно устанавливало ответственность более строгую.
Наиболее ярким примером этого последнего рода является ответственность хозяев гостиниц, постоялых дворов или кораблей за пропажу вещей постояльцев или пассажиров: хозяева эти отвечали даже тогда, если никакой вины с их стороны (в деле надзора или выбора прислуги) не было; их освобождало только доказательство того, что вещь погибла от так называемой “непреодолимой силы” (vis major), т. е. несчастья стихийного, чрезвычайного, которого никакая человеческая сила предотвратить не может (casus, cui humana infirmitas resistere non potest – например, наводнение, землетрясение, набег разбойников и т. д.).
Установленная претором, вероятно, в эпоху гражданских смут последнего столетия республики эта повышенная ответственность имела своей целью оказать максимальное давление на энергию указанных предпринимателей в деле охраны интересов их клиентов и этим обезопасить путешествия от разных событий сомнительного характера.
Вместе с рецепцией римского права принцип вины вошел затем в право новых народов и стал, казалось, незыблемым основным началом всякого культурного правопорядка.
Однако со второй половины ХIХ столетия начинаются колебания, которые мало-помалу переходят в полное отрицание справедливости и социальной целесообразности этого начала. Практическим толчком к сомнениям в этом смысле послужило развитие крупных транспортных и промышленных предприятий: железных дорог, пароходств, фабрик, заводов и т. д.
Обычная эксплуатация этих предприятий неизбежно влечет за собой известное количество несчастных случаев (поезд переехал зашедшее на линию животное, искра из локомотива зажгла находившееся невдалеке строение, машина на фабрике изуродовала рабочего и т. д.), которые даже при самом строгом отношении никак не могут быть сведены к какой-либо вине хозяина. Между тем оставить потерпевших без вознаграждения кажется в этих случаях несправедливым.
Некоторое время судебная практика пыталась удовлетворить этому требованию справедливости, растягивая понятие вины до самых фиктивных пределов: классическим стало в этом отношении одно из решений высшего баварского суда, которое провозгласило, что уже самое употребление на железных дорогах локомотивов, выбрасывающих искры, составляет виновный образ действий.
Но такие натяжки, очевидно, не могли считаться нормальным состоянием, и на помощь пришло законодательство. В разных странах и в разное время появились специальные законы, которыми была установлена для всех подобных предприятий повышенная ответственность вне зависимости от вины их хозяев, наподобие римской ответственности содержателей гостиниц или постоялых дворов.
Однако сомнения в справедливости вины, однажды возбужденные, не могли уже улечься, и в юриспруденции стало все определеннее и определеннее обозначаться течение в пользу полного отказа от принципа вины и замены его старым принципом причинения (Verursachungsprincip).
Этот последний принцип в ошибочном историческом убеждении возводили нередко в достоинство национально-германского и в таком качестве противополагали его принципу вины как началу римскому, чуждому и навязанному. Даже более того: противоположность между обоими этими принципами стали сводить к противоположности между индивидуализмом и социальной солидарностью.
Особенно горячо проводил эту мысль уже неоднократно цитированный нами Гирке. Только романистическо-индивидуалистичес кому заблуждению, говорил он[19], только полному забвению социальных задач гражданского права мы должны приписать, если все регулирование ответственности за вред строится на принципе вины и деликта.
Напротив, если мы не будем упускать этих задач из виду, то нам не обойтись без германского принципа ответственности уже вследствие простого причинения. Пусть причинивший вред невиновен, но ведь еще менее виновен пострадавший.
Вопрос, таким образом, был радикально поставлен, и с той поры спор ведется до настоящего момента, хотя, по-видимому, с течением времени он утрачивает значительную долю своей прежней остроты: если и встречаются еще крайние защитники исключительно того или другого из этих двух принципов, то основное настроение юриспруденции далеко от обеих крайностей.
Вообще, вопрос о принципе вины или принципе причинения имеет много сходного с рассмотренным выше вопросом о принципе воли или принципе изъявления при договорах.
Как там, так и здесь – одна и та же историческая эволюция от внешнего факта причинения (вреда) или волеизъявления (при договорах) к внутреннему элементу воли. Как там, так и здесь после периода исключительного господства этого последнего элемента – новейший поворот в сторону столь же исключительного “доверия к внешним фактам”.
Наконец, как там, так и здесь – установление некоторой средней линии юридического разрешения, хотя эта линия далеко еще не свободна от колебаний. Оставляя в стороне подробности этого в высокой степени любопытного вопроса, мы остановимся только на самой его сущности.
Возможно ли, в самом деле, положить в основу возмещения вреда принцип причинения, как этого требовали его крайние апологеты? Возможно ли ту повышенную ответственность, ответственность без вины, которую закон устанавливает для известных отдельных случаев, вроде вышеприведенных, сделать общим правилом?
Этот вопрос имеет как свою теоретическую, так и свою практическую сторону.
Прежде всего, с теоретической стороны, спрашивается, какое могло бы быть этическое оправдание для привлечения к ответственности того, кто оказался лишь случайной и невольной причиной вреда?
Пока мы стоим на точке зрения принципа вины, мы имеем такое этическое оправдание в собственной вине (умысле или небрежности) причинившего вред; но как только мы переходим мысленно к принципу причинения, это основание отпадает.
Проходя по улице, вы внезапно почувствовали себя дурно и, падая в обморок, разбили стекло магазина; охотясь в лесу, где вообще охотиться можно, вы случайно подстрелили человека, находившегося там также случайно.
По каким этическим соображениям мы привлечем к ответственности в подобных случаях лицо, которому мы никакого упрека по поводу его поведения сделать не можем? Нельзя же, в самом деле, довольствоваться вышеприведенным соображением Гирке: “Если причинивший вред не виноват, то еще менее виноват пострадавший”.
С точки зрения этого соображения, с равным правом можно было бы привлечь к ответственности всякого встречного, ибо всякому на его вопрос: “Чем я виноват?” точно так же можно было бы ответить: “Ты, конечно, не виноват, но еще менее виноват потерпевший!..”
На поиски этого этического оправдания было потрачено немало усилий. Одни усматривали его в идее риска (“idée du risque” французской юриспруденции, “Handeln auf eigene Gefahr” Unger’a): всякий, кто действует, должен нести на себе риск за все случайные последствия своей деятельности.
Но это соображение как общее основание не выдерживает пробы: если действовал причинивший вред, то с другой стороны точно так же действовал и пострадавший. Если моя прогулка по улице должна быть действием на мой риск, то почему не является таким же действием на свой риск и постановка стеклянного окна в магазине?
Если моя охота является действием на мой риск, то в такой же степени является действием на его риск и прогулка в лесу того, кто попал случайно под выпущенный мною заряд. Почему при таких условиях риск должен лечь на меня, а не на него, остается неясным.
Другие ссылались на “принцип активного интереса” (K. Merkel): всякий, кто активно осуществляет свой интерес, должен взять на себя и все возможные последствия этого осуществления. Но и эта ссылка разбивается о те же соображения, которые были только что приведены.
Третьи (M. Rümelin) думали найти опору в идее повышения опасностей (Gefärdungsprinzip): тот, кто своей деятельностью повышает опасности для окружающих свыше обычного уровня, должен нести на себе и ответственность за это повышение.
Но эта идея, быть может, пригодная для объяснения повышенной ответственности в некоторых особых случаях (железные дороги, автомобили и т. д.), очевидно, не годится для оправдания принципа причинения как общего правила: о каком-нибудь особенном повышении опасности для окружающих, например, в случае моего отправления на прогулку, конечно, серьезно нельзя говорить.
Чем далее продолжались поиски в этом направлении, тем более выяснялось, что те соображения, которые оправдывают повышение ответственности в одних случаях, не годятся для других, что эти соображения разнообразны, но ни одно из них не может послужить этическим основанием для установления принципа причинения как общей нормы ответственности за вред и для замены им этически ясного принципа вины[20].
С другой стороны, и в практическом отношении установление принципа причинения привело бы к последствиям едва ли желательным. Уже многократно указывалось на то, что возложение ответственности за всякий случайный вред погрузило бы всю нашу жизнь и деятельность в необозримую пучину случайностей и тем до крайности стеснило бы свободу движения; наиболее верным средством для избежания этих случайностей явилось бы безвыходное сиденье в своей мурье [норе] и воздержание от всякой активности даже в ее самых примитивных формах.
Но, быть может, наиболее наглядное доказательство невозможности построить ответственность на принципе причинения пришло изнутри, из него самого. Когда сторонники этой идеи доказывали несостоятельность принципа вины, они для иллюстрации любили прибегать к примерам, в которых случайным виновником вреда оказывается лицо богатое, а потерпевшим – лицо несостоятельное.
Разве справедливо, восклицали они, чтобы миллионер, случайно подстреливший на охоте крестьянина, оставался в стороне от той массы горя и нищеты, которая была создана его деянием?
Непосредственное нравственное чувство подсказывало бы всякому порядочному человеку на его месте прийти на помощь пострадавшему и взять на себя последствия своего деяния. Право должно следовать за этим нравственным сознанием и санкционировать его веление: потерпевший не должен зависеть от милости причинившего вред, он должен иметь законное право[21].
Однако этот аргумент имел и свою обратную сторону. Если бы мы на этом основании установили общую ответственность за причинение, то эта ответственность легла бы не только на лиц состоятельных, но и на всех. А при таких условиях она сплошь и рядом оказалась бы в противоречии с тем самым чувством справедливости, к которому до сих пор апеллировали.
В самом деле, достаточно в приведенном примере переменить роли участников (крестьянин подстрелил человека, зарабатывавшего до сих пор большие средства), чтобы увидеть, к каким тяжелым последствиям проектируемая ответственность могла бы привести (крестьянин, в деянии которого не усмотрено никакой вины, оказался бы в полной пожизненной кабале для доставления потерпевшему средств, необходимых ему для существования “сообразно его званию и состоянию”, средств, значительно превышающих те, которые тратит сам крестьянин для своего скудного существования).
Очевидно, если желательно оставаться в согласии с чувством справедливости, необходимо принимать во внимание не только факт причинения вреда, но и сравнительную имущественную состоятельность обоих участников.
Весь этот ход размышлений действительно и проделала германская комиссия, пересматривавшая первый проект уложения. Этот первый проект стоял всецело на старой точке зрения принципа вины, но опубликование его совпало с моментом наибольшего подъема описанных выше сомнений и вызвало самую горячую критику.
Под впечатлением этой критики вторая комиссия сочла необходимым сделать новому течению серьезные уступки и, обсуждая эти уступки, она дошла до мысли включить в отдел об ответственности за вред следующую, в высокой степени важную статью (§ 752 второго проекта):
“Кто не отвечает за причиненный им вред потому, что на его стороне нет ни умысла, ни вины, должен все-таки возместить убытки, насколько этого требует справедливость по обстоятельствам конкретного случая, а в особенности по имущественному положению сторон, и насколько причинивший вред не лишится от этого средств для подобающего ему существования”.
Этой статье, впрочем, не суждено было стать действующим законом: в Bundesrath’e она была выброшена, и попытка восстановить ее в комиссии рейхстага была отвергнута. Тем не менее идея, лежавшая в ее основании, отнюдь не сошла со сцены: она отражается в некоторых отдельных положениях новейших кодексов (об этом ниже); она пользуется симпатиями в широких кругах общества, и “нельзя знать, что принесет с собой законодательство будущего”[22]. Во всяком случае она имеет огромный принципиальный интерес.
Однако каково бы ни было наше решение относительно этой идеи в дальнейшем, самое ее возникновение прежде всего свидетельствует о полном крушении принципа причинения как возможного общего начала ответственности за вред.
Ибо ответственность в зависимости от имущественного положения сторон есть уже не ответственность по принципу причинения, а ответственность по некоторому “третьему принципу” – “принципу конкретной справедливости”[23].
Но, может быть, действительно дальнейший прогресс права заключается в переходе к этому “третьему принципу”? Быть может, перед лицом этой новой идеи терпит крушение не только принцип причинения, но и принцип вины?
Мы снова стоим перед той же заманчивой мыслью, перед которой мы уже стояли много раз, – перед мыслью об отказе от всяких “принципов” и о предоставлении всего на усмотрение судьи.
Конечно, такое решение представляет для его сторонников много удобств. “Всякие теории справедливости, – говорит совершенно правильно М. Рюмелин[24], – благодаря своей неопределенности находятся в том приятном для них положении, что они могут отвергнуть любой вывод, который для них неудобен.
Если мы спросим их, должен ли, например, богатый человек, заразивший без всякой вины со своей стороны какой-нибудь болезнью бедного, отвечать перед ним, и не существует ли в случае эпидемии некоторого рода коммунизма между всеми последовательно заразившимися, то они, конечно, ответят: об этом не может быть и речи, это не соответствует справедливости: С этой стороны они, таким образом, неуловимы”. Но значит ли это, что они и хороши? Есть ли “неуловимость” желательный признак права?
Конечно, “richesse oblige”[25]; но если мы будем регулировать ответственность за вред не в зависимости от тех или иных “принципов”, а в зависимости от имущественной состоятельности сторон, то не значит ли это, что мы превратим суд в орган “справедливого распределения богатств”?
А пригоден ли он для этой цели? Сообразно каким социально-экономическим воззрениям он будет совершать эту работу? Наконец, подумаем о том, как подействует возможность подобного “перераспределения богатств” на психологию населения, на возникновение самых фантастических претензий и процессов[26].
Конечно, “richesse oblige”, но не перед теми или другими случайными лицами, а перед целым обществом, которое обеспечивает возможность создания и существования этих богатств. И если необходимо более справедливое распределение их, – оно должно быть совершено не судом и не в зависимости от тех или других мелких случайностей жизни, а самим обществом-государством сообразно какому-нибудь рациональному плану.
Если “принцип конкретной справедливости” есть проявление тенденции к “солидаризации”, то это снова проявление близорукое и поверхностное. Для разрешения надвигающихся серьезных задач мы снова хватаемся за наше излюбленное средство – свободное судейское усмотрение.
Какой, в самом деле, панацеей оно является! Не правильнее ли, однако, характеризовать это наше современное настроение, вместе с М. Рюмелином[27], как некоторое “пожертвование разумом” – sacrificium intellectus?
Все эти соображения настолько просты, что они неизбежно приходят в голову при всяком сколько-нибудь внимательном обсуждении вопроса, и неудивительно, если после описанных колебаний все новейшие законодательства в качестве основного начала ответственности за вред сохраняют принцип вины.
Но сохранение этого начала не исключает возможности и необходимости отдельных отступлений от него по самым разнообразным соображениям. Мы видели уже выше, как такое отступление и повышение ответственности оказалось необходимым по отношению к крупным транспортным и промышленным предприятиям.
Такое же повышение ответственности уместно для держателей диких животных, для владельцев автомобилей и т. д. Оно может быть уместно и желательно еще в целом ряде других случаев, – ни перечислять, ни обсуждать их здесь мы не имеем возможности, – но каждый раз такое отступление должно быть результатом всестороннего обсуждения и определенного постановления законодательной власти.
Есть, однако, одно отступление, которое принято почти всеми современными законодательствами и которое тем не менее является странным диссонансом в нынешней системе ответственности за вред. Мы говорим об ответственности лиц, лишенных способности разумения, – малолетних детей, а также безумных и сумасшедших.
Согласно общему правилу, все эти лица не отвечают за причиненный ими вред; вместо них могут быть привлечены к ответственности те, которые должны были бы иметь за ними надзор и попечение (родители, опекуны); однако если эти последние докажут, что с их стороны не было никакой небрежности в надзоре, они также от ответственности освобождаются.
До сих пор все остается в согласии с общими принципами ответственности, но затем начинается упомянутое отступление. Если убытки не могут быть взысканы с родителей или опекунов, то они взыскиваются, как говорит, например, наш проект об обязательствах (ст. 1181), “вполне или в части из имущества того, кто совершил деяние, причинившее вред, если по имущественному положению как потерпевшего, так и причинившего вред, а также по другим обстоятельствам дела это представляется справедливым, и поскольку это лицо при оплате вознаграждения не лишится средств, необходимых для жизни, соответствующей его общественному положению, а также для исполнения основанных на законе обязательств по доставлению кому-либо содержания”[28].
Как видим, мы имеем здесь частное применение того “принципа конкретной справедливости”, о котором у нас была речь и который как общее правило законодательствами отвергается. Какие же причины заставляют их признать этот принцип здесь?
Много было потрачено остроумия для объяснения этой загадки, но все попытки ее рационального разрешения успеха не достигли; в конечном счете, основным мотивом для этого правила является все то же: невозможно, чтобы богатые дети или сумасшедший миллионер остались в стороне от причиненного ими зла[29].
Но это соображение имеет здесь не больше веса, чем вообще, и потому говорить о нем по поводу этого специального случая не приходится. Необходимо только обратить внимание на то, что при нынешнем положении вещей подобная ответственность детей и безумных составляет для них несомненное privilegium odiosum[30] по сравнению с остальными: здоровый и взрослый человек, без всякой вины со своей стороны причинивший вред, за него не отвечает, а лицо, вовсе лишенное способности разумения, отвечает. Сомневаемся, чтобы такое неравное отношение соответствовало какой бы то ни было справедливости.
Помимо рассмотренного института возмещения вреда, гражданское право знает также отдельные случаи разложения его: если при возмещении вреда убыток, понесенный одним, перелагается на другого, то бывают случаи, когда он не перелагается, а разлагается так или иначе на целую группу лиц вместе с самим непосредственно потерпевшим.
Древнейшим и наиболее наглядным примером этого рода является случай морской аварии; он был известен уже древнему римскому праву под именем “Родосского закона об аварии” (lex Rhodia de jactu; очевидно, он самим римским правом был заимствован из права греческого), но составляет и в настоящее время всеобщее правило морского права.
Простейшая сущность этого правила заключается в том, что, если во время плавания для спасения судна окажется необходимым выбросить за борт часть груза, то вред, причиненный таким образом его собственнику, разлагается пропорционально на всех, чьи товары были на корабле.
Перед лицом общей опасности все одинаково заинтересованные лица составляют как бы некоторое товарищество для совместного несения вреда, который может постигнуть одного из них.
Зародившийся в этом отдельном случае институт разложения вреда нашел себе затем широкое применение не только в области торгового, но и в области гражданского права: на этой идее разложения вреда покоится, как известно, весь институт страхования, который приобретает в современной жизни все более и более серьезное значение.
Создавая некоторую солидарность и взаимопомощь между лицами, одинаково в известном отношении заинтересованными, этот институт гарантирует каждое отдельное из них от ударов случайности (огня, падежа скота и т. д.) и тем придает хозяйственной деятельности бóльшую устойчивость и выносливость.
Но рассмотрение разнообразных и сложных вопросов страхования выходит далеко за пределы нашей задачи, и если мы сочли нужным упомянуть здесь о нем, то лишь потому, что идея разложения вреда играет видную роль и в вопросе о гражданско-правовой ответственности за вред.
Дело в том, что к этой идее прибегают нередко сторонники принципа причинения, усматривая в ней аргумент в пользу этого последнего. Так например, один из первых и наиболее энергичных защитников этого принципа, Mataja, говорил: римский принцип “casus sentit dominus” является выражением близорукого эгоизма и противоречит общим интересам народного хозяйства.
Случайный вред, падая на одного, может быть для пострадавшего совершенно гибелен, между тем как разложенный на большую массу лиц, он мог бы быть сделан почти нечувствительным.
Такое индивидуалистическое регулирование вреда было чуждо древнегерманскому праву, где семья, род, гильдия поддерживали своих членов в подобных случаях, представляя, таким образом, нечто вроде обществ взаимного страхования.
Инстинктивная потребность разложения убытков от несчастий в новейшее время вызывает к жизни самые различные виды страхований, в особенности важный вид обязательного страхования рабочих на случай увечий, болезни, старости и т. д.[31] И вот, отправляясь от этой мысли, Mataja приходит к защите принципа причинения.
Нужно ли говорить о том, насколько подобный вывод логически неправилен? Принцип причинения, так же как и принцип вины, есть принцип переложения вреда, а не его разложения: вместо того, чтобы лежать на одном, вред будет переложен на другого, но, с точки зрения всего народного хозяйства, результат будет один и тот же; если вред может отозваться гибельно в одном случае, то он не менее гибельно может отозваться и в другом.
Об известной степени разложения вреда можно говорить, пожалуй, только при осуществлении “принципа конкретной справедливости” в связи с имущественной состоятельностью сторон: при известном соотношении имуществ вред, действительно, может оказаться разложенным на плечи обоих заинтересованных лиц.
Но, во-первых, усматривать в таком “разложении” хотя бы отдаленное подобие идеи страхования совершенно невозможно. Страхование соединяет в одну группу лиц, терпящих или могущих потерпеть одно общее несчастье, а не лиц, терпящих и причиняющих вред.
Страхование от огня, например, разлагает убытки, понесенные одним, на всех тех, которые также понесли или еще могут понести такой же вред от того же огня, но оно отнюдь не разлагает убытков между пострадавшим и поджигателем. Если бы последнее было по каким-нибудь соображениям установлено, оно определялось бы не идеей страхования, а какой-нибудь иной.
А во-вторых, – и это самое главное, – истинное и последовательное проведение идеи страхования от несчастных случаев должно было бы привести нас к совершенно иным и гораздо более глубоким выводам.
Уже само воспоминание о старом значении родов, гильдий и т. д. должно было натолкнуть Mataja и других, кто оперировал с этой идеей, на возможность некоторого иного разрешения нашего вопроса, чем простое возвращение к примитивной ответственности за простой факт причинения вреда.
Mataja и другие этой возможности не доглядели, и вследствие этого вся “гора” их размышлений о народнохозяйственном значении разложения вреда в полном смысле “родила мышь” – мышь судейского “распределения богатств” по “принципу конкретной справедливости”. Между тем идея страхования действительно стучится в двери нашего сознания, и мы думаем, что ей принадлежит великое будущее, – но об этом ниже.
А пока что, оглядываясь назад на всю рассмотренную нами область вопросов, связанных с правонарушениями и ответственностью за них, мы не можем не констатировать, что и здесь чувствуется бесспорное тяготение к некоторой “солидаризации” и “социализации”. Чувствуется, что нельзя бросить на произвол судьбы человека, пораженного случайным несчастьем, и что полное равнодушие к беде ближнего не может считаться идеалом культурного общежития.
Тяготение, повторяем, ощущается несомненное, но вместе с тем так же несомненно и то, что те средства, которыми пытается проявить себя это тяготение, далеко не отвечают своему назначению.
Этическое сознание требует каких-то мер для большей “социализации” правопорядка, а наша мысль пока не может придумать ничего иного, кроме все того же пресловутого судейского усмотрения, которое приводит в конце концов только к уничтожению всякого правопорядка. Гражданское право и здесь находится еще в стадии интенсивного искания истины, а не обладания ею.
[1] См. по этому поводу мою статью “Обязательства из деликтов в проекте гражданского уложения” в “Приложениях к протоколам Киевского Юридического Общества” за 1899 г.
[2] См. объяснения к ст. 1048 со ссылкой на мою упомянутую выше статью.
[3] Такое соразмерение осталось, однако, в ст. 130 этого проекта, регулирующей ответственность при неисполнении договора. Вследствие этого возникает несогласованность этой статьи со ст. 1185, несогласованность, которая может привести к практическим абсурдам.
[4] См. Hedemann. Die Fortschritte des Civilrechts im Laufe des XIX Jahrhunderts, 1910, стр. 100 и сл.
[5] “Всякое действие человека, которое причиняет ущерб другому, обязывает того, по чьей вине ущерб наступил, его возместить” – фр.
[6] “Тот, кто противоправно причинил ущерб другому по умыслу или по неосторожности, обязан ему возместить этот ущерб” – нем.
[7] См. Denkschrift, § 100.
[8] Ср., например, Planck. Комментарий к § 823.
[9] “Точно так же обязан возместить ущерб тот, кто причинит умышленно ущерб другому способом, противным добрым нравам” – нем.
[10] Ср. Сливицкий. “Право на честное к себе отношение” в сборнике “Памяти проф. Шершеневича”. 1915.
[11] Ср. мою статью “Принудительный альтруизм” в “Вестнике Права”. 1902, кн. 1.
[12] См. об этом указанную выше статью Сливицкого.
[13] Ср. к этому мою цит. выше статью “Принудительный альтруизм”.
[14] Эту проблему знал уже Bentham. Traité de législation. T. I, p. 106–107. – В новейшее время о ней говорит P. Appleton в статье “L’abstention fautive en matiére delictuelle, civilé et pénale” (Révue trimestrielle de droit civil. 1912. N 3).
[15] См., например, Liszt. Die Deliktsobligationen im System des BGB. 1898.
[16] I. Kohler. Ein Fall der Menschenhilfe in Privatrecht, статья в “Archiv für bürg. Recht.”, т. 36 (1911), вып. 1, стр. 2.
[17] См. Planck. Комментарий к § 823.
[18] Ср. мою статью “Возмещение вреда и разложение его” в “Вестнике права”. 1899 г., кн. ХI. – Главнейшую литературу после этой статьи см. у Hedemann. Die Fortschritte des Zivilrechts im XIX Iahrhundert. 1910, стр. 81–82.
[19] Gierke. Die sociale Aufgabe des Privatrechts. 1889, стр. 33.
[20] Cp. Max. Rümelin. Schadensersatz ohne Verschulden. 1910, стр. 74.
[21] См. Протоколы германской комиссии для пересмотра первого проекта. Т. II, стр. 583, 590.
[22] Hedemann. Die Fortschritte des Zivilrechts, стр. 114.
[23] Hedemann, l. cit.
[24] Schadensersatz ohne Verschulden, стр. 64–65.
[25] “богатство обязывает” – фр.
[26] Rümelin, l. cit., стр. 70.
[27] L. cit., стр. 64.
[28] Аналогичны § 829 Германского Уложения, ст. 54 Швейцарского обязательственного кодекса и др. – См. мою цит. выше статью “Возмещение вреда и разложение его”, стр. 25 и сл.
[29] См. Hedemann. Die Fortschritte etc., стр. 107.
[30] тягостную привилегию – лат.
[31] Das Recht des Schadensersatzes vom Standpunkt der Nationalöconomie, 1888. – Ср. мою статью “Возмещение вреда и разложение его”, стр. 5–7.
