Ihering. Geist des romischen Rechts, В. 111. Zweck im Recht. В. I. Dahn. Vernunft im Recht, 1879. Азаревич. Рудольф фон Иеринг // Журнал гражданского и уголовного права. 1882. № 9.
Как мы уже говорили, наше определение права, как разграничения интересов, может вызвать два противоположных воззрения. Представители формального направления скажут, что право действительно разграничивает, но только не интересы, а воли отдельных личностей.
Сторонники противоположного, утилитарного направления найдут, напротив, что право не ограничение, а охрана интересов. Посмотрим же, в чем заключается существо каждого из этих направлений, и постараемся доказать односторонность каждого из них, не позволяющую принять целиком выставляемые ими определения права.
Формальная теория права старее. Она современна возникновению школы естественного права с ее индивидуалистической подкладкой и с механическим взглядом на общество. Но полного законченного развития эта теория достигла в XVIII столетии в учениях Томазия, Канта и Фихте, резко отделивших право от нравственности и придавших праву чисто формальный характер.
В праве видели внешний порядок человеческих отношений. Функцией права признавалось отмежевание каждому индивиду неприкосновенной сферы, где бы свободно могла проявляться его воля. При этом на содержание воли, на движущие ею интересы вовсе не обращалось внимание. В отношении к содержанию интересов право являлось с точки зрения этой теории совершенно индифферентным.
Господство этой формальной теории в прошлом столетии и в начале настоящего имело двоякое основание: историческое и теоретическое. Формальная теория, требовавшая, чтобы право только отмежевывало каждому известную сферу свободного проявления воли, не считаясь с тем, чем наполнит он эту сферу свободы, явилась реакцией против царившего тогда крайнего развития правительственной опеки.
Тогдашнее полицейское государство считало себя призванным вмешиваться во все подробности индивидуальной деятельности. Законодательство этой эпохи стремилось указывать каждому, где он должен жить, во что одеваться, что делать и как делать.
Такое чрезмерное развитие правительственной опеки совершенно уничтожало индивидуальную инициативу, этот главный фактор общественного прогресса. Мало того, государство распространяло законодательные определения и на вопросы совести, предписывая людям определенные религиозные верования, преследуя их своими наказаниями за отступления от строгой ортодоксальности.
При таких условиях, конечно, прежде всего настояла надобность потребовать ограничения государственного вмешательства в индивидуальную сферу, добиться отмежевания индивиду известной сферы, где бы могла беспрепятственно царить его воля. Таково было историческое основание формальной теории права; теоретическое основание коренилось в господствовавшем тогда механическом взгляде на самое человеческое общество.
Когда общество представляется не более как простым механическим агрегатом известного числа отдельных личностей, когда не личность считается продуктом общественной жизни, а само общество продуктом произвольного соглашения личностей, словом, когда принимается механическое воззрение на общество, тогда естественно единственным деятельным фактором общественной жизни признается индивид и его сознательная воля.
Поэтому и общественный порядок при таком механическом воззрении на общество не может заключаться ни в чем ином, как в определенном разграничении сферы свободного проявления отдельных индивидуальных воль.
Отмежевываемая при этом каждому индивиду сфера свободного проявления его воли, сфера, в которой господствует безраздельно его воля, и признавалась его правом в субъективном смысле. А право объективное составляют нормы, определяющие разграничение индивидуальных воль.
Впрочем, раз установленное формальное понятие права нашло себе признание и со стороны мыслителей, уже отрешившихся от механического понимания общества. Так, Гегель, ставящий общественный порядок, как реализацию нравственности, выше отдельной личности, удерживает все-таки чисто формальное понимание права.
В его учении волюнтарная, так сказать, теория даже получает дальнейшее развитие. У Канта индивидуальная воля ограничивается разумом; у Гегеля — волею же, но только волею общею, объективною, выражающеюся в государственном порядке. Таким образом у Гегеля понятие права всецело сводится к понятию воли: это есть ограничение частной субъективной воли волею общей, объективной.
Учения Гегеля и Канта имели весьма глубокое влияние на юридическую литературу в первой половине прошлого столетия. Немудрено поэтому, что формальное понимание права, как разграничения воль, и до сих пор сохраняет значение. В ходячих определениях учебников оно до сих пор остается господствующим[1].
Но изменившиеся исторические условия и замена механической теории общества органическим учением не могли все-таки не поколебать его господства. Государственное вмешательство в индивидуальную сферу в настоящее время уже повсюду является ограниченным, в некоторых государствах даже до крайности.
Индивидуальная свобода нашла себе почти повсеместное признание. На смену старым вопросам, когда-то породившим формальную теорию права, выступили новые, с совершенно другими тенденциями. С освобождением от правительственной опеки человек вовсе не оказался таким свободным, как того ждали.
С прекращением государственного вмешательства с особенною силою проявилась не обращавшая прежде на себя внимания зависимость индивида от общества, и прежде всего зависимость неимущих от имущих.
Но государство, как носитель нравственной идеи, не может безучастно относиться к подчинению высших интересов, напр., здоровья, труда, низшим интересам, только потому, что эти последние фактически опираются на большую силу. Является потому вновь требование государственного вмешательства, оказывающегося необходимым для обеспечения свободы слабых членов общества от сильнейших.
Стало быть и законодательство должно расширить свои рамки, стало быть и право не может только размежевать сферы проявления индивидуальных воль, а должно посчитаться с разнообразными интересами, наполняющими эти «сферы».
Все это — запросы самой жизни и должны были вызвать замену старого понимания права новым. Первым противником формализма старых юридических теорий оказалась, естественно, органическая школа в лице своих представителей Краузе, Аренса и Редера.
Отвергнув механическое воззрение на общество, школа эта естественно не могла удержать и понимания объективного права только как нормы разграничения индивидуальных воль. Ее понимание права представляется более широким. Право для нее есть совокупность условий гармонического развития личности. Но субъективное право и органическая школа по-старому определяет как ограниченную юридической нормой волю[2].
Первым, решительно отбросившим в определении права момент воли, был Иеринг в третьем томе своего «Духа римского права». Для него и субъективное право не есть ограничиваемая воля. У него воля заменяется интересами. Социальной функцией права он признает не ограничение воль, а охрану интересов[3].
Иерингово объяснение общественной функции права представляет, без сомнения, много преимуществ, сравнительно со старым объяснением права, как разграничения воль. При старом воззрении юридическая наука неизбежно получает крайне формальный характер в том смысле, что не обращается внимания на содержание людской деятельности, на те стремления, нужды, потребности, которые руководят ею, а только на ее внешние формы.
Таким образом юриспруденция не может выяснить ни жизненного значения юридических институтов, ни условий, которые их вызвали к существованию, ни целей, осуществлению которых они служат.
Напротив, юрист, видящий в праве охрану интересов, невольно, само собой, побуждается к более глубокому изучению юридических институтов. Исследуя те интересы, которые руководят и деятельностью людей, и охраняются созданным ими правом, он получает возможность пойти дальше простого изучения форм юридической охраны.
Он объясняет, чем она вызвана, как влияет она на течение и развитие общественной жизни, в чем содействует ему, в чем мешает. Он получает возможность понять историческую смену юридических форм, обратившись к изучению изменений характера и направления охраняемых ими интересов.
В отношении к действующим и нарождающимся формам он получает возможность определеннее развить и довести до должной полноты то, что является пред ним лишь в виде зародыша, зачатка, потому что, изучая изменение интересов, он может определить и то, как должны измениться, или в каком направлении развиться и формы их юридической охраны.
Подобное же влияние эти различные взгляды должны иметь и на законодателя. Первый из них удаляет его от жизни, второй приближает. Воля, если брать ее независимо от содержания, представляется одинаковой у всех людей, как одна из общих форм психической жизни.
Отсюда мысль о независимости права от условий времени и места, о возможности руководствоваться при издании законов соображениями совершенно отвлеченного свойства[4]. Напротив, интересы разнообразятся до бесконечности, смотря по различию лиц, времени, места.
Законодатель, считающийся с содержанием права, не может не обратить внимания на изучение действительного житейского склада того общества, для которого предполагается издать закон. Издание законов при таком взгляде на право немыслимо без изучения интересов общества, их оценки, выяснения, их взаимного соотношения.
Наконец, различие взглядов на содержание права должно отозваться и на широте функций права. Если охраняется воля, без обращения внимания на разнообразие возможного ее содержания, то естественно могут быть установлены только общие условия охраны, одинаково применимые ко всякого рода содержанию.
Но такого рода общие условия могут быть только отрицательного характера, ограничивающиеся охраной от прямого нарушения неприкосновенности лица, стеснения его со стороны других.
Напротив, если имеется в виду охрана интересов, то условия охраны приноравливаются к особенностям каждого интереса, и потому могут иметь и положительный характер. Уже это сравнение двух взглядов на право и юриспруденцию говорит в пользу воззрения Иеринга.
Но помимо этого, можно указать еще и другие доводы, убеждающие уже в том, что понимание права, как разграничения воль, решительно не соответствует действительным явлениям юридической жизни, не может дать нам объяснения многих из них.
В любом действующем праве можно найти постановления, по которым воля охраняется не безусловно, а только под тем условием, что она направлена к осуществлению такого интереса, который признается подлежащим охране.
Наиболее общий пример такого рода есть то общепринятое положение, что не всякий договор может притязать на судебную охрану, а только такой, который касается существенных интересов.
Ни один суд в свете не примет иска о понуждении к исполнению обещания протанцевать с человеком первый вальс, и это потому, что интерес танцевать первый танец непременно с данным лицом считается недостаточно важным для того, чтобы в отношении к нему могла быть применяема юридическая охрана.
Кроме несущественных, не подлежат охране еще и такие интересы, которые противны доброй нравственности. Договорам, касающимся таких интересов, также отказывают в судебной охране. Так, напр., договор о непотребстве ни один суд не признает действительным.
Другое доказательство невозможности удерживать старое воззрение заключается в том, что права присваиваются и таким лицам, у которых нет воли. Примерами могут служить охранение интересов зародыша, находящегося еще в утробе матери, идиотов, умалишенных, детей.
Наконец, охранение интересов совершается иногда помимо или даже против воли лица. Примеры такого рода охраны мы видим в институте опеки над несовершеннолетними и расточителями, в обязательном обучении грамоте, в обязательной прививке оспы.
Эти соображения убеждают, что признание содержанием права воли не объясняет всех юридических институтов, так как существуют права, которые положительно невозможно рассматривать как охрану воли. Наоборот, нельзя найти права, которое бы не охраняло в действительности какого-нибудь интереса и тем не менее имело практическое значение.
То обстоятельство, что многие юридические институты вполне объяснимы с той точки зрения, что право есть разграничение воль, нисколько не говорит против определения права, как охраны интересов, потому что обеспечение за индивидом известной сферы, в которой он свободно может проявлять свою волю, также есть один из интересов и, следовательно, понимание права, как охраны интересов, гораздо общее, нежели понимание его, как разграничения воль: первое обнимает собою второе, как частный случай охраны интересов.
Нельзя не указать также и на то, что понимание права, как разграничения воль, необходимым образом ведет к чисто индивидуалистическому пониманию права. Воля всегда индивидуальна, у каждого своя воля и потому старое понимание права приводит к противоположению индивида с его правом — обществу.
Между тем, действительный юридический порядок представляет множество таких прав, которые решительно не могут быть приурочены к одному определенному индивиду. Волевая теория для объяснения таких явлений юридической жизни не знает иного средства, как учение о так называемых юридических лицах, которым, подобно индивиду, присваиваются права.
Но юридическое лицо есть фикция, в силу которой та или другая группа лиц или даже известное имущество рассматриваются как особая личность, совершенно так же, как индивид является субъектом прав и юридических обязанностей.
Так рассматривается, напр., государство, акционерные компании, различные корпорации, благотворительные учреждения и т. п. Как прием юридической конструкции, такая фикция — дело вполне законное. Это наиболее простой и удобный прием для определения действия права.
Но для философского объяснения самой возможности существования таких прав, которых нельзя приурочить к отдельному индивиду, подобная фикция совершенно не годится. Тут фикции неуместны. Замена же воли интересом дает нам полную возможность объяснить подобные явления права без помощи фикций.
Воля есть принадлежность индивидуального духа. Интересы человека, напротив, в самой незначительной степени определяются его индивидуальной организацией. Наибольшая часть интересов человека является продуктом жизни его в обществе и потому имеет общественный характер.
Интересы человека не могут быть, подобно его личной воле, противополагаемы обществу. Громадное большинство интересов общи всем, другие — общи по крайней мере отдельным группам лиц, и лишь ничтожное количество интересов имеет вполне индивидуальный характер.
Поэтому понимание права, как охраны интересов, приводит к замене прежней индивидуалистической теории права теорией общественной. Право понимается не как нечто противополагаемое индивидом обществу, а, напротив, как нечто, созидаемое обществом и предоставляемое им индивиду. И действительно, теория права Иеринга и его последователей представляется с таким характером общественной теории права.
Однако, несмотря на все эти достоинства, выставленного Иерингом понимания права, как охраны интересов, нельзя принять иначе, как с одним довольно существенным его видоизменением.
Нельзя именно согласиться с тем, чтобы право было охраною интересов. Если держаться строго такого понимания права, то придется признать, что если бы в каком-либо обществе охранялся всего какой-либо один интерес, а все другие интересы стояли вне охраны, этот охраненный интерес все-таки был правом и, следовательно, отношение его субъекта к субъектам других, не охраненных интересов, есть отношение юридическое, напр., отношение деспота к вполне бесправному народу, отношение отца к бесправным членам патриархальной семьи, отношение граждан к иностранцам в те исторические эпохи, когда за ними не признавалось правоспособности, отношение господина к рабу.
Но это прямо противоречит тому, что право можно иметь только в отношении к лицам, также пользующимся правовой охраной, юридические отношения возможны только между правоспособными личностями. Можно иметь право на раба, но не в отношении к рабу.
Это потому, что интерес, охраняемый, напр., правом пожизненного пользования рабом, стесняется, ограничивается в своем осуществлении не интересами раба, которые вовсе не принимаются в соображение, вовсе не охраняются, а лишь интересами других правоспособных лиц, напр., собственника раба, в отношении к которому я имею свое право пользования и интересы которого так же, как и мои, охраняются правом.
Напротив, в отношении к правоспособным лицам нельзя иметь право на них. Так, когда вы нанимаете слугу, то в силу договора найма вы приобретаете право в отношении к нанятому лицу, но не на него, а только на его действия.
Проф. Муромцев[5] думал избежать этого затруднения, внеся в свое определение права то добавление, что право есть охрана, даваемая общественным союзом только против препятствий, возможных со стороны прочих членов союза. Он рассматривает право, как частную форму воздействия общественной среды на людские отношения.
Отношения людей вообще осложняются под влиянием той среды, в которой они совершаются, а именно того общества, где люди живут. Общество оказывается заранее склонным к оказанию субъекту отношений помощи в деле установления и поддержания его отношений. Эта помощь или защита совершается в двух направлениях.
Во-первых, она может быть направлена к устранению препятствий, лежащих вне данного общества. Это Муромцев называет защитой первого рода. Во-вторых, общество защищает отношения одних из числа своих членов против посягательства со стороны других членов. Это защита второго рода.
Она происходит в двух формах: не организованной и организованной. Организованная защита отличается тем, что она совершается заранее определенным порядком и, обыкновенно, особенными, установленными для того органами. Такая наперед определенная защита отношений второго рода и есть, по определению проф. Муромцева, право.
Следовательно, право у него — не всякая охрана отношений, а только организованная и притом направленная против опасностей, исходящих из среды того же самого общества. Но такая поправка не может пособить делу.
Правда, при ней отношение к бесправным иностранцам уже не подводится под понятие юридического отношения, но зато она приводит неизбежно к отрицанию и всего международного права, так как отличительный характер международных отношений в том и заключается, что субъекты их — члены различных общественных союзов. И притом отрицание тут неизбежно именно в отношении к таким частям международного права, юридический характер которых всего несомненнее.
Действительно, держась взгляда Муромцева, можно еще признать юридический характер за такой защитой интересов, которая совершается коллективными мерами по соглашению всего европейского международного союза или великих держав (напр., деятельность священного союза; замена Сан-Стефанского договора Берлинским)[6], так как тут защита дается международным союзом одному из своих членов против другого, но придется отрицать юридический характер защиты, напр., против перепечатки за границею книги без разрешения автора, против посягательства на жизнь человека, совершенное человеком, находящимся за границею того государства, где находится потерпевший.
В подобных случаях охрана дается против препятствий, находящихся вне охраняющего союза, и потому, согласно определению Муромцева, это не есть правовая защита. Являясь, таким образом, в данном отношении слишком узким, его определение в других отношениях остается слишком широким.
Всякая охрана против препятствий со стороны членов охраняющего союза, хотя бы они не были правоспособны, хотя бы их интересы и не охранялись, согласно этому определению, есть право. Следовательно, и отношение господина к рабу, и отношение к лицу, объявляемому вне покровительства законов, будет юридическим.
Все эти несообразные выводы будут устранены, если принять данное нами выше определение права, как нормы, разграничивающей интересы. Тогда функцией права будет признана не охрана, а только разграничение интересов, и этим самым объяснится, почему юридическое отношение мыслимо только между субъектами правоспособными, т. е. такими, интересы которых признаются подлежащими охране.
Где подлежащий охране интерес имеется только с одной стороны, там не может быть и разграничения интересов: там интерес, подлежащий охране, вполне поглощает собою интерес, не подлежащий охране.
Нельзя также не заметить, что утилитарное определение права, как охраны интересов, приводит в последовательном своем развитии к безграничной правительственной опеке. Охрана интереса, конечно, предполагает и выбор лучшего способа его осуществления.
Поэтому, если задача права — охранять интересы, оно должно обязать граждан держаться в осуществлении своих интересов способов, признанных наилучшими, и, следовательно, совершенно подавить личную инициативу, необходимый фактор общественного развития; разграничение интересов, напротив, только устраняет взаимные столкновения интересов, не вмешиваясь в выбор лучших способов осуществления каждого интереса в отдельности.
Насколько осуществление данного интереса не мешает осуществлению других интересов, оно определяется только требованиями целесообразности и нравственности, не регулируясь юридическими нормами.
Таким образом право, как разграничение интересов, представляет середину между двумя крайностями: индифферентизмом формального понимания права и безусловным уничтожением всякой индивидуальной самостоятельности.
[1] Windscheid. Pandekten. I. § 37 определяет право как «ein von Rechtsordnung Wollendurfen». Kuntze. Wendepunkt der Jurisprudenz. S. 32, как «Organisirte Wille».
[2] Das Recht ist aber auch ein subjectiver Prinzip und druckt als solches die Beziehung des Willens oder der Freiheit zu der objectiven Rechtsnorm, aus Ahrens, Encyclopadie, 51.
[3] Geist. Ill, § 60, Rechte sind rechtlich geschutzte Interessen. Recht ist die rechtliche Sicherheit des Genusses.
[4] Даже Stein, несмотря на существенно исторический характер своих воззрений, своим пониманием права, заимствованным у Гегеля, приводится к тому, что утверждает, будто das Recht seinem Princip nachauch ganz gleichgultig gegen semen Inhalt ist… es ist nicht erst da durch das werdende Leben, sondern durch den einfachen Begriff desselben (Gegenwart, 94).
И далее еще больше: «Das Recht an sich hat gar keine Geschichte» sondern das was wir die Geschichte desselben zu nennen pflegen ist die Geschichte des Lebens in denjenigen Punkten, in welchen desselbe zu Rechtsbegriffen wird (S. 100).
[5] Муромцев Сергей Андреевич (1850-1910) — выдающийся философ и теоретик права, признанный глава либерального и конституционного движения в России, являвшийся одним из лидеров кадетской партии, председателем Первой Государственной думы. Из старинного дворянского рода, отец — гвардейский офицер.
В результате защиты диссертации по теме «О консерватизме римской юриспруденции» он утвержден в степени магистра гражданского права (1875) и становится доцентом Московского университета по кафедре римской словесности, утверждается указом Сената в чине надворного советника со старшинством (1875).
Защита следующей диссертации — «Очерки общей теории гражданского права» — дает Муромцеву степень доктора гражданского права, которая утверждается Советом университета в 1877 г.
В том же году Муромцев избирается и утверждается министром народного просвещения в звании экстраординарного профессора, а в следующем году ординарного профессора по кафедре римского права (1878 г.). Муромцев избирается вскоре (1880) председателем Юридического общества при Московском университете, командируется в том же году за границу «с ученою целью».
Муромцев затем сделал успешную административную карьеру в университете, став сначала секретарем юридического факультета (1880), а затем и проректором университета (1881; сроком на три года). Однако уже в августе 1881 г. Муромцев увольняется от должности проректора «согласно его прошению» и в связи с заграничной командировкой.
Наконец, приказом министра народного просвещения от 22 августа 1881 г. Муромцев уволен от занимаемой им должности ординарного профессора Московского университета с 19 июля 1884 г, официальной причиной чего стало обвинение в «политической неблагонадежности».
Муромцев смог вернуться к преподаванию лишь двадцать лет спустя, когда приказом от 24 июня 1906 г. был вновь определен сверхштатным ординарным профессором Московского университета по кафедре гражданского права. Таким образом, наиболее творческий этап жизни ученого прошел вне стен Университета.
В магистерской и докторской диссертациях он отрицал метафизическое и формально-догматическое понимание права как «юриспруденции понятий», отчужденных от реальной жизни и других областей знания и обосновывал (главным образом на материале римского права) необходимость связи права с жизнью как «юриспруденции действительности».
В работе «Определение и основное разделение права» он дал цельное понятие права и его элементов, а в ряде других трудов рассматривал роль судьи в творчестве права, дал точное разделение догмы права, истории и политики права.
Этот подход выразился в полемической работе «Что такое догма права?». Она стала своеобразным манифестом нового направления в русской теоретической юриспруденции — социологической школы права.
В последующей дискуссии с представителями традиционной правовой науки (среди которых можно указать на Гольмстена и С. В. Пахмана) были поставлены многие из проблем, обсуждавшихся затем в западноевропейской юриспруденции первой половины XX в. (в трудах классиков современной правовой теории — Г. Кельзена, Е. Эрлиха и др.) в связи с определением точного содержания науки права и основных категорий права.
В целом можно констатировать, что созданное Муромцевым направление поднимало значение социальных аспектов правовой науки и уровень судебной практики. Эти идеи нашли дальнейшее развитие в последующих теоретических трудах Муромцева — «Гражданское право Древнего Рима» (1883) и «Рецепция римского права на Западе» (1885).
Новизна подхода состояла прежде всего в том, что право (вслед за Р. Иерингом) рассматривалась как реализация общественных интересов — влияния племени, рода, семьи, государства, религии и всех общественных явлений, что давало возможность интерпретировать право с привлечением других общественных наук и определить его как юридически защищенный интерес — охрана или защита этого интереса.
Коркунов в целом придерживался данной интерпретации права, однако (как показывает его полемика с Муромцевым по этому вопросу) рассматривал его не столько как «защиту», сколько как «разграничение интересов». Интересы, полагал он, могут меняться, и задача права, исходя из этого, не может состоять в автоматической их защите, но в обеспечении оптимальных форм такой защиты для индивида.
В отличие от другого крупнейшего представителя социологии права в России — М. М. Ковалевского, Муромцев не перешел целиком к социологии, а оставался юристом как в своих теоретических работах, так и в практической деятельности в качестве адвоката и политика.
Все это позволяет рассматривать Муромцева не только как основателя социологии права в России, но и социального деятеля, видевшего свое предназначение в борьбе за право (выражаясь словами Иеринга). Подробнее: Медушевский А. Н. С. А. Муромцев // Российские либералы. М., 2001.
[6] Берлинский конгресс 1878 г.; созван для пересмотра условий Сан-Стефанского мира 1878 г. по инициативе Великобритании и Австро-Венгрии, выступивших против усиления позиций России на Балканах. Другие участники — Германия, Франция, Италия и Турция. Оказавшись в дипломатической изоляции, русское правительство пошло на уступки, подписав Берлинский трактат.
