По соображении тех условий, которые римскими юристами выставлялись как необходимые для действия обычая, как правовой нормы, Барон дает такое определение понятия обычая: обычай есть норма права, соблюдаемая в гражданском обороте, как основанная на убеждении народа.
Этим определением указываются и те условия, которые римскими юристами считались необходимыми для действия обычая и которые заключаются, во-1-х, в том, что только продолжительное и непрерывное соблюдение какого-либо правового правила может служить основанием к принятию его за обычай и, во-2-х, в том, чтобы правило это служило выражением правового убеждения народа.
Затем, со времени указа Императора Константина третьим условием допустимости действия обычая выставлялось еще то обстоятельство, чтобы обычай не противоречил существующему закону, вследствие чего с этого времени право обычное получило в римском праве только субсидиарное значение и могло быть принимаемо во внимание только с целью восполнения пробелов в законе, не более.
Что касается, затем, констатирования обычая, то в этом отношении правом римским требовалось, чтобы сам суд ex officio применял его как право ему известное, подобно закону, и затем только, во внимание к тому обстоятельству, что на самом деле, в особенности многие местные обычаи, как вообще право неписанное, суду могут быть и неизвестны, ему дозволялось, в видах констатирования обычая обращаться за содействием к стороне, на него сославшейся, каковое содействие могло быть требуемо от нее, однако же, никак не по правилам о представлении доказательств спорных фактов в процессе, а только с целью получить от нее необходимые указания на те средства, путем которых существование указываемого ею обычая может быть констатировано и которые, затем, могут быть утилизированы судом и ex officio и не в порядке представления доказательств в процессе.
Самыми средствами констатирования обычая, помимо собственного опыта и знания в этом отношении самого судьи, могли служить показания свидетелей и сведущих людей, а также судебные решения и сборники или сочинения по обычному праву, содержавшие в себе достоверные свидетельства о существовании того или другого обычая, каковыми средствами констатирования обычая судья мог пользоваться, как ex officio, так равно и по указанию стороны, сославшейся на обычай (Pandecten § 4).
Из новейших законодательств в уложении итальянском о допустимости применения обычая ничего не говорится; уложение же саксонское, хотя и допускает применение обычая, но лишь настолько, насколько права гражданские могут быть устанавливаемы волей частных лиц, если притом можно предположить, что они желали применения обычая, в данном случае соблюдаемого, и, кроме этого, оно оговаривает, что обычаем законы вообще не могут быть ни отменяемы, ни изменяемы, а также, что путем обычая не могут быть вводимы новые законы (§ 28).
На основании этого постановления и нельзя, кажется, не признать, что уложением саксонским применение обычаев допускается едва ли еще не в более тесных пределах, чем позднейшим римским правом и что во всяком случае по этому уложению право обычное может иметь значение только субсидиарного источника права по отношению к закону, как и в праве римском.
В нашем законе общих определений об условиях действия обычая нет, а сделаны только довольно многочисленные указания на те частные случаи, когда допускается законом применение обычая. Этот пробел в нашем законе может быть восполнен не иначе, как по соображении понятия обычая, как правовой нормы, указывающего вместе с тем и те условия, при наличности которых действие обычая может считаться допустимым, как вытекающие из самого понятия обычая.
Определение этого понятия не может, конечно, быть и у нас иное, какое установлено уже, напр., Бароном по соображении указаний юристов римских и какое предлагают также и некоторые из наших цивилистов, как, напр., Мейер (Рус. гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 19), Малышев (Курс общ. гр. пр., т. I, стр. 77), Шершеневич (Курс тор. пр., т. I, стр. 68), Платонов в его реферате Петербургскому юридическому обществу „Об условиях применения мировыми судьями местных обычаев при разрешении гражданских дел“ (Журн. гр. и уг. пр., 1881 г., кн. 4, проток., стр. 71), Васьковский (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 40), Дружинин в его заметке — „Юридические обычаи и условия их применения“ (Юрид. Газ. 1894 г., № 15) и Боровиковский (Отчет судьи, т. 3, стр. 63—65), по соображении какового определения они указывают те же собственно и условия действия обычая, которые были указаны юристами римскими и именно; во-1-х, чтобы обычай в виде правовой нормы был уже соблюдаем в течение известного более или менее продолжительного времени, и во-2-х, чтобы он вытекал из народного убеждения.
Это условие собственно действия обычая, как правовой нормы, вытекающее из самого его понятия и, потому, обязательно подлежащее принятию во внимание при констатировании обычая, несмотря на отсутствие указаний на него в законе; но затем, должны быть указаны еще и другие условия собственно уже допустимости применения обычая при решении дел в судебных местах, указания на которые имеются отчасти уже в самом законе, а отчасти сделаны и некоторыми нашими цивилистами, а также и сенатом.
Впрочем, вопрос об определении собственно этих последних условий значительно усложняется тем обстоятельством, что в тех законах, которые имеют в отношении определения действия обычая значение постановлений права материального, указываются просто случаи, когда допускается руководство обычаем при определении тех или других правоотношений, между тем, как в законах судопроизводственных имеются уже такие постановления, которые или определяют различно условия допустимости применения обычая при решении дел в тех или других судебных местах, или же вовсе не упоминают о допустимости его применения в некоторых из них.
Так, о допустимости руководства обычаями при решении дел в общих судебных местах нового устройства в уставе гражданского судопроизводства ничего не говорится; между тем, как о допустимости применения обычая при наличности тех или других условий в судах мировых, коммерческих и сословных, имеются особые постановления.
Именно, 352 ст. XI т. 2 ч. уст. суд. торг. коммерческим судам дозволяет принимать в основание их решений в тех случаях, на кои нет точных и ясных законов, торговые обычаи, из какового постановления Малышев (Курс общ. гр. пр., т. I, стр. 103), Цитович (Учебник тор. пр., вып. 1, стр. 33) и Шершеневич (Курс тор. пр., т. І, стр. 69) совершенно основательно выводят то заключение, что ввиду того обстоятельства, что условием допустимости применения торгового обычая ставится обстоятельство отсутствия ясного закона на случай, подлежащий решению суда, и за самым обычаем в этих случаях может быть признано значение только субсидиарное или значение только нормы права дополнительной к закону на случай, им положительно неразрешаемый, не могущий поэтому, ни в каком случае, ни отменять, ни изменять закон.
Допустимость, затем, применения обычая судом коммерческим наличности ссылки на него, или просьбы о его применении одной из сторон правило этой статьи не обусловливает, из чего возможно заключить, что суд коммерческий, как полагают Цитович (Учеб. тор. пр., вып. I, стр. 35) и Шершеневич (Курс тор. пр., т. I, стр. 70), должен применять обычай в указанных в нем случаях ex officio так же точно, как и закон, независимо от ссылки на него одной или обеих тяжущихся сторон.
Статья 130 уст. гр. суд., содержащая в себе постановление о применении обычаев мировыми учреждениями, напротив, дозволяет мировым судьям принимать во внимание при решении дел общеизвестные местные обычаи не иначе, как вследствие ссылки или указания на их применение одной или обеих сторон, да и то только в тех случаях, когда применение местных обычаев дозволено именно законом, т. е. каким-либо законом права материального, допускающего руководство обычаями, или же в случаях, положительно законом неразрешаемых.
На основании этого постановления Малышев приходит к тому заключению, что применение обычая и в мировых учреждениях должно считаться допустимым, подобно тому, как и в судах коммерческих, только в значении субсидиарной, дополнительной к закону нормы права, не могущей ни в каком случае его отменять или изменять (Курс общ. гр. пр., т. I, стр. 104); каковое заключение вряд ли, однако же, возможно признать правильным, вследствие того, что мировым учреждениям постановлением этим предоставляется право руководствоваться обычаями в двух, совершенно различных случаях: во-1-х, в случаях, законом неразрешаемых, и во-2-х, напротив, в тех случаях, в которых сам закон прямо дозволяет руководство обычаями, из которых, очевидно, только первый имеет сходство с дозволением, даваемым законом в отношении руководства обычаями судам коммерческим, и потому только в этом случае обычай и при разбирательстве дел в мировых учреждения может иметь значение субсидиарной по отношению к закону нормы права, применяемой в случаях, законом неразрешаемых; между тем, как во втором случае обычай может уже быть применяем мировыми учреждениями в виде самостоятельной нормы права, стоящей наряду с законом и могущей его заменять, как объяснил сенат (реш. 1878 г., № 180).
Более, затем, в широких пределах закон допускает применение обычая в различных сословных судах, как, напр., волостных, станичных, различных инородческих, как, напр., словесных расправах самоедов Архангельской губ., окружных словесных судах Кубанской области и проч. Так, 107 ст. общ. полож. о крест., составляющего особое приложение к IХ-му тому, волостным судам дозволяет вообще решать подсудные им дела гражданские на основании местных крестьянских обычаев и правил, если только налицо нет заявленной в волостном правлении сделки или обязательства между тяжущимися, когда, разумеется, дело должно быть решаемо уже на основании этой сделки.
Аналогические этому дозволения имеются и в законах, относящихся до определения порядка производства дел и в других сословных судах, только что указанных, помещенные частью во II-м томе, а частью в IX-м. Ввиду этих постановлений нельзя не прийти к тому заключению, что собственно в сословных судах применение обычая допускается наравне с законом, как нормы права с ним конкурирующей, а не дополнительной, а потому и подлежащей применению и в тех случаях, когда она противоречит закону.
Такое же, затем, самостоятельное значение по отношению к закону должен иметь обычай, по совершенно справедливому замечанию Малышева, когда он может заменять и даже отменять действие закона и в тех случаях, когда законом имеющим значение постановлений права материального, допускается применение обычая предпочтительно перед законом (Курс общ. гр. пр., т. I, стр. 103).
По обзоре законов, относящихся до определения этих случаев, нельзя не усмотреть, что в большинстве из них руководствоваться обычаями при определении тех или других правоотношений, дозволяется, главным образом, сословию крестьян, казаков, а также различным инородцам, как, напр., башкирам, самоедам, киргизам, различным народностям Кавказа, колонистам и проч.
Так, напр., примечанием к 21 ст. общ. полож. о крест. попечение о личности и имуществе малолетних возлагается на обязанность крестьянских сельских обществ, причем, в назначении опекунов и попечителей, в поверке их действий и во всех этого рода, т. е. опекунских делах предоставляется крестьянам руководствоваться местными их обычаями. Также точно 38 ст. полож. о крест., — крестьянам предоставляется в определении порядка наследования в их имуществе руководствоваться их обычаями.
Подобные же дозволения руководствоваться обычаями в делах опекунских и по наследованию содержатся также в постановлениях закона, относящихся до определения прав различных инородцев, как, напр., менонитов и колонистов в 154 ст. XII т. и ст. 110 приложения IV к IX-му тому уст. о колон. и других, приводить которые нет надобности, вследствие того, что для определения подобных случаев вполне достаточно простой справки с соответствующими законами, помещенными, главным образом, в приложениях к IX-му тому законов о состояниях.
Указывать, наконец, как это делает Васьковский (Учеб. гр. пр. вып. I, стр. 41) как на одно из постановлений, дозволяющих руководствоваться обычаями, на правило 1539 ст. Х-го т., дозволяющее при толковании договоров в случае неясности их смысла руководствоваться обычаями, не приходится, вследствие того, что в постановлении этом следует видеть дозволение, как мы увидим ниже при объяснении постановлений о толковании юридических сделок, руководствоваться не собственно обычаем, как нормой права, но только известным, принятым в быту обыкновением.
Всеми только что приведенными постановлениями указываются те случаи, когда руководствоваться обычаями вправе только наши мировые судебные учреждения, или же сословные; но затем нельзя не остановиться еще на рассмотрении вопроса о допустимости руководствоваться обычаями со стороны наших общих судебных учреждений.
Одним из наших цивилистов, и именно Оршанским, в его статье „Народный суд и народное право“, было высказано мнение, что наши общие суды будто бы вообще не вправе применять обычаи (Жур. гр. и уг. пр., 1875 г., кн. 3, стр. 70), каковое мнение Малышев считает, однако же, положительно ошибочным (Курс гр. суд., изд. 2, т. I, стр. 427 примечание), и в смысле какового заключения высказались также Боровиковский (Отчет судьи, т. I, стр. 229), Шершеневич (Учеб. рус. гр. пр., изд. 2, стр. 38), Васьковский (Учеб. гр. пр., вып. I, стр. 40) и Гольмстен в изданных им лекциях Мейера (изд. 7, стр. 17).
Сенат также в целом ряде решений высказался за допустимость применения обычая общими судебными местами в таких случаях, когда закон дозволяет руководство им взамен правил, в нем выраженных, как, напр., в случаях определения наследственных прав крестьян, которым закон дозволяет руководствоваться в определении порядка наследования обычаями (реш. 1875 г. № 839; 1878 г. № 225; 1879 г. № 173; 1880 г. № 174 и 1891 г. № 86), но, однако же, лишь только в тех случаях, когда в момент открытия наследства после крестьян, как наследодатель, так и его наследники крестьяне, но не в тех, когда и тот и другие оказываются лицами некрестьянского сословия (реш. 1885 г. № 74), за исключением того случая, когда один из наследников крестьянина перешел в другое сословие, как, напр., в том случае, когда одна из его дочерей вышла замуж за купца, когда все же братья ее имеют право требовать определения как их права по наследованию, так и права их сестры по обычаю (реш. 1902 г. № 37), каковое положение признал вполне правильным и Башмаков в его статье — „О пределах применения обычаев в наследственном праве“ и, притом, в более общем виде, высказав, что право наследования после крестьян должно всегда определяться по обычаям места жительства или приписки умершего крестьянина наследодателя, без всякого отношения к тому, являются ли его наследниками лица крестьянского сословия, или же других сословий, или же того и других вместе (Суд. Газ. 1903 г. № 31).
Кроме этого, в последнем из приведенных решений, а также и в некоторых других сенат еще объяснил, что право наследования после крестьян по их местным обычаям должно определяться не только на их имущество надельное, но и на их имущество приобретенное, как недвижимое и, притом, одинаково как в селениях, так и в городах, так и на имущество движимое, как напр. на капиталы, также безотносительно к тому, где бы они ни находились, против правильности какового положения возражали уже многие из наших цивилистов, как напр. Змирлов в его хронике, по мнению которого на основании 38 ст. общ. полож. о крестьянах, ввиду того, что ею имелось в виду указать особый порядок наследования у крестьян по их обычаям только в их землях надельных и их принадлежностях, и никак нельзя считать допустимым определение их права наследования по обычаям вообще во всех имуществах приобретенных ими вне надела, и притом одинаково, как в имуществах недвижимых в селениях, так тем более в городах, а также и в их имуществах движимых и капиталах (Жур. Мин. Юст. 1902 г. кн. 4, стр. 220), а также редакция Вестника Права в юридическом обозрении (1902 г. кн. 2, стр. 148), а отчасти также и Башмаков в его статье — „О пределах применения обычая в наследственном праве“, по мнению которого оно не может быть применяемо к определению права наследования в имуществах недвижимых, находящихся только в городах, но не в имуществах недвижимых, находящихся в селениях, а также и не в имуществах движимых, где бы они ни находились, к определению которого на них может быть применяем обычай, на том основании, что обычай не может действовать только в городах, и почему оно на эти имущества и должно быть определяемо по закону (Юрид. Газ. 1903 г. № 32), каковое положение повторил также и Левицкий в его заметке — „О наследстве после крестьян“, который добавил только, что по обычаю должно определяться право получающих наследство только крестьян от крестьянина, хотя бы и совместно с лицами других сословий, но никак не наследников некрестьян (Суд. Газ. 1894 г. № 2), как высказал Боровиковский (Опыт судьи, т. III, стр. 69).
Несколько в ином смысле высказался по поводу применения обычаев относительно определения права наследования Ч. в юридическом обозрении Вестника Права, по мнению которого совместное применение обычая и закона к определению права наследования после крестьян в тех случаях, когда одни из наследников крестьянина крестьяне, а другие не крестьяне ни в каком случае допущено быть не может, вследствие возможного в этих случаях непримиримого столкновения между обычаем и законом, в отношении определения наследственных долей в имуществе, следуемых тем и другим наследникам, вследствие чего и следовало бы по его мнению признать определение права наследования в имуществе, оставшемся после крестьян по обычаю всех наследников одинаково как крестьян, так и лиц других сословий и, притом, во всяком имуществе, как надельном, так и приобретенном, где бы оно не находилось, т. е. находилось ли бы оно в селениях, или в городах, независимо от его наличности, а также и в имуществе движимом всяком, и в числе его и в капиталах, где бы они ни находились, даже и в тех случаях, когда бы наследниками крестьянина являлись одни крестьяне, за исключением тех случаев, когда бы крестьянин наследодатель, удалившись из места его жительства или приписки, жил с его наследниками в другом месте, где обычай места его жительства не может иметь никакого действия, почему в этом случае и право наследования после него должно уже определяться не по обычаю, а по закону, хотя бы и все наследники его были крестьяне (Вест. Права 1902 г. кн. 3, стр. 258—262).
Что касается прежде разрешения вопроса о допустимости руководства в отношении определения права наследования у крестьян их обычаями со стороны общих учреждений, то правильным не может быть не признано утверждение, высказанное в его разрешение в смысле положительном большинством наших цивилистов и сенатом в большинстве его решений, на том, во-первых, основании, как объяснил сенат, что закон, предоставляющий в известных случаях право руководствоваться обычаями, вовсе не обусловливает пользования этим правом подсудностью дела тому или другому установлению, а во-вторых, также и потому, что эти дозволения закона выражены в постановлениях права материального, вследствие чего и применяемы они должны быть одинаково всеми судебными местами.
В двух последних из только что указанных решений сенат, как на условие применения обычая общими судебными местами, указывает на то, чтобы было доказано существование обычая стороной, ссылающейся на него, при невыполнении какового требования, при решении дела должен быть принят во внимание уже не обычай, а соответствующий закон.
Из этого указания нельзя не вывести то заключение, что сенат ставит применение обычая общими судебными местами в только что указанных случаях в зависимость от требования об этом одной из сторон процесса, т. е. выставляет и по отношению применения обычая общими судебными местами требование о наличности тех же условий, которые указываются и 130 ст. уст. гр. суд. по отношению допустимости применения обычая мировыми учреждениями.
К сожалению, сенат никакого основания этого требования не указывает, но некоторой опорой правильности его может служить то обстоятельство, что многие из тех законов, которыми в тех или других случаях допускается руководство обычаем, как самостоятельной нормой права, как, напр., 38 ст. общ. полож. о крест., выражены в форме законов дозволительных, применение которых может быть и устраняемо волей сторон, прямо или молчаливо ими выраженной, вследствие чего и может считаться допустимым применение судом, вместо обычая, закона, в случаях незаявления требования хотя бы одной из сторон процесса о решении дела по обычаю, и выведения из этого обстоятельства предположения о нежелании им воспользоваться даваемым им законом в этом отношении дозволением.
Впрочем, нельзя утверждать, чтобы одно обстоятельство это могло служить незыблемым подкреплением требованию, выставляемому сенатом в отношении применения обычая общими судебными местами в только что указанных случаях и, вместе с тем, могло устранять заключение противоположное, высказанное, как мы видели несколько выше, нашими цивилистами, в отношении условий применения обычая судом коммерческим в случаях, в 352 ст. уст. тор. указанных, которое может быть предложено к руководству также и по отношению определения условий применения обычая в занимающем нас случае.
По крайней мере, из наших цивилистов Боровиковский прямо и категорически высказывается за допустимость применения обычая нашими общими судебными установлениями ex officio и без ссылки сторон на обычай во всех тех случаях, когда законами права материального допускается определение тех или других правоотношений обычаем, как, напр., в случаях, указанных в 38 ст. Общ. пол. о крест.
Основывает Боровиковский положение это, главным образом, на том обстоятельстве, что обычай в этих случаях имеет значение такой же самостоятельной нормы права, как и закон, почему он и должен подлежать применению обязательно и предпочтительно перед последним, а никак не по усмотрению суда, или тяжущихся, вследствие того, что сам закон уступает в этих случаях место обычаю, каковое определение значения обычая вытекает, по его мнению, во-1-х, из 38 ст. Общ. пол. о крест., которая ни в каком случае не может считаться за закон дозволительный, несмотря на выражение ее в виде такого закона, вследствие того, что она должна быть понимаема в смысле закона, дарующего крестьянам право определять их отношения по наследству обычаем, но право, подлежащее обязательно к соблюдению ими, что̀ подтверждает, по его мнению, как нельзя лучше, правило 107 ст. Общ. пол. о крест., которым волостному суду вовсе не предписывается руководствоваться относительно определения наследственных прав крестьян законом, и, во-2-х, из 1184 ст. X т., в которой прямо указано как на один из особых порядков наследования на наследование сельских обывателей, причем в ней не сделано не только ни малейшего намека на то, чтобы порядок этот подлежал соблюдению со стороны суда не иначе, как по просьбе тяжущихся, но в примечании к ней даже прямо указано, что особые, относящиеся к этому предмету правила изложены в Законах о Состояниях и Особых к ним приложениях, каковыми приложениями, т. е. между прочим и общим положением о крестьянах, предписывается руководствоваться относительно определения этого порядка обычаем.
Наконец, аргумент против правильности положения об обязательности для общих судебных установлений ex officio применять в указанных случаях обычай не может быть выводим, по мнению Боровиковского, из правила 130 ст., как такого правила, которое установлено специально для мировых учреждений, почему оно для общих судебных установлений не только не обязательно, но они руководствоваться им даже не вправе (Отчет судьи, т. III, стр. 39—49).
Разбирая это заключение Боровиковского о применении обычая общими судебными установлениями, автор заметки — „Крестьянский обычай в общих судебных установлениях“ находит его прежде всего совершенно неосуществимым, вследствие непредоставления законом суду каких-либо способов или средств в отношении исполнения им обязательного применения обычая ex officio, вследствие чего и самая эта обязательность его представляется мнимой и почему, по мнению автора этой заметки, следует скорее признавать, что закон имел в виду предоставить самим тяжущимся на выбор подчиниться закону, или же требовать применения обычая, подтверждением каковому положению может служить мысль, выраженная в 130 ст. уст. гражд. суд. о применении обычая не иначе, как по ссылке на него сторон процесса, руководство каковой мыслью должно быть признано для общих судебных учреждений обязательным еще более, чем для мировых учреждений именно потому, что общим судебным установлениям относительно применения обычая предоставлено менее прав, чем мировым учреждениям (Юрид. Газ., 1895 г., № 21).
На неосуществимость положения о применении общими судебными установлениями обычая ex officio без ссылки на него сторон процесса указывает и сам Боровиковский, причем он даже замечает, что из молчания их о существовании обычая, определяющего спорное отношение, вполне возможно выведение того предположения, что такого обычая нет и на самом деле, и что разыскивание его представляется совершенно бесполезным (Отчет судьи, т. III, стр. 53). Последним замечанием Боровиковский сам, очевидно, подрывает в значительной степени правильность высказанного им положения об обязательности для общих судебных учреждений применения обычая ex officio и без ссылки на него сторон процесса.
Указание Боровиковского на то, что обязательность применения обычая общими судебными установлениями вытекает из постановлений не процессуального, а материального права, хотя и представляется совершенно правильным, но, несмотря на это, полным подкреплением правильности высказанного им в этом отношении положения служить не может, вследствие того, что разрешение в том или другом смысле вопроса о применении обычая общими судебными установлениями должно зависеть не столько от этого обстоятельства, сколько от определения того, в каком отношении должен быть принимаем обычай к закону в этом случае, т. е. должен ли он быть принимаем в значении нормы права, безусловно исключающей применение закона, или же, напротив, в значении нормы права, могущей по воле сторон только конкурировать с ним, но не исключать безусловно его применение.
Если считать более соответствующим намерению законодателя установление этого последнего отношения обычая к закону в этих случаях, то следует, конечно, принять к руководству требование, выставленное сенатом в отношении условий его применения общими судебными местами, а также автором заметки Юридической газеты, Гольмстеном в изданных им лекциях Мейера (изд. 7, стр. 17) и Васьковским в его Цивилистической методологии (т. І, стр. 313), т. е. наличность ссылки одной из сторон процесса на существование обычая и констатирования его ею.
Что касается далее выяснения других условий допустимости применения обычаев к определению права наследования у крестьян, то в отношении их определения, как объяснения наших цивилистов, так и сената представляются в полном противоречии. В одном, впрочем, кажется, представляются по этому предмету согласными объяснения как наших цивилистов, так и сената, так это только в том, что, по обычаям может определяться право наследования только в имуществе крестьян, причем, однако же, проявилось между ними уже довольно значительное разногласие в отношении определения того — в каких собственно имуществах крестьян может считаться допустимым определение права наследования по обычаю.
Так, в то время, как некоторые из цивилистов, а также и сенат в некоторых его решениях утверждают, что по обычаям может определяться право наследования во всяком имуществе крестьян как в недвижимом и, притом, как в их имуществе надельном, так и всяком другом, так и во всяком движимом, где бы оно ни находилось, по мнению некоторых других цивилистов ни в каком случае, однако же, ни в тех, ни в других имуществах, находящихся в городах, в которых никаких обычаев в отношении определения права наследования не существует, а по утверждению Змирлова применяемы они могут быть к определению права наследования у них только в их надельном имуществе и в составляющем его принадлежность имуществе движимом. На самом деле, однако же, ни одно из означенных утверждений невозможно считать правильным вполне во всем его объеме.
Так, из них утверждение Змирлова нельзя признать вполне правильным потому, что из того обстоятельства, что дозволение закона руководствоваться относительно определения права наследования у крестьян их обычаями помещено в Общем положении о крестьянах, никак нельзя выводить заключения, чтобы оно могло быть относимо только к определению этого их права в их надельном имуществе и его принадлежностях, на том основании, что в положении этом определяются их права не только на это имущество, но и их права, как личные, так и на их имущество вообще, которые им дозволяется приобретать вообще всякими способами, как и лицам всех других сословий, и из чего вряд ли не представляется возможным выводить скорее то заключение, что и определение их права наследования по их обычаям должно считаться допустимым на всякое их имущество, как недвижимое, так и движимое и, притом, на всякое, где бы оно ни находилось, т. е. находилось ли бы в сельских местностях, или городах, на том основании, что оно должно определяться не по обычаю места его нахождения, а по обычаю места их жительства, или приписки, вследствие чего и отсутствие в городах вообще обычаев не может иметь в отношении их определения никакого значения, за исключением разве только тех случаев, когда бы наследодатель крестьянин и его наследники выбыли из сословия крестьян и перешли в какое-либо другое сословие, но также безотносительно к тому — переселились бы они в город, или же остались на жительстве в деревне, когда их право наследования должно уже считаться подлежащим определению не по обычаю, а по закону.
Если считать более правильным это последнее положение, то разумеется об определении права наследования у крестьян совместно по закону на их имущество вненадельное, а по обычаю на их имущество надельное, в случаях обладания наследодателем тем и другим имуществом, как высказал Змирлов, и речи быть не может, потому что должно иметь место определение их права наследования по обычаю на то и другое из этих имуществ.
Нельзя также, затем, считать допустимым определение права наследования у крестьян совместно по закону и по обычаю в тех случаях, когда наследниками крестьянина являются совместно крестьяне и лица других сословий, выбывшие из крестьян, т. е. определение права первых по обычаю, а вторых по закону, как высказал сенат в одном из его решений, вследствие того, как высказал Ч., что в случае допустимости такого их применения вполне возможна коллизия между ними, и почему следует считать подлежащим определению его в отношении права наследования всех наследников по закону, а не по обычаю, как и в тех случаях, когда наследниками крестьянина являются все вообще лица других сословий.
Нельзя, затем, по отношению допустимости применения обычая к определению права наследования у крестьян только в тех случаях, когда, как заметил Башмаков, наследодатель был крестьянин и по закону в тех случаях, когда бы наследодатель было лицо какого-либо другого сословия, и только наследники его были крестьяне, к каковому утверждению его следует только прибавить, что скорее по закону следует считать допустимым определение права наследования также и в тех случаях, когда наследодатель крестьянин владел его имуществом на праве общей собственности с другими лицами других сословий, на том основании, что в этих случаях имущество его нельзя считать исключительно крестьянским.
Собственно, затем, еще определение того, по какому обычаю должно считаться допустимым определение права наследования у крестьян, следует считать его подлежащим определению по обычаю места жительства, или места приписки крестьянина наследодателя, и притом к определению по ним права наследования во всяком его имуществе, где бы оно ни находилось.
Далее, относительно допустимости применения обычая как общими судебными местами, так и мировыми учреждениями, не может не возникнуть вопрос о допустимости применения ими собственно торговых обычаев в тех случаях, когда они по закону, за отсутствием в той или другой местности суда коммерческого, обязаны решать дела, подсудные этому последнему суду.
Сенат давно уже решил этот вопрос по отношению допустимости применения этих обычаев общими судебными местами в смысле утвердительном (реш. 1880 г. № 63); позднее же в этом же смысле высказались по этому вопросу и по отношению допустимости применения этих обычаев и мировыми учреждениями из наших коммерсиалистов Шершеневич, а из наших цивилистов Васьковский в его Цивилистической методологии (т. 1, стр. 314), которые совершенно основательно полагают, что в настоящее время, ввиду помещения в 1 ст. устава торгового, издания 1887 г., правила, по отношению руководства торговыми обычаями аналогического имеющемуся в уставе судопроизводства торгового, правилом этим одинаково обязаны руководствоваться, как постановлением права материального, как суды коммерческие, так равно общие и мировые судебные учреждения, и, притом, при наличности тех же условий, как, и суды коммерческие, т. е. ex officio и без ссылки или указания на применение обычая одной из сторон процесса (Курс тор. пр., т. I, стр. 70).
Кроме различных условий допустимости применения обычая в тех или других судебных местах, указываемых самим законом, некоторые из наших цивилистов, как, напр., Мейер (Рус. гр. пр., изд. 2, т. I, стр. 18), Шершеневич (Курс тор. пр., т. I, стр. 68), Платонов в вышеуказанном реферате его Петербургскому юридическому обществу и Пахман в его возражениях на этот реферат (Жур. гр. и уг. пр., 1881 г., кн. 4, стр. 71 и 81 проток.) выставляют еще следующие общие условия допустимости применения обычая одинаково всеми судебными местами: во-1-х, чтобы обычай не противоречил нравственности и, во-2-х, чтобы он не был противозаконен, как выразился Платонов, или чтобы он, как выразился определеннее Пахман, не противоречил законам, ограждающим общественный порядок, имеющим значение норм права публичного.
По мнению Шершеневича, впрочем, представляется необходимым, чтобы обычай не только не противоречил этим последним нормам права, но был также согласен вообще с повелительными или запретительными нормами закона, с каковым мнением вряд ли, однако же, возможно согласиться, вследствие того, что если только повеления или запрещения закона не установлены в интересе публичном и не отличаются характером норм права публичного, то нельзя указать и оснований к сужению применения обычая случаями согласия его с такими нормами права, которые имеют значение норм права гражданского, постановленных исключительно в интересе частном, хотя бы и норм повелительных, или запретительных, при отсутствии подобного ограничения в самом законе.
Хотя наши цивилисты и не указывали как на последствие отсутствия одного из только что означенных условий допустимости применения обычая на то, что при отсутствии одного из них применение его и не может считаться допустимым, но, несмотря на это, наступление его представляется настолько очевидным, что оно может разуметься само собой.
По обзоре всех только что приведенных случаев допустимости применения обычая по нашему закону, нельзя, кажется, не прийти по вопросу об отношении к нему обычая к тому заключению, что отношение его к закону представляется в двояком виде: или он имеет значение только субсидиарной нормы права, могущей служить дополнением закона в случае его недостатка, как обычай торговый, а также в подобных же случаях и обычай общегражданский при решении дел в мировых учреждениях; или же, напротив, он представляется в значении самостоятельной нормы права, стоящей рядом с законом, с ним конкурирующей и могущей его заменять и отменять, как в тех случаях, когда руководство обычаем вместо закона предоставлено самим законом, как, напр., в случаях, указанных в 21 и 38 ст. общ. полож. о крест., а также в случаях вообще решения дел гражданскими судами сословными.
В таком виде по нашему закону представляется отношение обычая, как источника норм права, собственно к закону; но, затем, не может не возникнуть еще вопрос об отношении его к другому источнику права или административному распоряжению. Собственно в самом законе нет нигде и малейшего намека на то, чтобы обычай мог быть принимаем во внимание в каких бы то ни было случаях не только взамен постановлений какого-либо административного распоряжения, но даже и с целью восполнения их, в случаях их недостаточности.
Уже одно это обстоятельство не может, кажется, не служить довольно веским аргументом в пользу того предположения, что и на самом деле следует считать оба эти источника права за такие самостоятельные его источники, которые друг друга ни дополнять, ни заменять не могут.
Если, затем, принять во внимание еще то обстоятельство, что административные распоряжения по самому их существу, в огромном большинстве случаев, касаются определения таких правоотношений, которые весьма близко соприкасаются с отношениями права публичного или права полицейского, регулирование которых не может быть изменяемо никакими определениями, им противоположными, но также придется признать, что обычай никакого значения по отношению действия этих определений иметь не может.
Что касается, затем, констатирования обычая, как источника права неписанного, то в видах разрешения прежде вопроса собственно об обязанности его констатирования нельзя не принять во внимание то собственно обстоятельство, что нигде наш закон, как в его постановлениях права материального, указывающих случаи допустимости применения обычая, так и постановлениях права процессуального, как, напр., правилах 352 ст. XI т. 2 ч. уст. суд. тор. и 130 ст. уст. гр. суд., указывающих условия применения обычая теми или другими судебными местами, — ни слова не говорит о том, чтобы даже в тех случаях, когда применение обычая должно иметь место не иначе, как по просьбе или ссылке на него одной из сторон процесса, констатирование его относилось к их обязанности по правилам вообще о доказательствах спорных фактов дела.
Уже одно это обстоятельство говорит за правильность взгляда тех наших цивилистов, как, напр., Малышева (Курс общ. гр. пр., т. I, стр. 100), Цитовича (Учеб. тор. пр., в. 1, стр. 35) и Шершеневича (Курс тор. пр., т. І, стр. 70), которые утверждают, что констатирование обычая не подходит под общие правила о доказательствах в гражданском процессе, в порядке каковых правил доказательству должны подлежать только факты спора, но не право, заключающееся хотя бы и в обычае, который, как правовое воззрение народа, должен быть суду известен так же, как и другие источники права — jura novit curia, и констатирование которого поэтому также должно лежать на обязанности суда ex officio.
Даже в случае неизвестности суду того обычая, на который указывает одна из сторон процесса, на суде должна лежать обязанность ex officio разыскания средств констатирования обычая, причем, разумеется, должно считаться допустимым и обращение с его стороны за содействием в этом отношении и к стороне, ссылающейся на него; самыми же средствами констатирования обычая могут служить как показания экспертов и свидетелей, указанных стороной, так равно и различного рода письменные удостоверения, также указанные, как стороной, так равно известные и самому суду, как, напр., сборники обычаев или трактаты по обычному праву, сборники решений по обычному праву, наконец, удостоверения различных учреждений и должностных лиц о существовании обычая, а также и приговоры крестьянских обществ и проч., как это объяснил и сенат (реш. 1891 г. № 86).
Подтверждением правильности этого взгляда на обязанность суда ex officio констатировать существование указываемого сторонами процесса обычая могут служить также и те рассуждения составителей устава, которые помещены в издании государственной канцелярии под правилом 130 ст., из которых видно, что они, давая мировому судье право решать в известных случаях дела по обычаю, вовсе не имели в виду возлагать обязанность констатирования обычая на стороны процесса и полагали, что обычаи будут применяемы мировыми судьями или просто как нормы права, лично им известные и при отсутствии каких-либо доказательств, представленных сторонами процесса в подтверждение их существования, или же по констатировании обычая экспертами, назначаемыми к допросу мировым судьей ex officio.
Такой же взгляд на констатирование обычая мировыми судьями высказал и Платонов в его реферате „Об условиях применения мировыми судьями местных обычаев при решении гражданских дел“, но, несмотря на всю правильность его при обсуждении его реферата в Петербургском юридическом обществе Гантовером был высказан и взгляд противоположный.
Именно, по мнению Гантовера, констатирование обычая должно лежать на обязанности стороны, делающей на него ссылку, подобно тому, как на ней должна лежать обязанность доказывания указываемых ею спорных фактов дела и что, затем, самое доказывание его должно иметь место в порядке и способами, установленными процессуальными законами вообще для доказательства спорных фактов дела, причем должно считаться допустимым и представление опровержений против существования обычая и контрадоказательств от другой стороны, в случае предъявления требования о разрешении дела по обычаю только одной стороной (Жур. гр. и уг. пр., 1881 г., кн. 4, стр. 71 и 82, проток.).
Сенат (реш. 1876 г. № 25 и 1880 г. № 174), Васьковский (Учеб. гр. пр., вып. 1, стр. 41) и Боровиковский (Отчет судьи, т. 3, стр. 56) также высказались в смысле этого последнего взгляда на обязанность констатирования обычая путем доказательств, представленных сторонами процесса, причем, сенат указал и как на последствие неисполнения сторонами этой обязанности на решение дела по закону.
Ввиду коренного различия в констатировании источников права и спорных фактов в деле, все данные говорят за правильность взгляда противоположного на обязанность суда ex officio констатировать существование указываемого сторонами обычая; если же, затем, какие из положений, высказанных Гантовером и сенатом по этому вопросу и могут быть приняты к руководству, так это разве, во-1-х, положение, высказанное Гантовером о том, что в случае желания решения дела по обычаю только одной стороной процесса, от другой стороны должны считаться допустимыми возражения против существования указанного ею обычая, и, во-2-х, положение, высказанное сенатом о том, что в случае невозможности констатирования обычая, но, разумеется, не только путем доказательств, представленных сторонами процесса, как утверждает сенат, но вообще, несмотря на все принятые в этом отношении меры со стороны суда, дело должно подлежать решению на основании закона.
Последнее положение высказано сенатом собственно по отношению тех случаев, когда руководство обычаем вместо закона дозволено самим законом, но, несмотря на это, оно должно быть принято к руководству при определении последствий невозможности констатирования обычая в отношении решения дела, как заметили Дружинин в его заметке — „Юридические обычаи и условия их применения“ (Юрид. Газ., 1894 г., № 15) и Боровиковский (Отчет судьи, т 3, стр. 44), как в этих случаях, на том основании, что при отсутствии обычая для определения такого случая, на который закон предполагал его существование, ничего более не остается, как руководствоваться самим законом, как такой нормой права, которой, как можно предполагать, случай этот при отсутствии обычая регулируется и на самом деле, так и в том случае, когда применение обычая допускается в значении субсидиарной нормы права, вследствие недостатка закона, на том основании, что при отсутствии обычая, могущего служить восполнением закона в этом случае, недостаток в законе может быть восполнен, очевидно, не иначе, как только путем толкования самого закона.
О допустимости, затем, у нас самого толкования обычая и возможных способов его толкования никто из наших цивилистов ничего не говорит, за исключением едва ли только не одного Гредескула, который в сочинении „К учению об осуществлении прав“ высказался за допустимость толкования неясного обычая, подобно толкованию закона, всеми теми же способами толкования, как и закона, как такого приблизительно права, как и закон, каковое положение и представляется, разумеется, совершенно правильным, несмотря на полное молчание в самом законе о допустимости вообще его толкования, потому что в случае недопустимости его толкования пришлось бы отбрасывать без применения все неясные обычаи, что вряд ли соответствовало бы закону, допустившему его применение.
