Договор, как известно, устанавливает право на чужое действие. Но совершение действия зависит от воли лица обязанного: нет возможности принудить должника к совершению действия, составляющего предмет договора; да и принуждение само по себе – действие противозаконное; так что осуществление права по договору, как и всякого обязательственного права, зависит не только от воли субъекта права, а также и от воли должника.
Конечно, есть средства вознаградить верителя за несовершение действия со стороны лица обязанного; но это вознаграждение за неисполнение действия не то, что само действие. Таким образом, некоторая непрочность присуща каждому обязательственному праву.
Между тем по важности обязательственного права, о которой говорилось прежде и которая по мере развития общественной жизни постоянно усиливается, желательно, чтобы право это представляло возможно большую прочность – такую же, какую представляет вещное право. Договоры беспрестанно заключаются гражданами, договорами движется обычный ход дел в обществе, большая часть сношений между людьми производится по поводу договоров.
Возьмем, например, договор купли-продажи: как обширно его действие! И вот юридический быт создает искусственные приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по его существу. Эти приемы, называемые способами обеспечения договоров, сводятся к следующим видам.
1) Обязательство должника в случае неисправности его расширяется, становится более тягостным, нежели по самому договору. Такого обеспечения достигают назначением в договоре неустойки: А обязывается по договору заплатить В в известный срок 1 000 руб.; в случае же неисправности А обязывается заплатить 1 030 руб. Понятно, что для должника есть интерес выполнить обязательство.
Но нельзя сказать, чтобы обеспечение было очень надежным: неустойка в случае неисправности должника только усиливает его обязательство с тем же недостатком, который сопровождает каждое обязательственное право: как не может быть вынужден должник к уплате 1 000 руб., точно так же он не может быть вынужден к уплате 1 030 руб. И действительно, очень часто случается, что должник оказывается неисправным, несмотря на то что с неисправностью связываются для него весьма тягостные последствия.
2) Обязательство в случае неисправности должника распространяется на других лиц: заключается договор, по которому А обязывается совершением известного действия в пользу В, а в случае неисправности А другое лицо – например, С, обязывается совершить это действие. Такого рода обеспечение дает поручительство. Обеспечение представляется именно в том, что если должник окажется неисправным, то, быть может, окажется исправным другое лицо или оно побудит должника к исправности.
И, быть может, уже соображение, что в случае неисправности взыскание падет на поручителя, послужит для должника побуждением к исправности, тем более что при неисправности его обязательство все-таки не прекратится, а еще и усилится. Очевидно, что поручительство дает обязательственному праву более твердости, нежели неустойка, расширяя круг лиц, обязанных по договору. Но и поручительство не обеспечивает права безусловно: ведь и поручитель может оказаться неисправным.
(И вот: 3) С правом верителя на удовлетворение соединяется на случай неисправности должника право требовать продажи определенной вещи, принадлежащей должнику. Должник обязывается совершением известного действия, а вместе с тем указывает верителю имущество, из которого он может получить удовлетворение в случае его неисправности. Таково имущество залога как способа обеспечения договоров. Несомненная прочность его основана на том, что должник, как уже упоминалось, ограничен в праве распоряжения заложенной вещью. – А. Г.)
Недостаток залога как способа обеспечения договора только тот, что при неисправности должника все-таки осуществляется иногда не то право, которое приобретено верителем. Хотя в результате для верителя представляется одно и то же, особенно в случаях, когда предмет обязательства не связан непосредственно с личностью должника. Так что верителю все равно, кто бы ни совершил действие или как бы ни совершилось оно, например, когда предмет обязательства составляет представление денежной суммы.
Но кроме исчисленных способов обеспечения договоров есть и другие, менее надежные или менее употребительные.
4) Дача задатка или аванса; уже при самом заключении договора должник начинает его исполнение, что именно и составляет задаток. Например, заключается договор, по которому А обязывается поставить В за известную цену партию какого-либо товара; в обеспечение же платежа суммы со стороны В известную часть ее А получает вперед. Таким образом, при самом заключении договора В начинает его исполнение и понятно, что у него есть особый интерес продолжать исполнение договора – в противном случае А со своей стороны не исполнит обязательства, и В потеряет сделанное в начале исполнения.
5) Встречается иногда такой прием: для обеспечения верителя в счет совершения действия, составляющего предмет договора, должник тем же самым договором обязывается воздерживаться от других действий, которые могут быть несовместимыми с действием – предметом права верителя. Например, А заключает договор займа и в обеспечение своего верителя одновременно обязывается не заключать других займов.
Но относительно этого способа обеспечения договоров нужно заметить, что само по себе обязательство воздерживаться от заключения новых договоров не имеет никакого значения, разве будет гарантировано неустойкой. И всего менее можно приписать ему влияние на действительность последующих договоров. Другими словами, действительность последующих договоров, как это может показаться, нисколько не колеблется от того, что уже прежде контрагент обязался не заключать этих договоров.
Наконец: 6) Как на способ обеспечения договора смотрят у нас на условие контрагентов в случае какого-либо спора, возникающего из договора, обратиться к разбирательству посредников, третейского или известного суда[1]. Обеспечение здесь заключается в том, что веритель более полагается на правосудие посредников или известного суда, нежели на правосудие того суда, которому подлежало бы разбирательство спора независимо от особого соглашения контрагентов, и надеется, что посредники или конвенциональный суд (forum conventionale) присудят должника к исполнению договора.
Иногда бывает даже так, что обязанная по договору сторона в обеспечение верителя вовсе отказывается от права судебной защиты по договору. Конечно, такое условие не может иметь силы. Потому что из каждого договора может возникнуть спор, и кто же решит его, как не общественная власть, если только сами контрагенты по взаимному соглашению не обратятся к разбирательству посредников?
Но все-таки подобный способ обеспечения договора, встречающийся в нашей действительности, в высшей степени знаменателен: тогда как абстрактно вмешательство суда в дело исполнения договора представляется ручательством за его надлежащее выполнение, у нас именно в устранении его вмешательства видят нередко обеспечение договора.
Таковы способы обеспечения договоров, представляющиеся в нашей современной действительности. Но можно сказать, что вообще все то, что по правилам благоразумия может побудить должника к точному исполнению договора, будучи совместным с существующими юридическими определениями, может служить к его обеспечению.
Некоторые из приведенных способов обеспечения договоров требуют рассмотрения более подробного: 1) задаток, 2) неустойка, 3) поручительство и 4) залог.
[1] У. г. с., cт. 37, 227, 228, 1367.
