Сделанный нами обзор состояния науки гражданского права в России со времени перенесения ее на русскую почву до последних дней сам собой говорит о том, каковы могли быть ее результаты для жизни. Не имея традиций, улавливая каждую новую мысль в готовности создать из нее целое направление, наука не могла пустить глубоких корней в нашу практику и определить себе путь, по которому должны идти дальнейшие исследования ученых.
Вместе с тем судебная организация прошедших времен не допускала влияния науки на судебную деятельность. Здесь нашли себе приют такие начала, которые не могли найти себе оправдания в науке какого бы то ни было направления.
Для судей, не получивших юридического образования, было совершенно безразлично, придерживается ли наука идей естественного права, примкнула ли она к исторической школе, держится ли историко-сравнительного направления или же прокладывает путь правосудию разработкой догматических принципов и отечественного законодательства.
Теория и практика шли у нас каждая своей дорогой, самостоятельно заботились о своем существовании и чуждались друг друга. Эта рознь составляет у нас постоянное явление, которое не потеряло своего значения и теперь, при совершенно изменившихся условиях, когда можно было ожидать, что наступит время полного общения между той и другой деятельностью.
А между тем это явление должно быть признано безусловно ненормальным, потому что всегда и везде теоретическая и практическая юриспруденция были в связи между собой. О Риме и говорить нечего – там выдающиеся юристы были практиками и их практические правила были возведены на степень теоретических принципов.
Римские юристы давали советы по различным возникающим в жизни вопросам и их указания имели громадную практическую ценность. Извлечением из их сочинений был придан характер положительного законодательства.
В эпоху рецепции римского права легисты проводили в жизнь начала, вынесенные ими из школы, и их коренное заблуждение было в том, что они слишком энергично старались навязать жизни теоретические принципы, извлеченные из чуждого для жизни того времени права.
До половины XVIII века юридические факультеты на Западе пользовались таким уважением со стороны практики, что на их усмотрение и заключение присылались наиболее трудные дела. Настоящее время дает не менее доказательств полного единения науки и судебной практики.
Какая масса сочинений выходит из-под пера практиков, которые сегодня занимают судейское кресло или адвокатскую трибуну, а завтра восседают на кафедре в качестве профессора, и наоборот. Постоянные юридические съезды обнаруживают самую тесную связь между теоретиками и практиками.
Судьи, прокуроры, адвокаты всюду на Западе вступают на свое поприще, не иначе как в полном научном вооружении и в последующей своей деятельности не прерывают сношений с наукой, но поддерживают постоянным чтением, что лучше всего доказывается массой расходящихся книг юридического содержания.
На суде не стесняются приводить цитаты из наиболее известных сочинений, ссылаются на наиболее уважаемые авторитеты. Решения французских или германских судов представляют собой образцы умелого применения теории к практике.
Тонкий анализ дела, умение выделить юридические элементы, точная и сжатая мотивировка – все это качества западных судов, прекрасно свидетельствующие о высоком практическом значении теоретической подготовки юристов.
Ничего подобного не замечается в России, где не только нет общения между теорией и практикой, но, напротив, обнаруживается какая-то неприязнь, враждебность между теоретиками и практиками.
Первые считают содействие правосудию ниже своего достоинства и относятся несколько презрительно к судебной практике, а на попытку отдельного ученого прийти на помощь суду смотрят как на измену научному делу.
Вторые со снисходительной улыбкой посматривают на кабинетные эксперименты ученого, не имеющие никакого к ним отношения и, предполагая унизить значение науки, указывают на неумение ее воспитанников составлять канцелярские бумаги.
А был момент в нашей истории, когда можно было ожидать, что эта рознь прекратится, что теория и практика, подав друг другу руки, пойдут вместе к одной общей цели – водворению правосудия и законности в русском государстве.
Для этого ученые должны были разрабатывать отечественное законодательство, заимствовать все хорошее от Запада и приспособить его к русской жизни, а судьи, прокуроры, адвокаты должны были пользоваться изготовляемым для них оружием, чтобы применять его на практике. Этот момент – судебная реформа – подавал большие надежды в этом направлении.
К сожалению, обычная неустойчивость русского человека, энергия первой минуты, быстро пропадающая при первом столкновении с жизнью, жалобы на внешние условия – все это нашло себе место и в нашей области.
Новая судебная организация дала преимущество лицам, получившим специальное юридическое образование, от которых можно было ожидать иного отношения к науке, чем от прежних законоискусников, хотя бы из благородной памяти к своей Alma Mater, которая вправе была ожидать от своих питомцев не только телеграмм по случаю акта и участия в ежегодном обеде, но осуществления на практике вынесенных ими из аудитории принципов.
Масса новых практических деятелей, выступившая в жизнь при совершенно новых для России условиях, должна была поневоле искать советов и указаний в науке, потому что прошлая юрисдикция не оставила им в наследство руководящих начал, прецедентов.
На их долю выпала задача не продолжать, а начинать вновь дело. Немедленно поднялся чрезвычайный спрос на юридические книги, журналы. Почти каждый юрист-практик считал необходимым обзавестись хотя небольшой библиотекой, к которой он прибегал в затруднительные минуты.
Как высшее выражение единения науки и практики может служить возникновение юридических обществ, которые учреждались имен-но в университетских городах, Петербурге, Москве, Одессе, Киеве, Казани (исключение – курское юридическое общество).
В этих обществах ученые принимали участие при разрешении практических вопросов, практики участвовали в спорах об основных вопросах науки права. В редакциях юридических журналов мы замечаем совместную работу теоретиков и практиков.
Но увлечение прошло так же быстро, как и возникло, и наступила прежняя рознь между теорией и практикой, которую мы видим в настоящее время. Практикам надоело советоваться с теорией, они отшатнулись от науки и решили собственными средствами устроить себе modus vivendi.
Уже в семидесятых годах ослабевает у практиков рвение к науке, к теоретической выработке себе принципов для своей практической деятельности, к научному уяснению себе тех отношений, с которыми они ежедневно имели дело.
Вместо научной теории практики определяют свою деятельность как бы самостоятельными началами судебной практики. Что знание одних законов недостаточно – это понимает каждый практик в силу того обстоятельства, что по многим вопросам закон или вовсе молчит или дает противоречивые постановления.
Но этот ощутительный недостаток практики восполняется не теорией, способной привести его благодаря пониманию системы и умению толковать к правильному взгляду, но к кассационным решениям, т.е. к прецедентам судебной практики, выработанной высшей судебной инстанцией.
Авторитет кассационных решений основывается, очевидно, не на силе прецедента, как в Англии, потому что тогда имели бы значение решения других окружных судов и палат, но исключительно на иерархическом отношении низших инстанций к высшим. Судебная практика рабски ловит каждое замечание кассационного департамента, старается согласовать свою деятельность со взглядом сената.
Эта масса решений, нарастающая с каждым годом все крепче и крепче, опутывает наш суд, который, как лев, запутавшийся в сетях, бессильно подчиняется своей участи, отказывается от борьбы и живет разумом высшей судебной инстанции.
В настоящее время вся задача практика заключается в том, чтобы подыскать кассационное решение на данный случай. Борьба перед судом ведется не силой логики, не знанием соотношения конструкции института и системы права, не искусством тонкого толкования законов, а исключительно ссылкой на кассационные решения.
Печальную картину представляют теперь судебные заседания, где мы видим как адвокаты поражают друг друга кассационными решениями и где торжествует тот, кто нашел наиболее подходящее и притом позднейшее. Еще более печальное явление составляют судебные решения, где мы не находим юридических мотивов и соображений, а только указание номеров решений.
В тех несчастных случаях, когда сенат не успел дать ответа, стороны и суд решают дело просто по совести, к кому душа более тянет. Углубившись в этот непроницаемый лес решений, практика не видит света. Авторитет кассационных решений отучил наших практиков от самостоятельного мышления, от собственного юридического анализа.
Ум обленился и рука невольно тянется к лежащему на столе Боровиковскому, как только перед глазами дело, прямо не разрешенное законом. Раз сложившиеся отношения крепко стягивают всех, и каждый новый пришелец в судебном мире должен непременно ему подчиниться.
Представим, что еще свежий человек вступает на свое адвокатское поприще в полном научном вооружении. К чему оно ему пригодится? Самые тонкие исторические, систематические изъяснения закона бессильны против кассационного решения, которым владеет его противник.
Такой “ученый” практик рискует, что будет остановлен председательским замечанием, что суду известны законы, тогда как его противнику суд будет очень благодарен за указание номера и года решения. Можно ли ожидать, чтобы начинающие практики сохранили в себе надолго веру в науку, которой авторитет топчется в каждом заседании.
Правда, суд, отказываясь от советов науки и самостоятельного мышления, унижает авторитет суда в глазах всего общества, которое все более убеждается, что суд является только механическим исполнителем воли сената и что выигрыш или проигрыш дела зависит от степени соответствия его с кассационными решениями.
Это укрывание за авторитет кассационных решений объясняется прежде всего остывшей энергией новых судебных учреждений, потерей сознания важного значения той задачи, к которой были призваны суды, неустойчивостью русского деятеля. Но во многом вина падает на то высшее учреждение, которому поручено наблюдать за правильным применением законов, но не предоставлено право законодательного творчества.
С самого начала своей деятельности кассационные департаменты стали присваивать своим решениям силу, какой в действительности по закону они не имеют, составляя лишь совет, руководствуясь которым суды могли бы придавать своей практике некоторое однообразие в понимании и применении законов.
Но ни в каком случае (за исключением указанного в законе) кассационные решения не имеют обязательной силы для всех судов. Русская научная литература с замечательным единодушием высказалась в этом смысле[1].
Сенат полагает, что он имеет право диктовать законы, тогда как его роль ограничивается проверкой, насколько решения судов и палат соответствуют действующему законодательству.
Эта глухая борьба между наукой и сенатом, из которых каждая сторона тянула к себе судебную практику, ознаменовалась не так давно неожиданной выходкой со стороны сената, сильно компрометирующей государственное установление, так высоко поставленное.
Мы говорим о решении гражданского кассационного департамента за 1891 год N 62. По поводу решения Виленской судебной палаты, в котором последняя, за отсутствием постановлений в русском законодательстве по вопросу о симулятивных сделках, позволила себе обратиться к науке права и цитировать сочинения Laurant, Dalloz, Правительствующий Сенат делает следующее характерное замечание: “Правительствующий Сенат считает нужным обратить внимание на допущенные по настоящему делу Виленской судебной палатой отступления от общепринятого (?) правильного (!) способа изложения судебных решений, заключающихся как в неуместных ссылках, в самом тексте обжалованного решения, вопреки ст. 9 уст. гражд. суд. (?) на начала “так называемой теории права”, на учения римского и французского права, на сочинения иностранных юристов и т.п., так и в неоднократном употреблении, – без всякой в том надобности (!) – совершенно не свойственных русскому языку выражений, как-то: абсолютная и релятивная симулятивность, фиктивность и т.д.”. Здесь все заслуживает внимания.
Но особенно прелестно в устах сената – “так называемая теория права!”. Значит, сенат не знает о существовании “действительной” теории права или намеренно игнорирует ее. Мало того, он запрещает судебным учреждениям обращаться за указаниями к теории права и ею оправдывать свои решения.
Неприличие замечания сената еще более увеличится, если мы примем во внимание, что он бросает перчатку науке, имея в своем составе столь видных представителей “так называемой теории права”, как гг. Таганцев, Пахман.
Ирония, издевательство над наукой несомненно более неуместны в судебном решении, хотя бы и кассационном, нежели ссылка на иностранные законодательства или на литературу.
Сенат указывает на правильность общепринятого способа изложения судебных решений, имея, вероятно, в виду ссылки на кассационные решения. Сенат приводит ст. 9 уст. гражд. суд. как препятствие к ссылке на научную литературу, блестяще доказывая тем, что истинно юридическое толкование относится к области так называемой теории права, с которой сенат открыто порывает связь.
Сенат считает неуместным употребление иностранных терминов вроде симулятивность, фиктивность. Интересно было бы знать, какими русскими выражениями заменил бы он их, не прибегая к описанию отношения? Неужели сенат полагает, что мнимая сделка то же, что симулятивная? На это он нашел бы ответ в отвергаемой им теории права.
Может быть сенат, преследуя иностранные термины, установленные в науке, запретит употребление и других иностранных выражений, как контрагент, легатарий и т.п., которые прочно привились в нашей судебной практике?
Таким путем сенат стремится заглушить и без того редкое поползновение в среде практиков обращаться к науке и предлагает замкнуться исключительно в кругу кассационных решений.
Мы уверены, что приведенное решение нашего сената было бы безусловно невозможно для французского сената, который стоит в самой тесной связи с наукой и пользуется полным уважением со стороны представителей последней.
Нет ничего удивительного, что при таких условиях деятельность наших судов, снискавших себе уважение общества за свое честное отношение к делу, за свое беспристрастие, которое не может быть поколеблено ни денежными выгодами, ни служебными обещаниями, ни связями и родством, – с юридической стороны представляется в высшей степени неудовлетворительной и тем прискорбнее унижение юридического авторитета новых учреждений, чем выше их нравственное значение.
Недостаточная постановка иска, плохая формулировка председателем спорных вопросов, отсутствие юридических соображений в решениях – таковы слабые стороны нашего судопроизводства, слишком, к сожалению, известные, чтобы необходимо было о них распространяться.
Кроме слепого подчинения кассационным решениям, устраняющего необходимость самостоятельного мышления, игнорирование науки со стороны практики обусловливается еще неудовлетворительностью судебной организации. Чтобы самостоятельно рассуждать, чтобы заниматься наукой, юрист должен любить и знать свое дело.
Не может быть речи об обращении к теории, когда юрист не освоился даже с законами гражданскими, немыслимо самостоятельное отношение к цивилистичческим вопросам, когда судья или адвокат давно забыл вынесенное из университета знание системы гражданского права.
А между тем у нас именно это и происходит. Кончивший университет поступает в суд или к прокурору и весь его интерес прежде всего сосредоточивается на уголовных заседаниях. Назначенный судебным следователем, он весь погружается в уголовную практику, которую продолжает и по назначении его товарищем прокурора.
Когда он явится в суд в качестве члена суда по гражданскому отделению, с какой подготовкой он приступает к делу? Он забыл давно уже изученное им и в течение всей своей практической деятельности не имел, может быть, никогда в руках гражданского дела. Не только член окружного суда может очутиться в таком положении, но и член судебной палаты и даже сенатор.
Неужели можно сказать, что гражданское правосудие при таком положении дела достаточно обеспечено? Какой интерес может возникнуть у таких лиц к самому трудному для практика отделу юриспруденции – гражданскому праву и не является ли для него возможность ссылки на кассационные решения якорем спасения? Министерство юстиции само сознает прекрасно неудовлетворительность подготовки судьи и принимает различные меры для поправления дела.
Но принуждение судей переходит из уголовного отделения в гражданское, и наоборот, устройство и пополнение библиотек при судебных палатах и судах, производство испытаний для кандидатов – все это меры, едва ли обещающие сколько-нибудь поправить дело.
Только назначение судей из числа адвокатов, успевших обнаружить свое знание, в соединении с лучшей постановкой положения судьи в служебном и общественном отношении могли бы гарантировать правильное отправление гражданского правосудия и большую близость практики и теории.
Отвержение практиков от науки обнаруживается теперь во всем. Юридические сочинения, особенно монографии, нисколько не интересуют практиков, тогда как различные издания судебных уставов и т. Х, ч. 1 с кассационными решениями расходятся в десятках тысяч экземпляров.
Не только систематические работы, но даже комментарии, наподобие Опыта г. Анненкова не могут конкурировать с гг. Боровиковским, Рошковским и т.п., потому что требуют более самостоятельного отношения и не отличаются внешним авторитетом. Юридические общества, так горячо принявшиеся сначала за дело, в состав которых прежде считали своей обязанностью войти почти все адвокаты, прокуроры, судьи, вдруг утратили значение.
Уже в семидесятых годах слышим жалобу на уменьшение рвения со стороны практиков в посещении заседаний и предложении рефератов, на рознь между теоретиками и практиками[2].
Московское юридическое общество почти исключительно занялось экономическими вопросами, положение дел в петербургском обществе лучше всего характеризуется известным скандалом, разыгравшимся в прошлом году по случаю выборов, положение провинциальных обществ еще хуже – совершенно отчаянное – их существование только фиктивное.
Причина розни теории и практики кроется не в одних только представителях судебного мира, но и в представителях науки. Ученые цивилисты в значительной степени сами виноваты в том, что практики отшатнулись от науки. Наука гражданского права располагается чрезвычайно небольшим числом работников.
Цивилисты с большим удовольствием останавливают свое внимание на римском праве, науке в высшей степени разработанной и требующей только способности умело компилировать, – таких оригинальных романистов, как гг. Муромцев или Боголепов, русская наука может выставить немного.
Кафедры гражданского и торгового права пустуют или занимаются романистами, которые лишь механически связывают русское законодательство с римской системой. При чтении трех цивилистических предметов, гражданского права, гражданского процесса, торгового права, каждый университет должен иметь по крайней мере двух цивилистов.
Но такой нормы мы не видим нигде, кроме казанского университета (3 профессора), со времени Мейера и Пахмана всегда изобиловавшего цивилистами, и московского университета (2 профессора).
В большинстве случаев университеты имеют только одного представителя науки гражданского права, так что такой предмет, как торговое право, читается нередко полицеистами, финансистами, экономистами, что едва ли не отражается на правильной постановке преподавания.
Кроме того, в противоположность криминалистам, цивилисты чрезмерно воздержаны в своей литературной деятельности и читающая публика знакомится с ними почти исключительно по диссертации.
Имена ученых цивилистов редко встречаются на страницах журналов, еще реже выступают профессора гражданского права в юридических обществах с рефератами или для участия в прениях. Очевидно, русское гражданское право мало привлекает наших ученых, которые находят, что в его теперешнем состоянии оно не стоит траты сил.
Однако все же оно действует в пределах громадного государства и чем больше его недостатки, тем более необходимо содействие науки. Вспомним, что гражданское законодательство в Германии не только не в лучшем положении, чем у нас, но, несомненно, в гораздо худшем и тем не менее какая масса ученых сил принимается за его разработку, дает ему научное освещение, придает ему систематическую форму.
Предубеждение наших ученых против русского законодательства нам кажется преувеличенным, что и было не раз указано в литературе. “Наше гражданское законодательство, – говорит Оршанский, – в сущности не столь бедно правовыми идеями, как это кажется при поверхностном знакомстве с Х томом; но дело в том, что наша практика и юриспруденция, по недостатку научного развития, не умеют обобщать и правильно применять идей, выраженных законом в казуистической форме, которая не может, однако, вводить в заблуждение развитого юриста”[3].
“Можно сказать, – замечает Кистяковский, – не боясь впасть в ошибку, что многие из наших законов сами по себе, и по своей идее гораздо лучше, чем в практическом понимании, чем в том виде, как они применяются”[4].
Здесь-то именно открывается широкая, благодарная задача для науки гражданского права, которая вовсе не должна посвятить себя комментированию законов, но, кроме правильного уяснения их смысла на основании исторического и систематического толкования, она должна уяснить юридическую конструкцию каждого института, указать его социальную цель, подвергнуть критике действующее законодательство и предложить взамен лучший порядок.
Когда же наука предлагает обращающейся к ней советом практике антикварные исследования в области римского права, то нет ничего удивительного, что разочарованная практика отворачивается от науки и ищет самостоятельно исхода для удовлетворения своих потребностей.
Только при условии, что наука гражданского права примется, наконец, за историческую и догматическую разработку русского законодательства, а практика освободится от цепей, наложенных на нее кассационными решениями, и обратится к научной помощи, – только тогда можно ожидать устранения той розни между теоретической и практической юриспруденцией, которая составляет в высшей степени печальное явление современной русской правовой жизни.
[1] Градовский, Начала русского государственного права, I, стр. 96, Малышев, Курс гражданского судопроизводства, I, стр. 68, Фойницкий, Курс уголовного судопроизводства, I, стр. 196, Таганцев, Лекции по русскому уголовному праву, I, стр. 370, Тальберг, Русское уголовное судопроизводство, I, 130, Contra – Романович-Славатинский, Система русского государственного права, I, стр. 235 (ссылка на Градовского?).
[2] Юрид. Вестник, 1871, № 1, стр. 21.
[3] Оршанский, Судебный Журнал, 1874, май-июнь, стр. 113.
[4] Кистяковский, Журн. Гражд. и Угол. Права, 1881, № 1, стр. 16.
