Ihering. Zweck im Recht, В. 1,1 Ausg. 1884. S. 320; Merkel. Recht und Macht (Schmoller’s Jahrbuch fur Gesetzgebung. В. V.); Bierling. Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe. В. 1.1877.
Еще в средние века было весьма распространено воззрение, признающее принуждение существенным, отличительным признаком права[1]. Но особенное развитие оно получило с начала прошлого столетия, когда право, как совокупность норм, осуществление которых поддерживается принуждением, было противопоставлено нравственности, не допускающей вовсе принуждения, требующей непременно свободного подчинения.
Томазий, Кант и особенно Фихте довели это различие до прямой противоположности права и нравственности, как правил внешней и внутренней жизни человека. Основанием такому противоположению служило, конечно, дуалистическое мировоззрение.
Раз дух и материя, в духе декартова учения, признаются двумя независимыми субстанциями, внешний и внутренний мир являются двумя совершенно разъединенными, совершенно разнородными сферами.
Между ними нет взаимной связи, взаимного влияния, каждый из них существует сам по себе, у каждого свои особые законы, в каждом действуют и особые силы. Мир внешний и мир внутренний — это два противоположных полюса. Внешний порядок, право, не может поэтому поддерживаться внутренними стимулами.
Оно по необходимости опирается исключительно на внешнюю силу, на принуждение. Между принуждением и силами внутренней духовной жизни нет ничего общего, нет никаких соединяющих переходов. Принуждение не может, следовательно, иметь какой-либо внутренней, психической основы: оно есть самостоятельное, последнее основание действия права.
Таков последовательный вывод, к которому приводит строгое абсолютное разграничение внутренней и внешней сферы. Но подобное разграничение современной наукой безусловно отвергается.
Мы знаем, что душевная наша жизнь обусловлена физической, и наоборот, что физиологические процессы постоянно переходят в психические, психические — в физиологические, и строгое разграничение их часто дело невозможное.
Словом, духовная и физическая стороны нашего бытия не суть две старательно размежеванные половинки, а, напротив, они, так сказать, взаимно проникают друг друга, они на каждом шагу приходят во взаимное соприкосновение.
При таком взгляде на дело, казалось бы, само собой должно было пасть мнение, будто право, как внешний порядок, должно непременно основываться в своем действии на принуждении.
Ведь при взаимной обусловленности физической и духовной жизни внешнее принуждение не может не вызывать душевных движений и, следовательно, принуждение и духовные стимулы идут всегда рука об руку, обусловливая друг друга.
Да и самое признание права внешним порядком должно было бы потерять свое прежнее значение. Такое обозначение теряет теперь свою прежнюю определенность, так как внешнее и внутреннее уже не представляются нам, как прежде, безусловными противоположностями.
И действительно, органическая школа, которая, как известно, исходит из признания взаимной обусловленности всех явлений мира, а, следовательно, в частности, и всех сторон человеческой жизни, не признает, чтобы право было совокупностью только внешних условий; не признает также и того, чтобы принуждение было его существенным признаком.
Казалось бы, к тому же выводу, и даже еще с большею необходимостью, должны придти реалисты, распространяющие применение принципа причинности на все явления без изъятий.
Если кто, то именно реалисты должны бы были отринуть то разграничение права и нравственности, которое в праве видит закон внешний, опирающийся на принуждение, в нравственности — закон нравственности, опирающийся на внутренние духовные стимулы.
Но тут повторилась обыкновенная в таких случаях история; реализм, явившийся как естественная реакция против царившего долгое время в науке права идеализма, впал в другую крайность.
Как теории врожденных идей был первоначально противопоставлен грубый сенсуализм, все сводивший к внешнему опыту, так и современный реализм в юриспруденции склонен правом признавать лишь то, что опирается на силу внешнего принуждения.
Это очень распространенное между исследователями положительного права мнение нашло себе сильную поддержку и общее теоретическое обоснование в известном произведении Иеринга «Цель в праве»[2]. Тем не менее в этом учении нельзя не видеть крупного заблуждения. Как я постараюсь сейчас доказать, принудительность не есть ни основное, ни даже общее свойство правовых явлений.
Прежде всего принуждение не есть основная принадлежность права. Основным свойством называют такое, которое предполагается всеми другими, из которого они все вытекают, так что без этого свойства нельзя себе и представить явления.
И наоборот: основное свойство обусловливает уже собою все остальные, так что мы можем себе представить явление с одним этим свойством, ибо оно содержит в себе, так сказать, все остальные. Но принуждение вовсе не стоит в таком отношении к праву.
Мы можем себе представить право без принуждения. Если бы общество все состояло из людей святых, принуждение было бы совершенно излишне: каждый бы и так уважал чужое право и выполнял свои обязанности.
Но право все-таки бы существовало, так как для того, чтобы я мог добровольно исполнить свои обязанности и воздать каждому свое, нужно, чтобы было определено, в чем мои обязанности и в чем заключается это «свое» каждого. Даже в отношении к обыкновенному обществу грешных, нельзя не признать, что юридический порядок тем прочнее, тем нормальнее, чем реже применяется принуждение[3].
Но немыслимо право, которое бы всецело и исключительно опиралось на одно только принуждение. Немыслим такой порядок вещей, при котором никто не выполнял бы своей юридической обязанности добровольно, если бы каждого приходилось принуждать к повиновению закону; немыслим потому, что кто же бы тогда стал принуждать?[4]
Все это так ясно, так очевидно, что считающие принуждение существенной принадлежностью права не решаются утверждать, чтобы одно принуждение было достаточно для поддержания силы права[5]. Они обыкновенно ставят вопрос несколько иначе.
Они утверждают только, что хотя сила права, его могущество и не основывается только на принуждении, но что принуждение все-таки есть необходимое предположение всех других оснований господства права, что если бы право не имело за собою принуждения, то все другие основания его силы, нравственное и религиозное чувство, убеждение в его разумности, полезности и т. п. потеряли бы свое значение[6].
Дело в том, что право предполагает взаимность. Я обязан уважать права другого, если он сам уважает мои. Если же я подвергаюсь неправомерному нападению, я не обязан уже стесняться уважением к правам нападающего: vim vi repellere licet.
Потому добросовестное исполнение юридических обязанностей предполагает уверенность в том, что они будут соблюдаемы всеми. Точно также разумность или полезность правовых норм только и мыслима под условием их общего соблюдения всеми.
Если законы будут исполняться одними благоразумными людьми, а людям неблагоразумным будет предоставлена свобода нарушать требования закона, то и самый разумный закон превратится в нелепый. Очень разумно, например, требование, каждое зачумленное или хотя бы только подозрительное животное немедленно убивать.
Но оно разумно лишь под условием общего его соблюдения. Если же хотя бы несколько легкомысленных людей не выполнят его, то все стеснения, перенесенные более благоразумными, окажутся бесплодными, так как больной скот легкомысленных хозяев, оставленный ими в живых, послужит достаточным рассадником заразы.
На первый взгляд подобные аргументы могут показаться неотразимыми. Но, вглядевшись в них внимательнее, не трудно заметить, что они бьют дальше цели, что они или ничего не доказывают, или доказывают уже слишком много.
Действительно, если право может быть соблюдаемо лишь под условием его неуклонного соблюдения всеми без исключения, то оно попросту никогда не может соблюдаться. И там, где существующее право имеет за собой принудительную санкцию, оно может быть нарушаемо. Нет власти в мире, которая была бы в состоянии силою принудить всех и каждого к повиновению всем ее велениям.
С другой стороны, люди вообще в своих действиях руководствуются не уверенностью, потому что она почти никогда недостижима, а только вероятностью, которая практически оказывается достаточно пригодной основой нашего поведения. Так, при соблюдении права люди довольствуются вероятностью его соблюдения в большинстве случаев.
Будет ли право иметь принудительную санкцию или нет, уверенности в его соблюдении во всех случаях не может быть. Ни при каких условиях нельзя быть уверенным, что все зачумленные животные будут немедленно умерщвлены.
Но для разумности такого требования достаточно вероятности, что большинство из них будет умерщвлено, потому что и этим уже значительно уменьшится вероятность широкого распространения чумы.
Вероятность же соблюдения закона, в большинстве случаев единственно возможная, не обусловлена вовсе принуждением. Так, вероятность соблюдения правила об умерщвлении зачумленных животных едва ли более увеличится при установлении принудительных к тому мер, нежели при общем распространении убеждения в разумности такого правила.
Итак, принудительность не есть основное свойство права. Но оно не есть и общее свойство правовых явлений.
Как на это указал уже Бирлинг[7], учение, признающее принуждение существенным признаком права, могло сложиться и получить значительное распространение, только благодаря тому, что до сих пор все общие вопросы юридической теории разрабатываются или цивилистами, или в применении к институтам гражданского права.
Общие догматические вопросы входят обыкновенно в изложение гражданского, да и содержание системы естественного права главным образом заключается в анализе институтов частного права.
Но стоит только обратиться к институтам публичного права, чтобы увидеть невозможность считать принуждение общею принадлежностью всякого права. Политические права прежде всего могут быть нарушены именно правительственными органами. Спрашивается: как же они могут в том случае охраняться принуждением?[8]
Но на это нам, пожалуй, скажут, что еще вопрос: точно ли публичное право — право? Ведь говорит же Ренненкампф, что «права публичные не имеют всегда строго юридического характера»[9]. А Гумплович[10], так тот прямо заявляет, что «если частное право — право, то государственное право не должно называться правом, а как-нибудь иначе», ибо они качественно различны[11].
Оставляем потому в стороне публичное право. Но и в частном праве разве каждое право может быть принудительно осуществлено? Разве не остаются и гражданские претензии часто неосуществленными, хотя бы потому, что суд мирволит ответчику или сам ответчик заблаговременно укрыл все свое имущество в надежное место?[12]
Впрочем, может быть, дело надо понимать несколько иначе. Может быть, признавая принуждение существенною принадлежностью права, понимают это не так, чтобы каждое конкретное правовое притязание во всех случаях, при всяких фактических условиях могло быть принудительно осуществлено, а лишь в том, что всякое право «вообще», «при нормальном порядке вещей», способно быть принудительным путем осуществлено.
Следовательно тут речь идет не о фактической, конкретной возможности принуждения, а лишь об общей, предполагаемой, идеальной. Если так, то уже нельзя говорить, что каждое право может быть принудительно осуществлено. Следует сказать лишь, что в отношении каждого права должна бы существовать возможность принудительного его осуществления.
Нельзя не заметить, что при такой постановке вопрос становится крайне неопределенным, и во всяком случае из вопроса о том, каковы суть свойства права, превращается в вопрос о том, каковы бы должны быть они. Но пусть будет так! Допустим и такую постановку. Выигрывает ли от этого в убедительности оспариваемый нами взгляд?
Нисколько. Прежде всего, многие нормы вовсе и не предполагают принудительного их осуществления. Нормы, последствием нарушения которых является принудительное осуществление содержащегося в них веления, составляют только часть юридических норм.
Если считать юридическими только такие нормы, то пришлось бы исключить из числа юридических все те нормы, последствием нарушения которых является наказание, так как наказание не есть, конечно, принуждение к осуществлению той нормы, нарушение которой составляет фактическое предположение наказания[13].
Не трудно затем показать, что значительное число правовых требований неспособно вовсе к принудительному осуществлению[14]. Принудительно осуществляемы могут быть, собственно говоря, только такие юридические требования, которые заключаются в требовании не делать что-либо или в требовании предоставления какой-либо вещи или пользования ею.
Но требования, относящиеся к содеянию, в особенности к личным услугам, не могут быть осуществлены посредством принуждения. Нельзя человека силою заставить выполнять какой-либо труд. Его можно подвергнуть наказанию, но наказать не значит заставить. Могут быть случаи, и действительно бывают, когда человек скорее пойдет на виселицу, нежели исполнит то, что от него требуют.
Во всей нашей аргументации, говоря о принуждении, мы разумели принуждение физическое: к нему только и относятся все наши доводы. Возможно, конечно, и иное понимание принуждения. Так, Иеринг, признавая принуждение (Zwang) существенным признаком права, разумеет при этом не только физическое, но и психическое принуждение.
Конечно, отчего же не понимать дела и так? Но только надо помнить, что при таком понимании так расширяется самое понятие принуждения, что спор делается совершенно беспредметным. Если под принуждением разуметь и психическое принуждение, то, конечно, принуждение сопутствует каждому правовому явлению.
Но такое принуждение стоит не только за правовыми нормами, но и за принципами нравственности, и за догматами религии и даже за логическими и эстетическими законами. Сознательное нарушение нравственного долга неразлучно с представлением об унижении человека в своих собственных глазах и в глазах других.
Грех вызывает за собой представление о Божьем гневе и Божьей каре. Нарушение законов логики — о лживости и ненадежности получаемых выводов. Нарушение законов прекрасного — о неприятном чувстве безобразия.
И все такие представления о неприятном, нежелательном в каком-либо отношении производят такое же психическое принуждение, как и представления о предстоящем гражданском взыскании или уголовной каре. Разумеется, тут представляется чрезвычайное разнообразие в степени, в силе принуждения.
Но принуждение, служащее целям права, далеко не всегда есть сильнейшее. Страх гнева Божия или страх общественного позора может быть несравненно сильнее страха какого-нибудь денежного взыскания или кратковременного ареста; таким образом, если уж мы станем говорить о психическом принуждении, то нет никакого основания видеть в принуждении отличительный признак одного только права.
Психическое принуждение причастно всему, что имеет какое-нибудь отношение к человеческому сознанию. Следовательно, говоря, что право опирается на психическое принуждение, мы говорим только, что веление юридических норм обращено к человеческому сознанию, не более.
Итак, нельзя в принуждении видеть существенный, отличительный признак права. Но отсюда еще не следует, чтобы принуждение, и именно физическое принуждение, не играло в праве весьма видной роли.
Значение его в юридической жизни обусловливается прежде всего тем, что развитие юридического порядка всегда приводит к воспрещению всякого частного насилия, самоуправства. В сколько-нибудь развитом юридическом быту допускается осуществление принуждения только со стороны общественной власти.
Таково, по крайней мере, общее правило. Затем и органы власти должны пользоваться принуждением только для осуществления правомерных требований. В силу этого, нормальный порядок вещей в современных культурных обществах таков, что принуждение служит исключительно праву.
В этом, и только в этом смысле, можно сказать, что принуждение есть исключительная принадлежность права. Но, конечно, это совсем не то же, что признать принудительность общим свойством права, или видеть в принуждении необходимое основание права.
Мы говорим только, что с прогрессом общественной жизни право стремится к возобладанию над силой и пользуется ею, насколько она является пригодным средством для осуществления права. Но право может обойтись и без принуждения, и не всякое право осуществимо чрез принуждение.
Установление монополии, так сказать, принуждения за общественной властью имеет весьма важное значение. Оно не только обеспечивает условия мирного общежития и сообщает большую твердость тем правам, которые могут быть принудительно осуществляемы, но это влияет косвенно и на упрочение всех прав вообще.
Случаи принудительного осуществления права, при государственной монополии принуждения почти всегда успешного, не могут не производить на умы сильного впечатления, и потому в глазах большинства, не имеющего ясного понятия о том, каков предел возможного применения принуждения, представление о праве невольно ассоциируется с представлением о принудительном его осуществлении.
В наивном правосознании, чуждом критического анализа, всегда живет поэтому убеждение о возможности принудительного осуществления всякого права без исключения. Эта наивная уверенность имеет большое значение в юридическом быту, но ей не может быть места в науке, потому что, как мы видели, она не может выдержать пробы строгого анализа.
[1] Доппель приводит такой аргумент схоластиков: quidam volunt jus dictum esse per metathesin, ut sit jus quasi vis conversis Uteris.
[2] Zweck im Recht. I. 318. Die gangbare Definition lautet: Recht ist der Inbegriff der in einem Staat geltenden Zwangsnormen, und sie in meinen Augen vollkommen das Richtige getroffen. Die beiden Momente, welche sie in sich schliesst, sind die der Norm und die der Verwirklichung durch den Zwang.
[3] Ziller. Allgemeine philosophische Ethik. 1880. S. 221. Man ist auch wenigstens allgemein iiberzeugt, das Rechtsleben um so gesunder sei, je weniger Zwang angewendet zu werden brauche.
[4] Ahrens. Encyclopadie. 1857. S. 43; Trendelenburg. Naturrecht. S. 19. 89.Jellinek. Recht, Unrecht, Strafe. S. 50; Bierling. Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe. I. 1877. S. 51; Thilo. Die theologisirende Rechts und Staatslehre. 1861. S. 330.
[5] Jhering. Zweck im Recht. I. S. 556; Schuffle. Bau und Leben des sozialen Korpers. L. 1881. S. 663.
[6] См. В особенности у Fichte. Grundlage des Naturrechts. 1796.1. S. 163-179 – Из современников у Lasson. System der Rechtsphilosophie. 1882. S. 205—207.
[7] Бирлинг (Bierling) Е. Р. — немецкий юрист, разрабатывавший учение о правовых понятиях и принципах.
Beirling. I. S. 11: Die Lehre von den allgeraeinen Grundbegriffen gehorte gewissermassen zur Domaine des Privatrechts.
[8] Thon. Rechtsnorm und subjectives Recht. 1878. S. 6.
[9] Очерки юридической энциклопедии. 1868. С. 159.
[10] Гумплович (Gumplovicz) Людвиг (1838-1909) — польско-австрийский социолог, правовед, профессор в Граце. Являлся автором обобщающих трудов по социологии и общему государственному праву, в которых с позиций социального дарвинизма интерпретировал формирование государства и права, выдвигал, в частности, теорию насилия, согласно которой государство возникает в результате завоевания. Его труды получили известность в России начала XX в, некоторые были переведены на русский язык.
[11] Gumplowitz. Rechtsstaat und Sozialismus. S. 13.
[12] Geyer. Phil. Eint. in Holtzendorfs Encyclopadie. 4 Aufl. 1882. S. 4.
[13] Thon. Der Rechtsbegriff (Zeitschrift fur privat und offentliche Recht der Gegenwart, herausgegeben von Grunhut, 1880. VII. B. Heft 2). S. 245.
[14] Kuhnast. Jhering’s Definition des Rechts (Beitrage zur Erlauterung des deutschen Rechts, herausgbn. von Rassow und Kuntzel, 1880, № 2-4). S. 155. Esscheint aber auch, als ob die Frage wohl aufgeworfen werden darf ob uberhaupt die Erfullung irgendeiner Rechtspflicht und insbesondere die Leistungsabsicht erzwingbar ist.
