Наука гражданского права в России – Глава IV

Эпоха, наступившая после введения судебной реформы оживила деятельность университетской науки, вызвала много ученых сил, приложивших свой труд к догматической обработке русского гражданского права. За это время мы почти вовсе не встречаем историко-юридических трудов, все монографии имеют своим предметом догматику русского законодательства.

Если история права и затрагивается, то лишь настолько, насколько это необходимо для уяснения действующего права. Все эти монографии мы рассмотрим в обычной системе гражданского права, но предварительно остановим наше внимание на попытках дать полное систематическое изложение гражданского права.

К сожалению, эти попытки не достигали конца – мы имеем только начала нескольких курсов, остановившихся на одном введении и не затронувших еще ни одного отдела особенной части гражданского права, так что Мейер и Победоносцев остаются до сих пор единственными средствами ознакомления с системой гражданского права. Это обстоятельство обусловливается, очевидно, трудностью задачи, падающей на составителя курса.

В самом деле, кому не известно, сколько затруднений представляет почти каждая статья нашего гражданского законодательства, как только начинаешь уяснять себе ближе ее значение, смысл и отношение к другим статьям, сколько вопросов возбуждается при исследовании ее исторического происхождения.

Составителю курса приходится самостоятельно разрабатывать гражданское право во всем его объеме с догматической и исторической стороны, потому что только по немногим вопросам он может найти готовые ответы у предшественников.

Кроме того, догматик не может пренебрегать тем материалом, который доставляется кассационной практикой, потому что он должен знать, как законы применяются в действительности, чем восполняет практика пробелы законодательства и какое направление принимает творческая деятельность русских судов.

Между тем, материал судебной практики представляет массу, постепенно нарастающую в кассационных решениях и содержащуюся в 3-х с лишним десятках томов, а кроме того, судебная практика находит себе выражение и в других еще источниках.

Наконец, следует заметить, что как бы ни был юрист вооружен знанием действующего законодательства, обычного права, истории – он не удовлетворит русскую юридическую литературу, если даст ей, по примеру французских юристов, только комментарии на ч. 1 т. Х.

От него потребуют строгой системы и теоретической конструкции институтов, что может быть достигнуто только при помощи основательного знакомства с громадной немецкой литературой. Вот причины, по которым, как нам кажется, начатые Борзенко, Цитовичем, Малышевым, Дювернуа курсы гражданского права не имеют и едва ли дождутся конца.

Первый опыт по составлению курса гражданского права сделал доцент демидовского лицея, а теперь присяжный поверенный, Борзенко. В русской юридической литературе г. Борзенко известен, как автор весьма слабой, с точки зрения цивилистики, работы “Гражданские ограничения железнодорожных предприятий”, 1881, продолжением которой служит “Концессия железнодорожного права”, 1883.

В этом сочинении, представленном для получения степени магистра гражданского права, нельзя найти следов гражданского права, книга наполнена массой материала, взятого из западного железнодорожного права, с приведением подлинников на нескольких страницах.

В противоположность г. Гольцеву, признавшему, что “труд г. Борзенко является весьма кстати и будет полезен и для юристов и для экономистов” (Юрид. Вестн., 1881, N 12, стр. 715), г. Малышев нашел в нем “недостаточное изучение источников и литературы предмета” (Журн. Гражд. и Угол. Права, 1882, N 1, стр. 205), “неумение автора усвоить себе и те немногие источники, которые были у него под руками, недостаток внимательности, многочисленные искажения ясного смысла законов и произвольные выводы из данных материалов (стр. 207).

Кроме того, во Временнике Демидовского Юридического Лицея, за 1881, т. XXVI, помещена статья г. Борзенко “Личность, общественность, собственность”, которая, по словам самого автора, не была принята ни одним журналом.

Бессодержательность статьи вполне объясняет отношение к ней со стороны редакции. Автор подобных произведений решился выпустить в свет “Русское гражданское право”, 1875, которого вышло только введение.

Все это сочинение представляет собой сплошное недоразумение, выдается необыкновенной беспорядочностью изложения, массой совершенно ненужных цитат, отсутствием собственной мысли и полной неопределенностью основных понятий.

По прочтении введения, которое посвящено определению понятия гражданского права, системе институтов гражданского права, источников права, у читателя не остается ни малейшего представления обо всех этих вопросах.

Вторую попытку систематического изложения гражданского права проявил Петр Павлович Цитович, бывший профессор харьковского, одесского, киевского университетов, выступавший одно время на поприще публицистики и сосредоточивший в последнее время свое внимание на торговом праве.

Кроме рассмотренной нами уже магистерской работы, которой он отдал дань историческому направлению, г. Цитович издал еще “Деньги в области гражданского права”, небольшое сочинение, не имеющее особенного научного значения.

Г. Цитович несомненно талантливый юрист, но, к сожалению, не отличается научной выдержкой, а обнаруживает нервность в работе, имеющую своим последствием чрезвычайную неустойчивость его научных взглядов.

В его сочинениях проявляется стремление к оригинальным во что бы то ни стало выводам. Слог у него неровный, отрывочный, повторяющийся, но в то же время живой, остроумный.

В 1878 году он выпустил в свет “Курс русского гражданского права”, т. I, причем ограничился только общей частью и из последней изложил лишь учение об источниках права.

Мы не будем рассматривать детального учения о законе, принадлежавшего более к энциклопедии права, чем к гражданскому праву, но остановимся на оригинальном определении гражданского права, которое дает нам г. Цитович на первых страницах своего курса.

Еще в 1866 году он перевел этюды Данкварта “Гражданское право и общественная экономия”, в чем выразилось его сочувствие экономическому направлению в юриспруденции. В курсе такой взгляд обнаружился уже вполне ясно.

Г. Цитович не удовлетворяется общепринятым понятием о гражданском праве, которое выставлено было еще Ульпианом и которое определяет эту науку, как учение о взаимных частноправовых отношениях граждан.

Против такого воззрения он делает два возражения: а) под действием гражданского права данного государства находятся иностранцы, а не одни только подданные, граждане, b) под действием гражданского права находятся не только частные лица, но и так называемые лица юридические и во главе их государство” (стр. 2).

Еще более слабое возражение делает проф. Цитович против взгляда Мейера и Кавелина на имущественное содержание гражданского права, – “мы не занимаемся гражданским правом будущего, но в современном гражданском праве, как оно выразилось в 1 ч. нашего Х т. и в европейских кодексах, семейные отношения, наравне с отношениями имущественными, покрыты печатью права и поставлены под судебную охрану” (стр. 3).

Не соглашаясь с указанными воззрениями, автор совершенно неожиданного предлагает следующее определение гражданского права (стр. 5): “оно есть совокупность постановлений, велений положительного права, дающих порядок и формы экономическому распределению в данное время у данного народа, короче – гражданское право есть право распределения (Verkehrsrecht)”. Заметим неправильность употребления последнего термина: Verkehrsrecht – это оборот, право обмена, а не распределения.

По мнению г. Цитовича, “три главных вопроса предлежат решению со стороны положительного права: а) между кем и для чего происходит распределение, b) что распределяется, с) по каким поводам и в каких формах?

На первый вопрос гражданское право отвечает рядом постановлений о субъектах и целях, между которыми и для которых происходит распределение. Ответ на второй вопрос вызывает ряд постановлений об объектах, предметах распределения. Ответ на третий вопрос – ряд постановлений о способах приобретения ценностей” (стр. 5).

Очевидно, что для автора не выяснилось в достаточной степени экономическое различие между понятиями об обмене и распределении, очевидно, что во всех этих вопросах, речь идет именно об обмене.

Как может наука гражданского права ответить на вопрос, между кем и для чего происходит распределение, как выяснит она отношение между представителями труда, капитала и земли? Неужели учение о способах приобретения прав по имуществу составляет ответ на вопрос, по каким основаниям происходит распределение?

Принимая исходную точку зрения г. Цитовича, естественно прийти к заключению, что семейные отношения должны быть исключены из области гражданского права. “Нисколько, – отвечает автор. – Во-первых, эти отношения примыкают к распределению в том смысле, что они дают особые поводы, из которых происходит распределение: важнейший из таких поводов есть наследование по закону.

Во-вторых, наиболее частый деятель и субъект распределения, лицо, является в той или иной обстановке, не безразличной для права, смотря по тому, каково его семейное положение, которое не безразлично для него, как его право состояния.

В-третьих, собственно экономическое распределение не действует внутри семьи: здесь происходит свое распределение, в основании которого лежит начало нравственного единства и семейного наряда” (стр. 6).

Ясно, что приведенные объяснения говорят очень мало в пользу включения семейных отношений в область гражданского права, регулирующего, по мнению г. Цитовича, распределение ценностей в обществе.

Благодаря особенной склонности русского общества к экономическим наукам, взгляд проф. Цитовича не остался одиноким. В пользу его высказались еще г. Слонимский и известный экономист Зибер.

Тот и другой, однако, давая чувствовать несомненную, близкую связь между гражданским правом и политической экономией, не сумели выяснить, в чем должно состоять отношение между экономическим содержанием и юридической формой.

В статье “Новая юриспруденция”, посвященной собственно критике книге Кавелина, г. Слонимский высказывает следующую мысль. “Теория гражданского права без политико-экономических основ – это здание без фундамента, постройка без почвы, система понятий без положительного содержания.

Нельзя устанавливать нормы для явлений, которых действительная природа не определена и не исследована предварительно; невозможно обобщать понятия без изучения соответствующих им факторов.

Понятия могут быть неправильны и односторонни; и определяемые по ним юридические нормы могут быть слишком широки или слишком узки для фактических условий данного института. Умозрительная юридическая метафизика должна уступить место трезвой экономической науке: таково должно быть, по нашему мнению, новое направление теоретической юриспруденции” (Слово, 1879, июль, стр. 117).

Другой статьей, “Правоведение и политическая экономия”, Г. Слонимский заключает заявлением, что “юристы должны быть в то же время экономистами и правоведение должно слиться воедино с политической экономией” (Слово, 1879, октябрь, стр. 83).

Таким образом, дело идет не о перестройке устаревшего здания юриспруденции, а о полном разрушении и переселении его обитателей в здание политической экономии, как науки трезвой. Однако сам г. Слонимский принужден сознаться, что и эта наука заражена метафизическим духом.

“Не следует думать, что для юристов обязательны различные теории политической экономии. Такое требование могло бы быть справедливо отвергнуто указанием на шаткость, неустановленность и противоречивость существующих экономических учений.

Нынешняя политическая экономия также сильно заражена схоластикой и потому сама по себе не может служить достойным подражания образцом для правоведения. Для юриспруденции важны не те или другие теории экономистов, а важна и обязательна экономическая точка зрения вообще” (Слово, 1879, октябрь, стр. 82).

Очевидно, трезвость политической экономии оказывается мнимой и правоведение ничего не выигрывает от слияния с политической экономией, зараженной тем же схоластическим духом.

В словах г. Слонимского нельзя не видеть противоречия: если правоведение должно слиться воедино с политической экономией, тогда для него не могут не быть обязательными экономические теории, если же они остаются чужды ему, если дело идет только об экономической точке зрения, то значит правоведение сохраняет свою самостоятельность и тогда категорическое положение г. Слонимского неверно.

Если правоведение не должно сливаться с политической экономией, то весь вопрос в том и заключается, чтобы выяснить, каким образом положить экономическую точку зрения в основу правоведения.

Но этого именно г. Слонимский не разрешает. Также мало удалось выяснить это соотношение и указать правильную постановку юриспруденции на экономических началах почтенному русскому экономисту, – Зиберу, в его статье “Мысли об отношении между общественной экономией и правом” (Слово, 1879, N 2, 1880, N 6).

Значительную часть своей статьи Зибер наполняет статистическими данными, доказывающими, насколько современный экономический порядок удалился от прежнего. Затем достаточное число страниц он посвящает разъяснению и доказательству той общей, как он сам выражается, истины, что экономия должна давать содержание праву, что последнее относится к первой, как форма к материалу.

Автор приводит целый ряд писателей, в большей или меньшей степени признающих тесную связь между этими двумя проявлениями общественной жизни. В результате такого литературного обзора мнений, Зибер устанавливает следующие выводы, к которым и сам примыкает.

“Во-первых, все приводимые им ученые разделяют мнение, что отдельные институты права, и особенно имущественного, носят чисто исторический характер, и потому отрицают те определения права, которые покоятся на абсолютной, метафизической основе.

Во-вторых, они согласно признают, что изменяемость отдельных институтов права имеет ближайшей причиной полезность и целесообразность подобных мер для общества во всем его составе.

В-третьих, в прямой связи с только что упомянутым воззрением, все они указывают на недостаточность тех определений имущественного права, которые принимают во внимание одни только частные, а не общие интересы.

В-четвертых, наконец, они почти единогласно утверждают, что абсолютная идея римского права, не допускающая никаких ограничений права собственности, не только не находится в соответствии с экономическими и общественными потребностями нынешнего времени, но и не встречает себе подтверждения в ближайшей исторической и современной юридической действительности европейских народов и государств” (1880, N 6, стр. 88).

Зибер обещал дать, но не успел выполнить, – выяснение вопроса об общественном характере имущественного права, заменяющим индивидуалистическое воззрение^[1].

Как русские юристы и экономисты, так и их западные учителя, стремились доказать одно: что каждому экономическому строю должно соответствовать особое право, а потому римское право, при значительном уклонении современных экономических условий от условий быта классических народов, не может быть пригодно для настоящего времени, что форма не соответствует содержанию отношения.

Но как поставить правовые определения в отношение с новыми экономическими условиями, насколько и в каком направлении следует отрешиться от установленных юридических понятий и какие должны их заменить – на это мы тщетно искали бы ответа.

Да и едва ли экономисты в состоянии дать подобный ответ. Что юноша вырос из сшитого ему давно платья, – это может заметить всякий, но переделать платье или скроить новое может только специалист – портной.

Наиболее замечательная попытка систематического изложения гражданского права принадлежит бывшему доценту с.-петербургского университета, Крониду Ивановичу Малышеву.

Некоторые обстоятельства заставили этого выдающегося русского юриста оставить преподавательский труд и заняться работами в кодификационном отделе. Вместе с тем, к сожалению, прекращается его плодотворная научная деятельность и сменяется кодификационной работой, стоящей несомненно ниже его знаний и способностей.

Русская наука и университет должны жалеть, что лишились такого замечательного труженика. При громадной, поразительной эрудиции, способности живо и ясно излагать свои мысли г. Малышев в течение всей своей научной карьеры шел на встречу запросам жизни и оказал такую помощь новым деятелям судебной практики, что вызвал в них редкое уважение к своим трудам.

После “Исторического очерка конкурсного процесса” 1871 го-да, представляющего его магистерскую диссертацию, г. Малышев вскоре за открытием курса гражданского судопроизводства издал свои лекции в 3-х томах, 1873-1879.

В нашу задачу не входит рассмотрение и оценка современной литературы по гражданскому процессу, а потому мы заметим только, что, несмотря на некоторую невыдержанность системы^[2], труд этот остается единственным в своем роде и если его практическое значение несколько понизилось в последнее время, то причина тому находится не в сочинении, а в той коренной ломке, которой подверглись судебные уставы Императора Александра II. Человек, всецело погрузившийся в свою любимую науку, обещал сделать чрезвычайно много для русской юриспруденции…

После выхода профессора Пахмана из петербургского университета, г. Малышев взял на себя чтение лекций по гражданскому праву и вел с успехом дело преподавания, как это можно судить по его сжатому, но содержательному литографическому курсу.

В более широких рамках задумал г. Малышев свой печатный курс, первый том которого вышел в 1878 году под заглавием “Курс общего гражданского права России”. Автор поставил себе весьма широкую задачу.

За первым томом, который представляет собой лишь введение и содержит определение понятия о гражданском праве, исторический очерк гражданского права, учение о нормах гражданского права и, наконец, установление системы гражданского права, должно было, по плану автора, следовать еще 12 томов.

Сначала предполагалось изложить понятия о гражданских правах вообще, с основными элементами их (т. II), затем права личности (т. III), права на вещи (т. IV), права по обязательствам (т. V), семейное право (т. VI), право наследования (т. VII), далее особенные отрасли гражданского права: поземельное право (т. VIII), промышленное (т. IX) и торговое право (т. Х), корпоративное право казны, земства, городов и других обществ и установлений (т. XI), гражданское право инородцев (т. XII) и, наконец (т. XIII), международные отношения русского гражданского права (стр. 355).

Против такого плана можно, конечно, возражать с точки зрения его научной правильности, но несомненно, что только г. Малышев, при его эрудиции, мог дать весь этот громадный материал в научной, обработанной форме.

Цель, которую преследовал автор, он излагает в следующих словах. “Мы желаем установить самые основные понятия гражданского права, которые должны быть по преимуществу общими для всей России.

Особенное внимание обращено здесь на прочную постановку самой науки гражданского права, определение ее отношений в ряду других наук права, описание историко-сравни-тельной и общей русской почвы ее, объяснение методов и системы, указание положительных источников, практических и литературных материалов и пособий” (предисловие).

Со стороны законодательного материала и полноты литературных указаний, доходящей до указания мельчайших газетных статей, курс г. Малышева представляет незаменимое пособие при изучении науки гражданского права.

Гражданское право г. Малышева понимает, как систему положительных норм, определяющих частные права каждого лица в гражданском обществе (стр. 1). “Частные гражданские правоотношения можно разделить на две группы: личные и имущественные” (стр. 2).

К частным, гражданским правам автор относит и основные права личности, которым он предполагал, как мы это видели, посвятить целый том. Посмотрим, как автор ближе характеризует гражданские правоотношения в отличие от публичных.

“Провести точную грань между ними довольно трудно и в истории она постоянно меняется. Можно сказать вообще, что частные юридические отношения суть те, которые, вытекая из факторов, призываемых по закону или по обычаю основаниями частных прав, связывают с определенным лицом какое-либо частное право, как его собственность (?), и образуют вследствие того основную лично-имущественную сферу каждого отдельного лица, охраняемую гражданским судом.

Напротив, публичные отношения суть или внешние отношения между государствами или отношения государственной власти к подданным в порядке государственного устройства и управления.

Они рассматриваются с точки зрения прав государственной власти или государственной пользы и политики, с точки зрения публичного порядка, устройства и управления, и, в случае нарушения связанных с ними публичных прав или интересов, охраняются или международным судом и расправой, или судом уголовным, или административным порядком.

Разделяя таким образом две группы отношений, не следует, однако, упускать из виду, что и частные или публичные отношения суть элементы общественной организации и что в каждом частном отношении есть своя публичная сторона, если рассматривать его с точки зрения общественного устройства и управления” (стр. 6).

Еще более яркими красками описывает г. Малышев различие частных и публичных правоотношений в своем курсе гражданского судопроизводства (т. I, стр. 357-358), но, к сожалению, следует признать, что это описание говорит больше чувству, чем уму.

Не достает точных научных признаков отличия. Притом автор совершенно обходит те возражения, которые неоднократно делались против этого классического способа разграничения областей частного и публичного права.

Наука гражданского права имеет перед собой две группы материалов: а) действительный гражданский быт с его конкретными отношениями и фактами и b) общие нормы гражданского быта и законы, общие начала обычного права, общие убеждения науки и практики (стр. 12).

Г. Малышев обращает особенное внимание на изучение современного, действующего права и притом не по одним только законодательным формам, но в бытовой обстановке, среди конкретных отношений.

Только таким путем можно ознакомиться с правом народа и прийти на помощь правосудию. Исходя из этой точки зрения, автор, хотя и придает значение историческому исследованию, но лишь настолько, насколько оно “указывает ошибки и недоразумения наших предков, неточные понятия и вредные для гражданского быта меры” (стр. 15).

“Для догматики права интерес исторического очерка сосредоточивается естественно на тех только народах, которые оставили нам богатый материал права” (стр. 20). Изучение истории права является, таким образом, пособием для догматики, как главной задачи юриспруденции.

“Направление ученых работ, имеющее в виду раскрыть ту сторону права, выяснить логический строй современной его системы для руководства практики и гражданского быта вообще, называются догматическим направлением.

Этот элемент науки в настоящее время везде считается преобладающим, что и понятно само собой: живые потребности и интересы народа, его действительная гражданская свобода и охранение ее естественно дороже для науки, чем предания истории и неосуществившиеся идеалы будущего” (стр. 16).

Автор признает значение и за критическим направлением, потому что “каждый народ, в котором не погасла искра жизни, естественно заботится об улучшении и усовершенствовании своего права, о приспособлении его к возрастающим потребностям, об исправлениях и реформах в той или другой части законодательства” (стр. 17).

Однако критика права в глазах г. Малышева значительно уступает догме права, “чтò означается теперь как действительное право и охраняется судом как юридическая форма уже существующей гражданской свободы, то гораздо дороже тех же идей, отнесенных к будущему времени и поставленных в зависимость от каких-то еще дальнейших работ законодательства” (стр. 18).

К изучению материала гражданского права применяются два метода – индукции и дедукции. “Общие нормы права составляют, по преимуществу, как бы готовый материал для дедуктивных работ: изучив содержание закона, можно делать из него логические выводы, развивать общие его понятия и положения и строить на этом основании систему гражданского права” (стр. 12).

Признавая значение дедукции в науке права, как придающей последнему систематическую форму, г. Малышев видит в ней тот недостаток, “что она связана содержанием положительных законов и не дает нам по существу ничего нового, ее результаты – чисто формальные”.

“Действительный гражданский быт можно изучать не иначе, как индуктивным путем. С этой целью нужно, во-первых, наблюдать и изучать конкретные гражданские отношения и факты быта, собирать образцы сделок и актов, определяющих эти отношения и в особенности самый надежный материал этого рода – судебные решения” (стр. 13).

В 1880 году г. Малышев издал особое приложение к первому тому, в котором изложил в систематическом порядке гражданские законы и обычное право России в общем их своде со включением законов Финляндии, Царства Польского, Остзейского края и Бессарабии, европейских и мусульманских. Это по истине гигантский труд, требовавший необыкновенного самоотвержения от ученого, которому приходится вложить массу работы в невидное и мало оцененное сочинение.

Цель этого сборника заключалась в том, чтобы “содействовать, по мере возможности, обозрению и сравнительному изучению существующих материалов права, изложенных на разных языках в нескольких сотнях томов официальных и частных изданий; вместе с тем я желал содействовать и ученой разработке этих материалов в университетских курсах общего гражданского права России” (предисловие).

С этой стороны наука должна быть в высшей степени благодарна г. Малышеву, хотя он и дал ей лишь один том приложения, содержащий постановления только о лицах и семейственных отношениях.

Последняя по времени попытка издания курса принадлежит профессору сначала демидовского лицея, потом одесского и, наконец, петербургского университета, Николаю Львовичу Дювернуа. Мы уже видели его вступление в научную область.

После своей магистерской работы, относившейся всецело к русскому праву, г. Дювернуа обратил свое внимание более на римское право, посвятил ему свою докторскую диссертацию “основная форма корреального обязательства”, проникся его духом и, хотя преподает русское гражданское право, но, судя по лекциям, – с точки зрения романиста.

В 1889 году он издал первый выпуск своего курса под заглавием “Из курса лекций по русскому гражданскому праву”. Заглавие возбуждает некоторое недоумение, – имеем ли мы дело с наиболее интересными, с точки зрения автора, местами из его ежегодных чтений или мы должны видеть в книге систематическое изложение гражданского права (тогда заглавие неуместно), или же перед нами краткий конспект из лекций профессора (но чрезмерная подробность опровергает подобное предположение).

В лице г. Дювернуа русская литература имеет несомненно весьма оригинального писателя, как это признано его официальным рецензентом, г. Цитовичем (Зап. Новоросс. Универс., 1875, т. XVI, стр. 36); широкий размах мысли, не укладывающийся в строго научные рамки, живое и острое перо, увлекающее автора нередко в область фельетонной полемики вместо научной критики, преклонение перед римским правом, не согласующееся с его научным свободомыслием – такова характеристика этого ученого.

Изданный им выпуск курса содержит введение и начало общей части (о физических лицах). Введение заключает в себе: выяснение предмета и задачи курса (#1), историческая школа и оппортунизм некоторых современных учений о праве, право и закон (#2), публичное и частное право (#3), право общее и особенное (#4), рецепция римского права на Западе (#5), кодификация во Франции и Германии (#6), обозрение тех же вопросов по отношению в отечественному праву (#7). Из перечня этих отделов нетрудно заметить отрывочность мысли, отсутствие систематичности.

В изложении нет последовательности, а только преемственность вопросов. Благодаря многословности, расплывчатости и перебрасывания мысли с одного предмета на другой, лекции г. Дювернуа теряют всякое педагогическое значение.

Напр., автор уделяет очень много места полемике с Иерингом и иронизированию над его учением, над политическим направлением его, не ознакомив слушателей с сущностью школы Иеринга студентам остается повторять остроты своего профессора без понимания степени их основательности.

Сам автор ошибается на счет педагогической пригодности своего курса, когда утверждает, напр., что “разъяснил в #2 вопросы метода изучения права в связи с природой его” (стр. 34), между тем как при самом внимательном чтении нельзя в этом # найти какого-либо разъяснения поставленных вопросов.

Передать содержание введения положительно невозможно, потому что ценность его заключается в тех метких мелких замечаниях, которые разбросаны по всей книге и имеют научное значение для специалиста, но не для учащегося.

Мы обратим внимание только на установленное автором разграничение области частного и публичного права. В этом отношении г. Дювернуа слепо принимает взгляд, выдвинутый Августом Тоном в его Rechtsnorm und subjectives Recht, и совершенно игнорирует все те возражения, которые были сгруппированы товарищем автора г. Коркуновым в его “Лекциях по общей теории права”, 1886 года.

“В последнее десятилетие на наших глазах, – говорит г. Дювернуа, – молодому, талантливому немецкому ученому Августу Тону удалось вполне правильно поставить проблему определения границы права публичного и частного, связать этот вопрос с рядом других, тоже довольно сложных юридических понятий, и приготовить таким образом почву для ясной постановки и еще дальнейших, тесно с этими вопросами связанных, задач юриспруденции” (стр. 48).

Автору особенно нравится в Тоне “совершенно спокойная разработка задачи, никаких деструктивных целей, ничего напоминающего Sturmund DrangPeriode”. Восхваляя Тона, г. Дювернуа постоянно имеет в виду несимпатичного ему революционера, Sturmvögel Иеринга. Одного только не может он извинить Тону, конечно, со своей романистической точки зрения – “незначительность наличной разработки римских источников и постоянное внимание к новым писателям, новым законам” (стр. ;49).

Г. Дювернуа убежден, что учение Тона представляет собой только новую форму учения Ульпиана, – в самом деле, как можно найти что-нибудь хорошее в современных воззрениях, что не было бы уже высказано римскими юристами! “Заслуга Тона в том, что он дал нам это правильное разумение Ульпиановского расчленения”, “его заслуга есть именно методологического свойства, он правильно понял смысл этого разделения у римлян и у нас, истолковал точнее текст Ульпиана” (стр. 55).

Это учение г. Дювернуа выражает следующим образом. “За нарушением нормы следует известная реакция. В массе случаев такая реакция будет исходить непосредственно от органов, ограждающих публичные, общие, всем одинаково близкие интересы. Но возможны условия, где ограждение нарушенных норм права вовсе не вызывает непосредственно такой реакции.

Противодействие этому нарушению ставится в зависимость от воли заинтересованного. Не государство защищает меня в ту же минуту, когда мне N не заплатит долга, займет часть принадлежащей мне земли под постройку, перейдет пределы дозволенного в сближении с моей женой.

Нормы права, ограждающие силу обязательств, неприкосновенность вещных прав, чистоту семейных нравов (?), существуют для всех и каждого, но интерес, ими огражденный, есть в той мере личный для каждого, что притязание к защите нормы (?) может, без всякой опасности для права, быть предоставлено самому заинтересованному.

Вот этот диспозитивный характер ограждения юридических норм и определяет особенность известной группы норм и дает им свойство частноправовых” (стр. 53). Итак, – для г. Дювернуа не существуют возражения, сделанные против теории Тона.

Здесь будет уместно указать на совершенно оригинальную попытку разрешения вопроса о пределах гражданского права, сделанную в последнее время приват-доцентом с.-петербургского университета, Коркуновым, в его лекциях по общей теории права. Представив предварительно весьма обстоятельный очерк предшествующих теорий по настоящему вопросу вместе с критикой, г. Коркунов предложил свою собственную теорию.

По мнению этого писателя “надо искать объяснения различия частного и публичного права в различии общего характера юридической формы тех и других отношений. Право есть вообще возможность пользоваться чем-либо; эта возможность может быть обеспечена лицу в двоякой форме. Самая простая форма – это поделение объекта пользования в частное обладание по частям; другими словами, установление различия моего и твоего.

На таком различии моего и твоего основывается весь институт частной собственности, приводящий к поделению определяемых частей народного богатства в частное раздельное обладание. На этом же начале основывается и институт семьи, ограничивающий каждую отдельную сферу, как исключающую вмешательство сторонних лиц”.

“Рядом с этой формой разделения объекта, различения моего и твоего, существует еще другая форма – приспособление объекта к осуществлению определенного интереса” (стр. 162, по изд. 1890).

Так, институт дорожного права представляет приспособление определенной части территории к общему пользованию его, как средством сообщения, институт монетного права представляет приспособление металлов к пользованию ими, как орудием обмена (стр. 162).

Автор полагает, что “группировка, основывающаяся на таком различии поделения объекта в частное обладание и приспособление его к общему пользованию, совпадает с исторически установившимся различием частного и публичного права” (стр. 163).

При всей своей оригинальности теория эта не имеет научного значения. Сама исходная точка автора неверна: право не есть возможность пользования, потому что такая возможность способна существовать независимо от права и, наоборот, наличность права еще не обеспечивает возможности пользования.

Говоря о делении и приспособлении объекта, автор не объясняет, что он понимает под именем объекта, данную ли вещь или вообще все народное богатство; утверждая, что “правоспособность имеют все те, кто вообще признается способным получить обладание частью данного объекта” (стр. 164), г. Коркунов, очевидно, придерживается первого предположения.

Но в таком случае позволительно спросить, о поделении какого объекта идет речь в договоре личного найма, доверенности? Если даже автор понимает под объектом вообще все народное богатство, то где будет поделение и приспособление в области семейственных отношений, которую г. Коркунов не исключает из гражданского права?

При построении рассматриваемой теории перед автором носилось, очевидно, представление о земле, как выдающемся объекте в гражданском праве, допускающем до некоторой степени приложение его теории, хотя и здесь можно поставить вопрос, следует ли считать сервитут за поделение или приспособление.

Монографии по гражданскому праву за этот период времени, т.е. с ;введения судебной реформы, носят все, за исключением указанных диссертаций Дювернуа и Цитовича, догматический характер. Содействие практике разработкой важных для нее вопросов – такова задача научной юриспруденции.

К сожалению, русская наука не решилась самостоятельно пойти в глубь своеобразных юридических отношений, сложившихся в русской истории, а продолжала обращаться за указаниями к западной науке.

Вооружившись теорией, выработанной западными учеными, и материалом, доставленным западными законодательствами, русские ученые приступали к русскому праву, подводя его постановления под заимствованные теорию и систему.

Само по себе это обстоятельство не может служить упреком, теория права всюду одна и данные, выработанные западной наукой, имеют несомненное значение и для России, но дело в том, что русские ученые не выходят из пределов вопросов, поставленных и исследованных на Западе, и вследствие того особенности юридического быта России остались без разработки.

Поземельные отношения, межевое право, крестьянская семья – представляют массу совершенно оригинальных юридических черт, которые особенно интересуют суды такой земледельческой страны, как Россия. Между тем, практика не имеет возможности обращаться к науке за разрешением возникающих для нее в этой области вопросов. Только г. Победоносцев, как сам практик, может до известной степени служить руководителем практике в этой сфере.

Рассматривая результаты сделанных исследований в области вещного права, мы должны заметить, что эта часть гражданского права менее всего разработана в современной русской литературе.

Вопрос о владении принадлежит, по справедливому замечанию г. Муромцева (Ж. Гр. и Уг. Пр., 1876, кн. 4, стр. 1), к излюбленным вопросам гражданского права. При неясном еще различии владения и права собственности в нашем законодательстве и быту было бы весьма важно иметь полное исследование о владении по русскому праву, насколько оно выразилось в истории и разных местах свода законов.

Однако подобного исследования нет. Мы не имеем даже полного изложения теорий владения, если не считать устаревшего труда Кавелина, отрывочных данных в статьях Муромцева и Митюкова, посвященных преимущественно полемике по поводу взгляда Иеринга, и, наконец, перевода сочинения Иеринга “Об основании защиты владения”, 1883.

Вопросу о владении уделил свое внимание только г. Попов в обширной и заслуживающей внимания статье под заглавием “Владение и его защита по русскому гражданскому праву” (Ж. Гр. и Уг. Пр., 1874, N 4 и 5).

По уверению самого автора предлагаемый труд имеет в виду опыт комментирования отечественных законов римской теорией владения, потому что “истины римской теории владения общечеловечны” (N 4, стр. 57). С теоретической стороны главным руководителем автора, по собственному его призванию, был Савиньи (стр. 58).

Поэтому-то, в противоположность Кавелину и Победоносцеву, приближающемуся в своем взгляде на этот предмет к Иерингу г. Попов вместе с Морошкиным и Мейером считает владение с точки зрения русского права фактом, а не правом (N 5, стр. 128).

Хотя “наше право вовсе не представляет ни одной статьи, прямо определяющей, что оно разумеет под владением”, однако г. ;Попов полагает, что “и у нас владение принимается в том же смысле, как в римском и основанных на нем иностранных законодательствах” (N 4, стр. 64).

В своем очерке автор рассматривает сначала понятие владения (гл. I), потом приобретение и прекращение владения (гл. II и III), защиту владения (гл. IV) и в заключение делает выводы об основаниях защиты владения преимущественно в русском праве.

С практической стороны имеют значение следующие выводы автора, сделанные в отношении русского права. Автор отрицает возможность иска о восстановлении владения движимыми вещами (N 5, стр. 93).

По вопросу о подсудности, возбуждающему сомнения вследствие неясной редакции 4 п. 29 ст. уст. гражд. судопроизводства, автор приходит к заключению, что иски о нарушении владения имеют двоякую подсудность, – разграничительной чертой служит шестимесячный срок, а отчасти и характер нарушенного владения; до истечения 6-месячного срока посессорный иск предъявляется в мировой инстанции, а после того окружному суду опять-таки в посессорном, а не петиторном порядке (N 5, стр. 97).

Другой характер носит статья г. Юренева “Иск о защите владения по русскому праву” (Ж. Гр. и Уг. Пр. 1875, N 2). Автор чужд теории и рассматривает только кассационную практику и по некоторым вопросам, как напр., о возможности иска, о защите владения движимостью (стр. 49), приходит к другим выводам, чем г. Попов. Вопрос о владении был на рассмотрении петербургского юридического общества, которому г. Деларов предложил реферат в заседании 24 февраля 1879 года.

Реферат коснулся теории владения, но несколько односторонне, уделив внимание только тем взглядам, которые основание защиты владения искали в личности владельца. По вопросу о том, что такое владение, право или факт, г. Деларов полагает, вслед за Кунтце, что это вопрос устарелый.

Однако его положение, что “оно есть, как всякое право, факт в своих предположениях и право в своих последствиях”, не отличается достаточной ясностью. Некоторые вопросы о владении, преимущественно процессуальные, нашли себе разрешение в Опыте комментария г. Анненкова (т. I).

Право собственности составляет основу современного правового порядка и потому понятно, насколько важно было бы для практики иметь всестороннее исследование этого института как со стороны его юридической конструкции, так и со стороны разновидностей, образовавшихся исторически на почве поземельных отношений в России. Однако русская литература не имеет подобных сочинений ни оригинальных, ни переводных, так как сочинения Чичерина, Тьера и Лавеле не относятся к догматике.

Некоторые вопросы из области права собственности нашли себе даровитого исследователя в лице профессора дерптского университета Ивана Егоровича Энгельмана. Его перу принадлежат два сочинения по гражданскому праву – “О приобретении права собственности на землю по русскому праву”, 1859, и “О давности по русскому гражданскому праву”, 1868.

Оба сочинения носят характер историко-догматический. Внимание автора главным образом обращено на догматику, но вместе с тем он углубляется в историю настолько, насколько это необходимо для выяснения действующего права.

Для сравнения и оценки постановлений русского права автор приводит также постановления римского и западных законодательств. Еще одна черта весьма выгодно выделяет г. Энгельмана из ряда юристов – это умение сочетать экономическую точку зрения с юридическим анализом. То и другое сочинение удостоились меньшей уваровской награды по рецензиям Дмитриева и Калачова.

Первое из указанных произведений г. Энгельмана “О приобретении права собственности на землю по русскому праву” разделяется на 3 части: в первой автор излагает историческое развитие способов приобретения бесспорного права собственности на землю в России, вторая часть содержит в себе изложение по ныне действующим законам и, наконец, третья заключает обозрение постановлений о приобретении права собственности на землю по законодательствам римскому, общегерманскому и французскому в сравнении с русским.

Нельзя не согласиться с г. Дмитриевым, что “изложение способов приобретения собственности по различным изданиям Свода Законов составляет бесспорно лучшую часть труда г. Энгельмана”^[3] и, прибавим мы, наиболее ценную для практики.

В историческом развитии способов приобретения права собственности на землю автор видит 3 ступени, причем характер каждого периода определяется известным началом, соответствующим характеру самой собственности и понятием о ней современников.

В древнейшие времена при преобладании фактического отношения к земле владение определялось единственно деятельностью отдельного лица, а потому способами приобретения собственности на землю являлись завладение и обработка.

С большим устройством общественного порядка сам факт владения уступает место большей или меньшей его продолжительности, откуда возникает понятие о давности. Во второй период практика приказов стремится провести то правило, что все, что не приказано или не определено со стороны правительства, не может быть признано и не имеет права на признание со стороны общества.

Собственностью, по этим началам, считается лишь то владение, которое признано со стороны правительства и в той мере, в какой последовало его признание. Третий период лишен, в описании г. Энгельмана, какого-либо определенного начала (предисловие, стр. XXVII и след.).

Свое сочинение автор оканчивает указанием некоторых необходимых реформ, а именно введения публичных поземельных книг по губерниям, обязательного внесения в поземельные книги всех вообще переходов и изменений права собственности, обеспечения недвижимым имуществом только долгов, внесенных в книги.

Вторая работа г. Энгельмана, его докторская диссертация, появилась сначала на немецком языке. После изложения учения о давности по римскому праву, автор дает обстоятельный обзор русской литературы, относящейся к вопросу о давности, историю этого института в России и, наконец, догматическое изложение постановлений русского права о давности.

Так как появление сочинения г. Энгельмана совпало с возбуждением вопроса о пересмотре в законодательном порядке постановлений о давности, то оно, по словам г. Калачова, “было встречено с искренней радостью и приветствовано как одно из самых дельных юридических сочинений”^[4].

В догматической части автор выказал себя замечательным юристом и несомненно, что практика не могла не почувствовать для нее значения этого сочинения. Г. Энгельман высказывается против внесения в теорию права абстрактного понятия о давности, особенно в том виде, как оно сформировалось в средние века, так как приобретающая и погашающая давность глубоко разнятся между собой (стр. 6, по русск. изд.). Автор доказывает, что русское право не выработало общего отвлеченного понятия о давности.

Тому же вопросу о давности посвятил свое внимание автор нескольких статей, собранных позднее в сборник, – Любавский, который поместил в Журн. Мин. Юстиции исследование “О давности в гражданских делах” (1863, N 12, в Юрид. моногр. и исслед., т. I, стр. 115-210).

В этой работе автор старается установить понятие о давности, найти философское обоснование, выяснить историческое значение, дает очерк постановлений различных законодательств, историю и догму этого института по русскому праву.

Однако полнота плана не совпадает с достаточной обстоятельностью содержания и сочинение далеко уступает труду г. Энгельмана. Вопросу о давности г. Любавский уделил еще брошюру “Опыт комментирования русских законов о давности”, 1865.

Интерес, возбужденный появлением сочинения г. Энгельмана, вызвал статьи о давности Думашевского (Журн. Мин. Юст., 1868, N ;4), Хоткевича (Моск. Унив. Изв., 1868, т. II) и некоторые другие, еще менее обращающие на себя внимание.

“После освобождения крестьян, при наделении их землей по уставным грамотам, не представлялось иногда возможности выделять для них к одним местам и все угодия. Поэтому возникли (сначала, по-видимому, временно, впредь до разверстания угодий) общие выгоны и выпасы, общие водопои, прогоны к водопою и пастбищам и другие виды сервитутных отношений”.

Так объясняет г. Горонович тот интерес, который должен был возникнуть в русском обществе к сервитутному праву и причину появления в печати его сочинения “Исследование о сервитутах”, 1883.

Эта работа состоит, кроме небольшого введения, из двух частей: в первой излагается теория сервитутного права, преимущественно с римской точки зрения, а во второй – постановления русского законодательства.

В отношении теории г. Горонович находится под непосредственным влиянием Шёнемана (Schöneman, Die Servituten, 1866), взгляды которого излагает подробно. Шёнеман определяет сервитуты, как вещные права на употребление и пользование плодами вещи без потребления ее. Этот ученый идет вразрез с господствующим воззрением, которое смотрит на сервитуты, как ограничения права собственности, предполагающие существование последней.

Напротив, Шёнеман высказался против этого мнения и полагает, что сервитуты – институт вполне самостоятельный, независимый от института собственности, что в историческом развитии права сервитуты предшествуют собственности.

Г. Горонович принимает этот взгляд Шёнемана и указанное определение, к которому он делает только некоторое дополнение, не совсем согласное с сущностью сервитутов, – “надо, – говорит автор, – добавить – краткое обозначение фактического содержания тех сервитутов, которые ограничивают собственника не в употреблении и не в пользовании его вещью, а в распоряжении его в пределах, законом установленных” (стр. 18).

Гораздо больше самостоятельности и научной критики в статье приват-доцента московского университета г. Гусакова (Журнал Гражд. и Угол. Права, 1884, N 8 и 9). В противоположность г. Гороновичу, г. Гусаков не соглашается с Шёнеманом и приходит к противоположному мнению.

“То, что Шёнеман называет фактическим состоянием сервитутов у первобытных народов, было для последних целостным господством и представляло собой содержание права собственности, а не сервитутов. Собственность, вопреки утверждению Шёнемана, возникла ранее, чем сервитуты” (N 8, стр. 78, N 9, стр. 83).

Г. Гусаков проверяет положение Шёнемана на истории права, на первоначальных экономических условиях, так как он придерживается взгляда, что только уяснение экономической цели института может дать понимание юридической его сущности. В результате г. Гусаков дает свое, весьма интересное, объяснение происхождения сервитутов.

“Сервитуты вызваны распадением общинного землевладения и возникновения мелкой поземельной собственности и имеют целью обеспечивать существование последней – вот исторический мотив, raison d’être этого института, экономическое основание его, с изменением которого будет изменяться и означение самого института” (N 9, стр. 91).

В половине восьмидесятых годов, по поводу предполагавшегося к изданию закона, в русской литературе возбудился интерес к одному из своеобразных поземельных отношений, сложившихся в юго-западном крае, а именно к чиншевому праву.

Правда, и в семидесятых годах поднимался вопрос о положении чиншевиков, так можно указать статьи Нелькина, Линевича, Незабитовского и особенно Пихно, профессора киевского университета.

Но в восьмидесятых мы имеем уже целые исследования, как Шимановского “О чиншевых правоотношениях”, 1886, Рембовского “История и значение чиншевого владения в западном крае”, 1886. Ввиду местного значения этого юридического отношения мы не будем останавливаться на указанных юридических исследованиях.

В самое последнее время русская юридическая литература обратила свое внимание на ипотечное право ввиду предполагаемой реформы. Предлагаются переводы (Дуткевича), статьи (Лукошина), даже книги (Сопова, Башмакова).

“На родине, – говорит последний из указанных писателей, – готовится значительное дело, для коего потребуется много подготовленных голов. Тогда наступит момент общего и сильного запроса и в правительственных учреждениях, и в банках, и в рядах адвокатуры – на людей, знающих и видевших, что такое ипотечная система”.

Сочинение Сопова “Ипотека по римскому праву и по новейшим законодательствам”, 1889, едва ли способно удовлетворить любопытству подготовляющихся практиков, потому что вместо систематического изложения ипотечного права с указанием различий между современными законодательствами по этому вопросу автор задается главной целью – сравнить и указать различие в ипотеке римской и современной. В действительности различие это так велико, что едва ли требует подобного специального исследования, тем более, что этим не достигается вовсе практическая польза.

Автор держится взгляда, что современная ипотечная система обязана своим происхождением римскому праву (стр. 10 и др.), однако не выясняет, каким образом установилась эта преемственность.

Различие между римским и современным правом г. Сопов видит в том, что по первому возникновение и прекращение ипотеки стояло в зависимости от обязательства, тогда как по новейшим законодательствам ипотека нуждалась в требовании для своего возникновения, не зависит от него для своего дальнейшего существования (стр. 43), что предметом ипотеки по новому праву могут быть только недвижимости, тогда как по римскому могло быть и движимое имущество (стр. ;50), что сервитуты теперь не могут быть предметом ипотеки, тогда как римское право допускало этот объект (стр. 61) и т.п.

Повторяем, работа г. Сопова не имеет значения для практики, а теоретических целей автор, по-видимому, и не преследовал. Другая работа по ипотечному праву принадлежит практику г. Башмакову “Основные начала ипотечного права”, 1891 года. Сочинение составилось из 14 лекций, прочтенных автором в Либаве.

Заметим, что заглавие не вполне соответствует содержанию, потому что большая часть работы заключает в себе изложение прибалтийского положительного законодательства и только первые 66 страниц содержат теорию и историю ипотечного права. “Конечно целью нашей, – говорит сам автор, – будет возвращение к тому, что ближе всего касается нам, т.е. к изучению здешнего закона” (стр. 6).

Следует отдать справедливость автору – на тех страницах, которые он уделил общему учению об ипотечном праве, он с достаточной ясностью излагает сущность этого института. Римское право его не интересует, он обращает исключительное внимание на современные положительные законодательства, на их различия, относительные достоинства и недостатки.

Тем не менее, несмотря на появление специальных монографий по ипотечному праву, нельзя не признать, что лучшее, наиболее ясное и обстоятельное изложение общих начал ипотечного права мы находим в курсе г. Победоносцева.

По вопросу об экспроприации мы имеем брошюру г. Шалфеева “Краткий очерк постановлений важнейших иностранных законодательств об экспроприации”, 1872 года. Эта работа в ясном и простом изложении дает теоретическое определение института с анализом существенных признаков (стр. 3-10), и рассмотрение некоторых вопросов об экспроприации по западным законодательствам. Упущение многих важных вопросов составляет главный недостаток труда г. Шалфеева.

Значительно выше стоит другое сочинение, немного большее по объему, но гораздо богаче содержанием, г. Венецианова “Экспроприация с точки зрения гражданского права”, 1891. При некоторой неточности юридического языка, которая обнаружилась даже в определении (стр. 5), автор обстоятельно и точно анализирует случаи применения экспроприации, так что с методологической точки зрения это одна из лучших догматических работ.

Понятие экспроприации г. Венецианов ограничивает правами на недвижимости (стр. 4, 5, 44), происхождение института относит к концу 18 столетия, когда он был вызван к жизни радикальными изменениями экономического быта и сильным развитием правового и политического сознания народов (стр. 16).

Автор весьма подробно останавливается на юридической конструкции экспроприации с точки зрения гражданского права (#8) и приходит к заключению, вместе с Лабандом, Тилем и Роландом, что она представляет собой “односторонний акт государственной власти, действиями которого являются, с одной стороны, переход собственности в силу закона, а с другой – возникновение частноправового обязательства” (стр. 60), обязательства ex lege (стр. 61).

Обращаясь к вопросу о месте института в системе гражданского права, г. Венецианов разделяет его между государственным и гражданским правом. “В частном праве экспроприация занимает место как один из способов прекращения права собственности по закону и входит в обязательственное права, как одно из оснований возникновения обязательств по закону (стр. 67).

При слабой догматической разработке наиболее важных в практическом отношении институтов трудно, конечно, ожидать, чтобы внимание русских цивилистов обратилось к так называемой отвлеченной собственности.

Сочинение г. Спасовича “Права авторские и контрафакция”, 1864, обращает главное внимание на уголовную сторону, а гражданская природа института авторского права выясняется автором лишь насколько это необходимо для уголовного права, для понятия о контрафакции.

Если не считать студенческой работы Панкевича “Объект авторского права”, 1878, представляющей собой отчетливую компиляцию, то нам придется остановиться на сочинении Ивана Григорьевича Табашникова, профессора демидовского лицея, а теперь одесского университета.

Его работа “Литературная, музыкальная и художественная собственность с точки зрения науки гражданского права и по постановлениям законодательств Германии, Австрии, Франции, Англии и России”, представляющая магистерскую диссертацию, – неоконченный труд.

В ней он пытается представить понятие о литературной собственности, дает большой очерк исторического развития и исследует вопрос о субъекте и объекте литературной собственности. К сожалению, сочинение это не имеет вовсе юридического характера, а следовательно и юридического значения.

Автор вместо того, чтобы остановиться на юридическом анализе авторского права, излагает мнения как юристов, так и философов и смешивает вопрос о юридической конструкции с вопросом о необходимости защиты авторских интересов.

Исходя из последнего воззрения автор утверждает, в противоположность г. Спасовичу, признавшему самостоятельный характер за авторским правом, что это институт собственности, потому что труд интеллектуального труженика заслуживает не меньшего уважения, чем труд рабочего.

Исторический очерк не имеет ничего оригинального, а представляет переложение сочинения Rénouard’a. При отсутствии юридического анализа автор пытается наполнить сочинение фейерверком трескучих и не относящихся к делу фраз, напыщенностью и искусственной энергией критики, производящей чрезвычайно неприятное впечатление фальшивости.

Лучшее, что можно сказать об этом сочинении, это то, что оно, как выразился г. Муромцев, отнесшийся к нему с необыкновенной снисходительностью, “не заслуживает одного сплошного порицания” (Крит. Обозр., 1879, N 13, стр. 16), если принять во внимание многочисленность литературных указаний, правда, несколько теперь устаревших.

Переходя к обзору литературы по обязательственному праву, мы замечаем несколько большее число работ. Однако, принимая во внимание быстрое развитие обязательственных отношений, обнаружившееся в русском обществе вслед за освобождением крестьян, мы не можем не пожалеть о незначительности в этой области исследований, тем более важным для практики, что русское законодательство представляет наиболее существенные пробелы по договорному праву, как это легко объяснить историческим происхождением Свода Законов и неразвитостью в прежнее время договорных отношений.

Здесь теория оказывается наиболее необходимой для практика, а для ученых работа тем легче, что они могут воспользоваться свободно всем опытом западных законодательств и богатым содержанием западноевропейской литературы.

Тем не менее, только некоторые отделы подверглись научной обработке, а большая часть договоров с точки зрения конструкций, законодательных определений и бытового применения осталась без исследования.

Особенно чувствительным кажется недостаток в сочинениях, которые бы захватывали общую часть обязательственного права, потому что при хорошей теоретической обработке этого отдела юристу легко встретиться с каждой новой формой обязательственного отношения.

В русской литературе нет ни одного исследования, оригинального или переводного, о сущности договора и его важнейших моментах, если не считать, конечно, небольшие статьи вроде Евецкого “О договоре между отсутствующими” (Ж. Гр. и Уг. Пр., 1880, кн. 4) или Загоровского “О принуждении и ошибке в договорах” (юрид. Вест., 1890, N 1), или Исаченко “Лица в договоре” (Юрид. Вестн., 1882, N 8).

Общая часть обязательственного права в изложении Мейера остается до сих пор единственным средством ознакомления для практиков, потому что этот отдел очень слабо разработан у г. Победоносцева и Кавелина. До некоторой степени это пробел восполняет прекрасное сочинение Голевинского.

Докторская диссертация профессора варшавского университета Владислава Ивановича Голевинского “О происхождении и делении обязательств”, 1872, представляет собой систематическое изложение общей части обязательственного права.

Другие работы того же ученого, достойные внимания, писаны на польском языке и затрагивают вопросы, мало интересные для русского юриста. Отличительная черта изложения г. Голевинского – замечательная ясность и простота слога, чистота русского языка, столь ценные и, к сожалению, редкие качества ученых трудов.

Автор излагает отдел гражданского права в порядке учебника и в этом приеме заключается сильная и слабая сторона произведения. Не только русская, но и иностранная литература не может указать много систематических руководств к обязательственному праву, не построенных на римских источниках.

С другой стороны, систематическое изложение требует соответственного объема для каждого вопроса, без изложения одних в ущерб полноте других частей; благодаря этому, стремясь на 300 страницах изложить всю общую часть обязательственного права, автор поневоле скользит по многим трудным и сомнительным вопросам.

Следует заметить, что г. Голевинский не дает каких-либо новых исследований, оригинальных решений – весь труд сводится к систематическому изложению в решениях других ученых. Поэтому-то, по верному мнению профессора Азаревича, “за трудом г. Голевинского собственно строго научного значения признать нельзя, в практическом же отношении он неоценен” (Ж. Гр. и Уг. Пр., 1872, кн. 4, стр. 769).

Голевинский поставил своей задачей “в небольших размерах и самым доступным образом, представить опыт догматического изложения теории обязательств, именно учения о происхождении и делении обязательств по началам нового права, т.е. права, испытавшего влияние философских учений последних времен, а также влияние кодификации. Юридическая литература богата сочинениями, касающимися теории обязательств, но они имеют в виду главным образом римское право.

Между тем как, нисколько не отрицая преобладания римского элемента в новом правоведении, нельзя не признать, что новая кодификация имела существенное влияние на материальное гражданское право и внесла важные изменения в римскую теорию.

Новое право, руководствуясь потребностями современной жизни, в особенности экономическими условиями общества, которые требуют легкого обращения ценностей, непременно должно было отступить от многих римских начал, от римского юридического формализма”^[5].

Признавая важность построения теории обязательственного права для всякого развивающегося законодательства, г. Голевинский исходил из того воззрения, что установление этой теории не может состояться путем дедукции, на одних абстрактных началах, “обязательства, как произведение практической жизни, должны быть изучаемы по явлениям самой жизни, которой выражением служат положительные законодательства” (предисловие). Задача поставлена автором совершенно правильно; к сожалению, решение ее едва ли можно признать верным.

Этому способствовали два обстоятельства: ограниченность материала для построения и незнакомство автора с теми экономическими условиями, которые заставили новое право уклониться от римского.

Действительно г. Голевинский строит свою теорию обязательственного права почти исключительно на французском законодательстве, оставляя без внимания германские законодательства и бросая мимоходом замечания по поводу русского права, что дало основание г. Пахману заявить, что сочинение г. Голевинского напоминает собой лучшие из французских комментариев (Журн. Гражд. и Угол. Права, 1872, N 5, стр. 965).

Слабость экономической точки зрения автора доказывается, напр., следующим замечанием. По поводу нарушения договора из-за убыточности г. Голевинский говорит: “не следует забывать, что в основании самого факта оборота ценностей лежит предположение об известном их неравенстве, ибо если бы получаемое действие во всех отношениях равнялось воздаваемому, то не было бы действительного побуждения к взаимному обмену действий, а потому и не было бы договоров, ведущих к этой цели” (стр. 83).

Автор не вполне свободен от идей естественного права, прорывающихся в искании причины исполнительности обязательств, которую он находит, по рассмотрении теорий философов от Гроция до Канта, в необходимости обязательств для осуществления целей, свойственных существу человеческой природы (стр. 20).

Повторяем, что если г. Голевинский не внес ничего нового в науку гражданского права, зато дал возможность юристам усвоить общее теоретическое понимание обязательственного права, что составляет не меньшую заслугу, чем нередко искание, превышающее силы, какой-либо новой точки зрения на мелочный вопрос.

Немногие договоры подверглись монографической разработке со стороны догматиков. Владимир Умов дал русской науке два исследования: “Договор найма имуществ по римскому праву и новейшим иностранным законодательствам”, 1872 и “Дарение, его понятие, характерные черты и место в системе права”, 1876. Критика отнеслась недоброжелательно к трудам молодого ученого, что объясняется методологической ошибкой автора, поставившей его вразлад с запросами дня.

В самом деле, в предисловии к первому сочинению автор указывает, какое огромное значение имеет имущественный наем в обществе, построенном на свободных договорных отношениях, указывает на то, что освобождение крестьян открыло “новую эпоху в истории развития договора найма в нашем отечестве”, что “договор аренды с реформы 1861 года получает у нас все большее и большее распространение и по всему этому нам можно будет судить о том значении, которое получит этот договор в нашей гражданской и политической жизни”. Но в то же время уклоняется от исследования русского права, с его исторической, бытовой и догматической стороны, а обращается к римскому праву.

Автор ясно сознавал значение догматической разработки русского права, когда говорил, что “все это по нашему мнению должно обратить внимание нашей юридической практики, которой предстоит положить основание всесторонней и полной обработке договора найма по русскому праву”.

Непонятно, почему Умов освободил от этой задачи науку и возложил всю тяжесть ее на практику. Изучение римского права и западных законодательств способно выработать в исследователе такое теоретическое воззрение, при помощи которого он легко мог бы приступить к исследованию русского права.

Вооруженный теорией, Умов тем не менее отступает, предлагая свое оружие практикам, не привычным к такому тяжелому вооружению и имеющим полное основание требовать, чтобы он сам непосредственно применил его к делу. Вот почему его сочинение было признано “простой компиляцией мнений разных ученых и постановлений некоторых иностранных законодательств (Журн. Гражд. и Угол. Пр., 1872, N 3, стр. 540).

Изучая известный юридический институт с теоретической стороны, юрист обязан обозреть его применение в разных государствах и чем более уклоняется он в той или другой стране, тем больший интерес представляет последняя для исследователя, так как при резком уклонении легко выяснить себе сущность института.

Между тем догматики, прибегая к сравнительному приему, чаще всего ограничиваются законодательствами французским и германским, вероятно, вследствие большей доступности и богатства литературы.

Так, напр., Умов, изучая договор, имеющий громадное значение в такой оригинальной с юридической точки зрения стране, как Англия, не обращает вовсе внимания на ее правовую жизнь.

Если оставим эти методологические недостатки, то мы все-таки должны признать некоторое практическое значение работы Умова, а именно она возбуждает в читателе много вопросов, поставленных западной жизнью, и дает ему много решений, теоретически мотивированных, а следовательно до известной степени применимых и в русской практике.

Имущественному найму Умов посвятил позднее еще брошюру “О влиянии отчуждения нанятого имущества на существование найма”, 1877, в которой он высказывает взгляд, что отчуждение нанятого имущества прекращает договор найма вообще (стр. 2) и в русском праве в частности (стр. 66).

Такое воззрение идет вразрез с мнением, которое высказывалось юристами в начале шестидесятых годов. Так, Пестржецкий в заметке, помещенной в Журнале Министерства Юстиции за 1861, N 7, стр. 32, признавал за наймом вещный характер, а Куницын в обширной статье “О силе договора найма имуществ” в том же журнале за 1861 год, N 9, высказал взгляд, что переход имущества по каким бы то ни было основаниям есть обстоятельство постороннее для нанимателя (стр. 502-506). Напротив, в пользу мнения Умова высказался позднее г. Домашевский-Песляк (Журн. Гр. и Угол. Пр., 1883, N 6, стр. 13).

Второе сочинение Умова, о дарении, представляет собой также сравнительное исследование по римскому праву и новейшим законодательствам, но автор не обходит молчанием и русское право.

Относя дарение к числу сделок, которые основаны на одном желании благодетельствовать известное лицо или оказать ему дружескую услугу (стр. 1), Умов возражает против мнения, будто дарение есть способ приобретения права собственности, восстает против господствующего взгляда, который дает место дарению в общей части гражданского права, и утверждает, приводя доводы Виндшейда, к которым он своих соображений не прибавляет, что дарение есть договорное отношение, а потому и место его – в обязательственном праве (стр. 130-132). В отношении русского права автор полагает, что “дарение будет таким же обязательством, как купля и мена” (стр. 206).

Русские цивилисты обратили необыкновенное внимание на вопрос о представительстве по доверенности. Мы имеем по этому вопросу исследования г. Евецкого, Казанцева, Гордона, Нерсесова, различные по объему и достоинству. При бедности нашей литературы, подобное обилие монографий невольно вызывает вопрос о причине такого единодушного внимания.

Напрасно, однако, старались бы мы объяснить это явление запросами русской жизни, развитием торговых отношений, для которых этот вопрос имеет особенное значение, введением адвокатуры – оно вскоре объясняется тем обстоятельством, что и на Западе этот вопрос принадлежит к числу наиболее интересующих науку и создал богатую литературу, преимущественно в Германии, где столкновение римских начал с новыми правовыми понятиями выразилось наиболее рельефно.

Меньшая по объему и низшая по достоинству работа, под заглавием “О представительстве при заключении юридических сделок”, 1878, принадлежит Евецкому, готовившемуся к занятию кафедры в Харьковском университете.

На 62 страницах автор пытается дать понятие о различных мнениях юристов по вопросу о сущности представительства, установить отличие его от смежных правоотношений, договоров в пользу третьих лиц и юридического содействия, выяснить взгляд римского и современного права на этот институт.

Главный, существенный недостаток работы Евецкого заключается в отсутствии сколько-нибудь точного определения представительства, исходя из которого автор мог бы оправдать свою критику теорий других ученых. Изложение отличается неясностью и непоследовательностью.

Второе исследование по вопросу о представительстве принадлежит профессору сначала демидовского лицея, а теперь киевского университета – Леониду Николаевичу Казанцеву – “Учение о представительстве в гражданском праве”, 1879, выпуск I. Несколько позднее, в 1884 году, г. Казанцев издал “Свободное представительство в римском гражданском праве”.

Нас интересует только первое исследование, потому что второе относится специально к римскому праву. Изданный автором первый выпуск имеет своей целью установить понятие представительства посредством сопоставления его с другими смежными правоотношениями.

Второй выпуск, по обещанию автора, должен был содержать изложение исторического очерка развития института представительства, что составило бы несомненно более трудную задачу ввиду меньшей разработанности этой темы сравнительно с первой. Автор начинает свое изложение сравнением представительства с подобными отношениями.

В объяснении юридической природы этого института г. Казанцев признает полную целесообразность юридических фикций (стр. 109). В результате исследований г. Казанцев приходит к выводам, что в институте представительства свойств контрагента и субъекта права распределяются между двумя лицами, представителем и представляемым (стр. 105), что договорная воля представителя рассматривается как воля представляемого.

Наиболее обширная работа в этой области написана присяжным поверенным Гордоном “Представительство в гражданском праве”, 1879, составляющее переработку отдельных статей, помещенных ранее в юридических журналах.

В своем сочинении г. Гордон захватывает много вопросов. Он говорит как о добровольном, так и законном представительстве, о доверенности, о товариществе, о negotiorum gestio, которое он называет фактическим представительством, о душеприказчичестве.

В его сочинении дано место как теории, так и практике, русскому законодательству уделяется значительное внимание. Автор придает большое значение сравнительному изучению русского гражданского права и потому сравнительный элемент играет немалую роль в его труде. У г. Гордона мы находим объяснение общего интереса к представительству и по отношению к нему лично объяснение заслуживает полного доверия.

“Живой обмен ценностей, существующий в настоящее время, не только между частями одного и того же государства, но и между различными государствами, гласный суд и, обусловливаемое им, необходимое для уравновешения силы состязающихся в суде сторон, сословие поверенных, существование множества юридических лиц, имеющих столь важное значение в различных отраслях экономической деятельности нашего времени – все это придает представительству громадное значение в промышленном и юридическом быту современной Европы” (стр. 8).

Главное достоинство произведения г. Гордона заключается в том, что на юридическое отношение, вызванное новыми условиями жизни, он смотрит с точки зрения современного права. Главный недостаток состоит в слабости юридической конструкции, в отсутствии точного определения понятия о представительстве.

“Представительство имеет значение замены одного лица другим, понятие о юридической замене лиц составляет основную, фундаментальную идею представительства” (стр. 7). “Практическая суть представительства – юридическая деятельность одного лица взамен другого” (стр. 33). Таковы неясные признаки важного института гражданского права. Тем не менее, по своим частностям, сочинение г. Гордона заслуживает полного внимания.

Из всех указанных работ по рассматриваемому вопросу выше всех, в научном отношении, стоит сочинение профессора московского университета Нерсеса Иосифовича Нерсесова “Понятие добровольного представительства в гражданском праве”, 1878, составляет его магистерскую диссертацию.

Сочинение состоит из трех частей: в первой сравнение представительства с другими сходственными юридическими институтами, во второй – установление понятия добровольного представительств, в третьей – об отношении положительного права к этому институту.

Институт представительства есть продукт творчества новых народов, появившийся вследствие усложнения юридических отношений и благодаря освобождению права от первоначального формализма (стр. 11).

Поэтому разработка его на римских началах совершенно невозможна. Выяснить природу представительства возможно из судебной практики и путем сравнительного правоведения.

Восставая против господствующего в Германии учения, признающего представителя единственным и настоящим контрагентом и прибегающего к фикции, будто воля представителя должна рассматриваться как воля представляемого, г. Нерсесов говорит: “вообще фикция ведет к ложному и неправильному представлению понятий, она дает основание к признанию того, чего нет в действительности” (стр. 84)

Этот взгляд на фикции был уже выражен, как мы видели, Мейером, и снова развит г. Муромцевым в его сочинении “О консерватизме римской юриспруденции” (стр. 96). Обоснование данного института г. Нерсесов находит в том, что “существование представительства, как понятия искусственного, уклоняющегося от естественного порядка, можно исключительно объяснить санкцией положительного права” (стр. 85). “Представительство основано на идее предпочтения общественного интереса перед частным” (стр. IV) и этим обусловливается законодательная санкция.

Юридическую конструкцию г. Нерсесов предлагает в следующем виде. “Из формулы представительства видно, что свойства контрагента и юридического субъекта распределяются между двумя различными лицами: представителем и его принципалом”.

“Первый заключает юридическую сделку, следовательно является настоящим контрагентом, второй непосредственно приобретает из оной права и обязанности, следовательно считается первоначальным и настоящим юридическим субъектом по такой сделке” (стр. 86).

Сочинение г. Нерсесова было встречено не сочувственно; один из его критиков г. Фальковский упрекал “за априорное установление понятия представительства” (Юрид. Вестн., 1878, N 11, стр. 645), а другой, г. Рихтер, нашел два недостатка, а именно методологическую неправильность определения института после сравнения его с другими и слишком большое внимание к римскому праву в ущерб русскому (Журн. Гр. и Угол. Права, 1879, N 1, стр. 233-234).

Оставление без внимания русского права достаточно оправдывается тем, что основной задачей г. Нерсесова, по его словам, было только правильное определение представительства, установление теоретического понятия о нем (Крит. Обозр., 1879, N 16, стр. 25).

Но это соображение едва ли объясняет преобладание материала римского права над материалом вообще современных законодательств. Весьма одобрительно отнесся к сочинению г. Нерсесова г. Муромцев в Сборнике Госуд. Знаний за 1879, N 7, стр. 70.

Докторская диссертация г. Нерсесова представляет историко-догматическое исследование “О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права”, 1889. После введения, посвященного определению понятия о ценных бумагах, классификации их, автор дает исторический очерк происхождения бумаг на предъявителя и потом догматический очерк учения о бумагах на предъявителя. Исследование это выполнено с той же добросовестностью, как и первое.

Вопрос, поднятый г. Нерсесовым, так же мало связан с римским правом, как и вопрос о представительстве. Но во втором своем произведении профессор Нерсесов решительнее отрекается от римских начал, чем в первом.

“Римское право, – говорит он, – имеет для настоящего времени интерес исторический и служит прекрасной школой для подготовления юристов, но нельзя искать в нем ответа на все вопросы, встречающиеся в жизни других народов во всякое время” (стр. 80).

Нерсесов определяет бумаги на предъявителя как “односторонние формальные обязательства, циркулирующие в обороте наподобие реальных вещей” (стр. 89). Юридическим основанием возникновения бумаг на предъявителя служит односторонне обещание должника; для приобретения же права из них необходимо владение документом.

Отсюда видно, что автор различает эти два момента, возникновения и приобретения права (стр. 80), хотя не отграничивает их точнее. Остается невыясненным, как возникает право до приобретения его кем-либо?

Таким образом, мы видим, что по вопросу о природе бумаг на предъявителя г. Нерсесов примыкает к теории, известной в германской науке под именем Kreationstheorie. В системе гражданского права автор отводит бумагам на предъявителя место между вещным и обязательственным правом.

“Некоторые из институтов гражданского права стоят как бы на рубеже вещного и обязательственного права. К числу их относятся и бумаги на предъявителя. По некоторым свойствам они подлежат определениям обязательственного права, а по другим – вещного права” (стр. 87).

Когда речь идет о возникновении без именного документа, то следует руководствоваться началами обязательственного права. Когда же приходится иметь дело с бумагами на предъявителя во время циркулирования их в гражданском обороте, то следует к ним применять нормы вещного права (стр. 88).

Однако едва ли можно согласиться с автором в том, что установленное в римском праве различие области вещного и обязательственного права теряет в настоящее время свой резкий характер.

Рассматривая вопрос о том, кому принадлежит право выдачи бумаг на предъявителя, г. Нерсесов находит, что “нет общего, правового основания, чтобы не признать за частными лицами права обязываться пред предъявителем документа” (стр. 129).

В отношении русского законодательства автор утверждает, что “за частным лицом остается право выпуска всяких бумаг на предъявителя, не подходящих под понятие денежных знаков” (стр. 133). Особенно спорным является вопрос о виндикации бумаг на предъявителя.

Г. Нерсесов держится того взгляда, что, как не страдает от того торговый оборот, по ясному смыслу наших законов безусловное применение виндикационного иска к бумагам на предъявителя не подлежит сомнению (стр. 176-177).

Того же взгляда придерживается в нашей литературе г. Победоносцев (Курс гражданского права, т. III, стр. 252), г. Окс в своей статье “Виндикация” (Журн. Гр. и Угол. Права, 1874, N 3, стр. 1-7).

Существует, однако, и противоположное мнение, защитником которого является, напр., профессор Цитович в “Очерке основных понятий торгового права”, стр. 139-140, в Учебнике торгового права, стр. 192.

При рассмотрении юридической природы представительства указанные исследователи должны были останавливаться на отличии этого правоотношения от договора в пользу третьих лиц.

Но, кроме того, мы имеем еще две специальные работы по этому вопросу, барона Нолькена, “Договоры в пользу третьих лиц”, 1885, опыт теоретического исследования по гражданскому праву, и Дубовицкого “Договоры в пользу третьих лиц”, обширная статья в Юридическом Вестнике за 1885, N 6-7. Сочинение второго из приведенных авторов, по систематичности и последовательности, оставляет далеко за собой первое.

Оно делится на 3 части, из которых первая содержит определение договора в пользу третьих лиц, вторая ;- историю этого вопроса и третья – догму. Первому автору, барону Нолькену, принадлежит еще другое сочинение, не оконченное впрочем.

“Учение о поручительстве по римскому праву и новейшим законодательствам”, 1884, которое содержит в себе определение поручительства и отличие его от других смежных юридических отношений, очерк исторического развития института и начало догмы (общие условия действительности поручительства). Исходная точка зрения автора – римская и главное внимание его обращено на римское право.

Рассматривая основание представительства, внутреннюю сторону отношения, исследователи этого института невольно коснулись вопроса о комиссионном договоре. Однако договор этот имеет специального исследователя в лице известного практика, г. Носенко, который написал большую статью в Журнале Гражданского и Уголовного Права “О договоре комиссии” (1879, N 1, 2, 3, 4, 1882, N 6, 8, 9).

Автор устанавливает совершенно правильное теоретическое понятие о комиссионном отношении как о деятельности от своего имени за чужой счет, согласно со взглядом германского права, в котором он оспаривает только признак профессиональности (1879, N 1, стр. 94).

Автор дает сравнительное догматическое изложение договора, и как знаток практики, обращает главное внимание на решение вопросов с точки зрения русского права. О юридической природе комиссионного договора мы имеем еще небольшую заметку г. Миловидова в Юридическом Вестнике (1879, N 11).

По поводу этого договора поместил две статьи в Журнале Гражданского и Уголовного Права другой практик г. Садовский “Договор комиссии и несостоятельность участвующих в нем лиц” (1890, N 5) и “Договор комиссии по действующим законодательствам и по нашей судебной практике”. Обе статьи не имеют никакого, ни научного, ни практического значения.

Особенную трудность представляет у нас разграничение договоров запродажи, купли-продажи, поставки. Решение этого вопроса тем важнее, что с ним соединен значительный практический интерес ввиду той роли, какую играют эти договоры в гражданском обороте.

Между тем русская литература не имеет полного догматического исследования относительно этих договоров, а юридическая природа их и отличительные признаки остаются до сих пор спорными.

Достаточно сказать, что такие цивилисты, как Мейер и Победоносцев, придерживаются совершенно противоположных взглядов на куплю-продажу: первый считает ее за договор, второй – за действие, которым переносится право собственности с одного лица на другое.

Постановления нашего законодательства о купле-продаже нашли себе комментатора в лице Любавского, написавшего “Опыт комментария законов о купле-продаже” (Юрид. Вестник, 1869, также в Юридических монографиях, т. III).

Практический интерес к вопросу исследования Любавский объясняет тем, что “издание Высочайше утвержденного 14 апреля 1866 года Положения о нотариальной части, изменившего в нашем отечестве всю систему совершения актов и договоров и порядка укрепления имуществ, должно побудить юристов к изучению не только буквы, но и духа постановлений по сему предмету свода законов” (Юрид. Вестник, 1869, N 4, стр. 3). На куплю-продажу Любавский смотрит как на договор (стр. ;6).

В противоположность этому постатейному комментарию с историческими и литературными пояснениями, г. Пестржецкий в своей статье “О договоре купли-продажи” (Журн. Гр. и Уг. Права, 1873, N 6, 1874, N 1) имел в виду дать систематическое изложение русского права в его бытовой форме. “Задача настоящего труда, – говорит г. Пестржецкий, – представить читателям обозрение состояния нашей судебной практики по делам о купле-продаже (1873, N 6, стр. 25).

Статья делится на две части, в первой указывается на главнейшие моменты договора купли-продажи в европейских законодательствах, преимущественно во французском и прусском, а во второй автор следит, по решениям гражданского кассационного департамента сената, за развитием этого учения у нас и делает его оценку.

Однако нужно заметить, что в изложении не замечается никакой последовательности, это скорее решение отрывочных вопросов, вытекающих из договора купли-продажи. Той же цели, выяснению существенных признаков последнего, посвящена статья г. Змирлова “О договоре купли-продажи, запродажи и поставки по нашим законам” (Журн. Гражд. и Угол. Права, 1882, N 3). К решению этого вопроса г. Змирлов старается приблизиться главным образом с точки зрения исторической.

Насколько неясно различие в договорах купли-продажи, поставки и запродажи, насколько такая неясность вредна для практики, показывают лучше всего прения в с.-петербургском юридическом обществе по поводу читанных в 1880 году рефератов на эту тему гг. Юренева и Рихтера.

Члены ученого общества, теоретики и практики, выказали самые противоречие взгляды, едва ли допускающие какое-либо соглашение. Достаточно сравнить тезисы обоих референтов-практиков, чтобы увидеть, как должен страдать торговый оборот от такой неясности в конструкции основной его сделки.

Положение N 3 г. Юренева гласит, что продавать имущество может только собственник, тогда как г. Рихтер, в положении N 1 говорит: при купле-продаже движимости со сдачей на срок не требуется, чтобы продавец в самый момент заключения сделки был собственником продаваемой вещи.

В положениях N 2 и 4 г. Юренева высказывается, что объектом купли-продажи может быть только индивидуально определенная вещь или имущество, против чего г. Рихтер, в положении N 2, заявляет, что предметом купли-продажи могут быть вещи, определенные лишь по родовым признакам, и наоборот, предметом поставки могут быть вещи, определяемые по индивидуальным признакам.

По мнению г. Юренева (положение N 6), договор поставки отличается от договора купли-продажи тем:

а) что предметом поставки служит имущество, определенное лишь по роду, количеству и качеству, а при продаже требуется более точное определение имущества,

b) что поставщик обыкновенно не бывает при заключении договора собственником поставляемых вещей, тогда как, при продаже, продавец должен быть собственником предмета сделки,

с) что при поставке срок – существенное условие, а при продаже он назначается лишь в виде исключения.

Совершенно иначе смотрит на дело г. Рихтер (положение N 3). Различие между договорами купли-продажи и поставки заключается в том, что предмет первого составляют вещь или вещи, доставляемые или не доставляемые в известное время, а предметом договора поставки служит совокупность как вещей, так и действий, направленных к их доставке, составляющая для поставщика предприятие по своей сложности, обширности и ценности.

По договору поклажи в русской литературе имеется догматическая работа Хоткевича “О договоре поклажи или отдаче и приеме на сохранение движимого имущества между частными лицами”, помещенная в Московских Университетских Известиях (1869, N 9, 1870, N 1, 3, 7, 8 и 9). Сочинение не отличается научными достоинствами, страдает отсутствием систематичности изложения и поверхностным решением многих вопросов договора поклажи.

Договор товарищества в общем не нашел себе исследователя, только акционерное товарищество рассмотрено в ясной, хотя и не особенно глубокой работе Писемского “Акционерные компании с точки зрения гражданского права”, 1876.

Автор прибегает к сравнительному приему, а, переходя на русскую почву, не ограничивается законодательным материалом, но обращается к уставам акционерных товариществ. Сочинение г. Тарасова об акционерных компаниях, проникнутое полицейской точкой зрения, не имеет отношения к гражданскому праву.

Издание общего устава российских железных дорог вызвало несколько комментариев к нему Вербловского, Квачевского, а в последнее время целое сочинение присяжного поверенного г. Рабиновича “Теория и практика железнодорожного права по перевозке грузов, багажа и пассажиров”, 1891 года.

Со стороны догматической разработки русского права и критической оценки его постановлений, это произведение заслуживает полного внимания. Автор не упускает ни одного вопроса, который может возникнуть в этой области и решения его отличаются солидностью благодаря основательной мотивировке.

Но теоретическая часть сочинения весьма недостаточна. Его анализ природы договора перевозки по железной дороге довольно слаб, а его литературные указания и ссылки ограничены и выбор неудачен.

Автор отстаивает чисто договорный характер железнодорожной перевозки, но аргументация его неубедительна. “Обращаясь для этого к положительному закону, мы находим в нем ясный и категорический ответ. Общий устав российских железных дорог прямо признает существование договора между дорогой и отправителем” (стр. 2).

Но дело не в том, как называет закон это отношение, а как он его конструирует, а именно с точки зрения установленных обязанностей железной дороги и возникает сомнение в договорном характере перевозки. Во всяком случае для практиков сочинение г. Рабиновича представляет большую ценность.

По договору страхования мы имеем, если не считать книги г. Ноткина “Страхование имуществ по русскому законодательству”, 1888, с неопределенным содержанием, не то экономическим, не то юридическим, прекрасную с теоретической точки зрения работу присяжного поверенного г. Степанова “Опыт теории страхового договора”, 1875.

Автор проявил замечательную способность к юридическому анализу и полную самостоятельность выводов. Г. Степанов исходным моментом взял экономическое понятие страхования и логически вывел из него юридическое понятие договора страхования, далеко не соответствующее господствующему воззрению на этот предмет.

После исторического очерка развития договора страхования, г. Степанов устанавливает понятие о нем, причем признает, что предметом страхования могут быть только вещи физические (стр. 15), и ограничивает его от смежных правоотношений.

В следующих главах автор разлагает страховой договор на основные элементы и рассматривает каждый в отдельности. Сочинение г. Степанова принадлежит к лучшим догматическим произведениям русской литературы. Мы имеем еще интересную статью г. Брандта “О страховом от огня договоре”, помещенную в Журнале Гражданского и Уголовного Права за 1875, N 3 и 4.

Один из институтов, которому посчастливилось в России, – это вексель. Мы видели, что уже Дильтей уделил ему внимание, а затем профессор Мейер читал лекции специально по этому вопросу и его “Очерк русского вексельного права” остается до сих пор едва ли не лучшим средством ознакомления с теорией и практикой векселя.

С того времени появилось несколько сочинений, посвященных этому институту, Миловидова, Скалова, Бараца, Цитовича. Труд Николая Алексеевича Миловидова, доцента демидовского лицея, “Вексельное право”, 1876, представляет собой сжатое и ясное, но нередко поверхностное, изложение вексельного права.

Автор прибегает к сравнительному приему, но главное его внимание обращено на русское законодательство. По вопросу о конструкции векселя, автор присоединяется к теории Кунтце и считает вексель за “одностороннее формальное обязательство” (стр. 35).

Однако вскоре затем, в отдельной статье “Юридический характер вексельного обязательства” (Юрид. Вестник, 1880, N 4), г. Миловидов отказался от этого взгляда и перешел на сторону договорной теории.

Труд проф. Цитовича “Курс вексельного права”, 1887, составляет обширное сочинение по рассматриваемому вопросу. Особенную ценность в сочинении имеют ссылки на иностранные законодательства, которые приводятся автором в огромном числе, в противоположность Миловидову, который ограничился только французским и германским правом и изредка забегал в английское законодательство.

Несомненно в курсе г. Цитовича подробно рассматриваются все отношения, вытекающие из обращения векселя, но мы думаем, что без вреда для содержания объем сочинения мог бы быть значительно уменьшен, потому что многословность и повторяемость автора только затрудняют уяснение его основной мысли и уменьшают педагогическое значение курса. В этом произведении г. Цитовича заслуживает особенного внимания исторический очерк развития вексельного института.

Напротив, наиболее неудовлетворительной следует признать теоретическую часть, что объясняется намеренным избеганием со стороны автора всяких конструкций. Кроме сочинений, охватывающих все вексельное право, можно указать несколько монографий по отдельным его вопросам.

Сюда относятся работы г. Чирихина “О протесте векселей”, 1879, и “О вексельной правоспособности”, 1882, но научного значения они не имеют, потому что автора задавил огромный материал, собранный из западных законодательств, в котором он не сумел разобраться.

Не отличается научными достоинствами и сочинение профессора Табашникова “Прошлое векселя”, 1891 года, в котором автор имел в виду изложить историческое развитие вексельного права на Западе.

К сожалению, автор не взялся непосредственно за изучение средневековых источников, статутов итальянских и германских городов, а пользуется ими из вторых рук. Даже средневековая литература по вексельному праву приводится из новейших книг германских ученых.

Поэтому сочинение носит характер не самостоятельного исследования, а простой компиляции, не отличающейся и внешними достоинствами. Изложение страдает отсутствием всякой последовательности и системы. Последняя глава (об индоссаменте) обнаруживает в авторе незнакомство с основными юридическими понятиями.

В области семейственного права, которое с практической точки зрения менее всего нуждается в научной разработке, литература обнаруживает самую большую бедность юридических исследований. Брачное право, как бы в оправдание слов Мейера, разрабатывается более канонистами, чем юристами, как в курсах церковного права (Суворов, Бердников), так и в монографиях (Горчаков, Павлов).

В числе последних заслуживает внимания труд профессора петербургского университета священника Михаила Ивановича Горчакова “О тайне супружества”, 1880, удостоенный, по отзыву профессора Бердникова^[6], Уваровской премии.

Сочинение представляет собой исследование по истории русского права, но преследует практическую цель – установить, насколько правила 50-й главы Кормчей книги допускают законодательную реформу.

Автор изучает происхождение этого источника русского обычного права, его историко-юридическое значение и определяет каноническое его достоинство. В нашу задачу не входит, конечно, рассмотрение всего того, что внесено было 50-й главой Кормчей книги в существовавшее до нее церковное понятие о браке.

Для науки гражданского права, для критики законодательства имеет важность то обстоятельство, что глава эта, обязанная своим происхождением отчасти булле римского Папы Павла V (проф. Горчаков смешивает его с Павлом IV), отчасти ритору и хартофилаксу константинопольской церкви Мануилу, не имевшему в пределах великорусской церкви никакой власти, сама по себе канонического авторитета в русской церкви иметь не могла и не может (стр. 282).

В результате исследования автор приходит к заключению, что “правительственная власть русской церкви, автокефальной и не зависимой от других поместных церквей, обладает каноническим авторитетом заменить всю 50-ю главу изданием самостоятельного законодательного памятника или руководственного наставления.

С его изданием 50-я глава Кормчей книги отойдет в ряд таких источников права, память о которых сохраняется только в истории церковного права” (стр. 384). Этот важный вывод соединен, однако, с многочисленными ошибками в исследовании, которые были указаны ему профессорами Павловым и Бердниковым.

Тому же вопросу посвящено сочинение профессора московского университета Алексея Степановича Павлова “50-я глава Кормчей книги, как исторический и практический источник русского брачного права”, 1887.

Нас не касается каноническая конструкция брака, предлагаемая г. Павловым, которая составляет, может быть, наиболее ценный вывод из многочисленных исследований почтенного ученого, но остановимся только на его мнении о значении 50-й главы Кормчей книги.

“Происхождение составных частей этой главы из источников, не имеющих для православной и, в частности, для русской церкви законодательного авторитета, не может служить предосуждением ее каноническому достоинству.

Как источник русского брачного права, она происходит не от римского папы Павла V, издавшего ритуал католической церкви, в котором находится подлинник первой части главы – статьи о тайне супружества, и не от хартофилакса константинопольской патриархии Мануила Ксанфинянина, которому принадлежит первоисточник второй части – о сродствах в тайне супружества, а от киевского митрополита Петра Могилы, который внес ее в свой Требник в качестве обязательного для духовенства своей митрополии руководства при совершении браков, и от святейших патриархов Иосифа и Никона с освященным собором великорусской церкви, которые приняли ее, конечно, с тем же самым значением, какое имела она в киевском Требнике, в состав изданной от их лица печатной Кормчей” (стр. 219). Сочинение г. Павлова носит по преимуществу канонический характер и с этой стороны вызвало оживленную полемику между автором, проф. Бердниковым и Лашкаревым.

В противоположность канонистам русские юристы совершенно обходят брачное право с его социальной и догматической стороны, между тем как при существовании различных вероисповеданий в России практика возбуждает много юридических вопросов.

Только специалист по римскому праву профессор демидовского лицея, а потом одесского и наконец варшавского университета Дмитрий Иванович Азаревич обратил на этот институт свое внимание, посвятив ему небольшое сочинение “Брачные элементы и их значение”, 1879.

По мысли автора, современный брак есть результат исторического развития народов. Поэтому, разложив современное понятие о браке на составные элементы, автор старается найти в истории соотношение между ними.

“В каждом браке мы можем различать в настоящее время следующие три элемента: элемент реальный (?) или физический, элемент соглашения волей (?) и элемент этический. Реальный элемент брака заключается в осуществлении путем его того естественного закона, который основывается на различии полов.

Брак по этому элементу составляет такое установление, путем которого поддерживается расположение человечества. Второй элемент брачного сожительства состоит в том, что соединение лиц разных полов в браке основывается не иначе, как на соглашении волей сторон, основывается на свободном определении этих волей.

Наконец, брак есть тот союз любви, полного духовного общения, которое изъемлет его от каких-либо определений внешними положениями. Это есть третий элемент брака – элемент этический, нравственный” (стр. 5).

Эти элементы, выведенные автором из наблюдения над современным браком, он хочет видеть в истории римского права постепенно усложняющимися. В древнейшем римском государстве общее назначение брака состояло в расположении семьи мужа (стр. 8), поэтому почти исключительной основой древнейшего римского брака был элемент физический или, как его почему-то называет автор, реальный (стр. 18), без присоединения элемента соглашения воли, тем менее этического (стр. 21).

Позднее – автор не определяет этого момента даже приблизительно – согласие воли провозглашено необходимым элементом брака (стр. 24), отсутствие же этического характера в брачном союзе выражалось в свободе развода (стр. 30).

Этический элемент в супружеских отношениях, как главнейшее следующее начало в браке, впервые выдвинут был христианством (стр. ;62, 68). Однако влияние христианства не было так безусловно, потому что г. Азаревич сам утверждает, что “разные социальные причины, о которых тут не может быть и речи, уже с последних годов республики вызвали такие явления брачной жизни, которые значительно напоминают христианский брак по своему высокому этическому смыслу” (стр. 74). Свою теорию трех элементов г. Азаревич проверяет на германской истории, в которой он видит аналогичные явления.

В древнем германском браке существенным элементом был только элемент реальный, физический; обоих остальных элементов современного нормального брака мы не замечаем (стр. 107).

Под влиянием римского права замечается стремление внести в германский брак элемент соглашения воли (стр. 112). Однако только торжество этического элемента христианского брака отодвигало на второй план физический элемент супружеских отношений (стр. 119).

Продолжением этого сочинения является обширная статья г. Азаревича “Русский брак”, помещенная в Журнале Гражданского и Уголовного Права (1880, кн. 5 и 6) и вызванная упреком со стороны критика г. Деппа (Журн. Гр. и Уг. Пр., 1879, кн. 5, стр. 122), что автор не обратился к отечественному праву, как бы опасаясь коснуться материала, в литературе вовсе не разработанного.

Рассматривая различные формы брака в древней России, г. Азаревич приходит к выводу, что свободного соглашения, как брачного элемента, в ту пору не существовало (N 5, стр. 94), а потому он признает в древнем браке наличность, главным образом, реального элемента. Господство этого элемента весьма ясно сказалось уже в самой обстановке брака.

Насилие, употребляемое при умычке без предварительного уговора, ясно выражает лишь физические потребности мужчины (N 5, стр. 113). По мнению автора “господство физического элемента брака способствовало к крайнему развитию в русском обществе сладострастия и разврата” (N 5, 116 и 123), как будто форма брака способна сама по себе произвести подобное действие, да еще в патриархальном быту.

Христианство и здесь способствовало установлению нравственного начала в браке. Церковь стала во враждебное отношение ко всему, способному вызвать озлобление тела (N 5, стр. 124), физический элемент был признан грехом (N 5, стр. 126).

Выдвигая на первый план нравственный элемент брачного сожития, законодательство следует логически за церковью в ее взгляде на физический элемент брака (N 6, стр. 102). Статья не лишена некоторых выводов в отношении законодательной политики по брачному вопросу.

Пример западных стран возбудил и в русском обществе мысль о гражданском браке, которая нашла себе здесь благоприятную почву среди интеллигенции. К сожалению, гражданский брак понимался иногда в самой извращенной форме, как простое сожитие, не освященное ни божеским, ни человеческим правом.

Такие толкователи понятия о гражданском браке способствовали только подрыву доверия в обществе к этому учреждению. Задача науки была установить действительный смысл этой идеи и выяснить, насколько русское общество нуждается в перенесении к нему этого института и насколько оно приготовлено к его восприятию.

Мы уже видели, что один из выдающихся наших ученых, более других одаренный широкой социологической точкой зрения, кавелин, высказался в пользу гражданского брака. Действительно, многое говорит в пользу последнего.

Рождение, брак и смерть – это такие события, которые имеют громадное частноправовое и публичное значение для государства и потому желательно, чтобы наблюдение за ними было устроено возможно правильнее и точнее. Это возможно только при установлении однообразной государственной системы регистрации.

Затем, церковное венчание, подобно исповеди, как религиозный акт, не может быть вынуждаемо, а может быть только выражением свободного религиозного чувства. При существовании в государстве различных вероисповеданий гражданский брак является прекрасным средством выхода из религиозных затруднений, стоящих на пути брачного соединения между гражданами. Такие и другие еще соображения приводятся в защиту гражданского брака.

Однако наши цивилисты и канонисты выступили против гражданского брака. В этом духе составлены пробная лекция профессора Загоровского “Гражданский брак”, помещенная в Судебном Вестнике за 1876 год, публичные лекции профессора Суворова “О гражданском браке”, 1887, и особенно профессора Бердникова в его актовых речах “Форма заключения брака у европейских народов в ее историческом развитии”, 1887 и “Новое государство в его отношении к религии”, 1888. Все они сходятся на том, что русская жизнь не выработала почвы для гражданского брака, который по идее своей противен религиозному чувству народа.

Взгляд г. Победоносцева на этот предмет нам уже известен. Находя вполне естественным появление гражданского брака на Западе, ввиду борьбы между государством и церковью, считая католическую церковь саму виновной в успехе новой идеи, г. Победоносцев восстает против мысли о перенесении гражданского брака в Россию, как глубоко противной народному религиозному сознанию.

“Где масса народная принадлежит к единому вероисповеданию, глубоко слившемуся с национальностью, где народ и не слыхивал о политической борьбе между церковью и государством”, там, говорит г. Победоносцев, возможна только церковная форма брака (Курс II, стр. 64).

Можно, однако, усомниться, чтобы приведенные слова относились к русскому государству, если принять во внимание национальное и вероисповедное разнообразие состава его населения.

Профессор Загоровский, рассматривающий гражданский брак главным образом с исторической стороны, приходит к заключению, что “правительства, санкционировавшие гражданский брак, и народ, для которого он был санкционирован, всегда смотрели на сей брак, как на известного рода крайнее средство, вызванное критическим положением брачного права” (Суд. Вестн., N 90).

Так как наша история не представляет тех условий, при которых развился общеобязательный гражданский брак на Западе, то введение его в нашем государстве не находит для себя убедительных мотивов.

“Оно не может быть оправдываемо ни отношением церкви к государству, ни настоятельностью реформы в брачном праве, а в том числе и необходимостью более легкого развода, ни интеллектуальным развитием нашего народа, ни его национальным воззрением на брак, ни, наконец, практическими выгодами. Церковный брак, таким образом, необходимо должен оставаться у нас общим правилом” (Суд. Вестн., N 91).

Особенно энергическим противником гражданского брака выступил профессор казанской духовной академии, а вместе и казанского университета, известный многочисленными изысканиями в области канонического права, Илья Степанович Бердников.

В первой из его речей автор дает очерк, довольно поверхностный, различных форм брака от похищения до гражданского брака, и в конце задается вопросом, как следует отнестись к историческому процессу изменений в форме заключения брака? Все ли в нем совершается к лучшему?

Едва ли, – говорит он, – можно отвечать на этот вопрос утвердительно с полной справедливостью” (стр. 42). Автор находит неуместным позволение детям жаловаться суду на родителей в случае отказа последних в согласии на их брак.

Это позволение чувствительно затрагивает авторитет родительской власти, колеблет твердость семьи ради некоторых исключительных случаев. Но как же, однако, поступить в случае безосновательного или даже злоумышленного отказа?

Автор полагает, что лучшее разрешение вопроса дает наше законодательство, которое, не давая детям такого позволения, не расторгает браков, заключенных помимо воли родителей (стр. 44).

Но разве можно назвать разрешением вопроса представление дела случаю, когда брачующиеся найдут священника, который согласится венчать без согласия родителей. А если не найдут? Да и служит ли такой тайный брак к укреплению родительского авторитета?

Главное нападение направляет г. Бердников на гражданский брак, который он считает явлением ненормальным (стр. 44). Ссылаясь на то, что законодатель должен преследовать интересы наибольшего числа граждан, автор утверждает, что гражданский брак противен большинству и может быть приятен немногим, очевидно, плохим христианам (стр. 46). При этом автор упускает из виду руководительную роль законодателя.

“Ради удобств небольшого числа граждан государство решается оскорблять религиозную совесть огромного большинства населения, ломает порядок, установившийся веками (?), вошедший в плоть и кровь населения и полагает начало новому порядку, где нет места влиянию религии, где совсем игнорируются церковные правила”. Из исторического очерка г. Бердникова обнаруживается, что церковное венчание не составляет формы, возникшей с христианством.

Во-вторых, установление гражданского брака не исключает церковного венчания и если в большинстве населения тверды религиозные правила, то браки не обойдутся без благословения церкви; если же народ будет избегать церковного освящения и довольствоваться гражданской формой, значит в нем нет твердых религиозных убеждений, а тогда не может быть и речи об оскорблении религиозной совести.

Еще более резко проявляется враждебное отношение г. Бердникова к гражданскому браку, как одной из форм выражения идеи разделения государства и церкви, в его речи “Новое государство в его отношении к религии”, проникнутой, к сожалению, столь сильно богословским мировоззрением, что отстраняет совершенно государственную точку зрения.

Сдержаннее высказывается, хотя также в отрицательном смысле, автор замечательного курса церковного права, профессор демидовского лицея Николай Семенович Суворов в брошюре “О гражданском браке”. Автор дает ясный и обстоятельный очерк развития идеи гражданского брака у европейских народов.

Установив понятия о трех типах гражданского брака, необходимом, факультативном и обязательном (стр. 56), г. Суворов отвергает возможность перенесения к нам двух последних форм, но склоняется к допущению первой.

“Гражданский брак, в границах государственной необходимости, не есть ни кощунственная пародия на брак, ни нападение на народную нравственность, ни покушение на индивидуальную человеческую свободу, а означает успех человеческой культуры и завоевание человеческого ума, указывает на прогресс в истории человечества, даже служит признаком христианской цивилизации, которая, в отличие от античной цивилизации, совершенно смешивавшей и сливавшей религиозное с государственным и государственное и религиозным, до насилия над совестью человеческой, зиждется на различии Божьего и кесарева” (стр. 86-87).

Под именем гражданского брака, вызванного государственной необходимостью (Nothcivilehe) понимается институт, обусловленный невозможностью примирения вероисповедных различий, которые отражаются вредно на юридических актах, а, следовательно, и на государственных интересах.

Г. Суворов выражает сожаление, что закон 19 апреля 1874 года, установивший гражданский брак для раскольников, не распространяется на прочих диссидентов, чем могла бы быть устранена совершенная неясность и непрочность отношений сожительствующих между собой мужчин и женщин и их детей (стр. 84).

Личные и имущественные отношения, возникающие из брака, обратили на себя внимание наших юристов ввиду жизненного интереса, возбуждаемого этим вопросом. Впрочем, этот предмет рассматривается главным образом в журнальных статьях, правда, иногда очень больших, как напр., Оршанского или Юренева.

Имущественные отношения супругов, помимо догматической разработки, возбудили главным образом два вопроса в русской литературе – о происхождении системы раздельности имуществ и о целесообразности ее. На первый вопрос некоторые юристы отвечали, что эта система является логическим выводом из истории русского законодательства.

Мы уже видели, что это мнение Неволина и г. Победоносцева; к нему присоединяется г. Савельев в статье “Очерк личных и имущественных отношений между супругами по русским законам и обычному праву” (Юрид. Вестник, 1878, N 12, стр. 781, 1879, N 1, стр. 149).

Иные объясняют это явление женским влиянием на законодательную деятельность, особенно при императрицах Елизавете и Екатерине II, к этому взгляду отчасти примыкает Мейер (#50). Совершенно оригинальную попытку объяснения выдвигает Оршанский, о котором нам приходилось уже говорить неоднократно.

В своей статье “Личные и имущественные отношения супругов” (Суд. Журнал, 1874, N 1, 2, 3 и 4), признавая некоторое значение исторического элемента и женского влияния, Оршанский проводит мысль, что система раздельности имуществ между супругами является плодом кодификационного недоразумения.

“Принцип раздельности имуществ не есть в нашем праве нечто положительное, результат известного правового убеждения, а факт отрицательный. Это не закон о раздельности, а отсутствие закона об общности имущественных интересов и прав супругов” (N 4, стр. 128).

“Единственный мотив, руководивший нашими высшими учреждениями при установлении самостоятельности супругов по имуществу, заключался в отсутствии указов, устанавливающих противоположное начало” (стр. 129).

Лучшим ответом на это предположение могут служить собственные слова Оршанского – “еще менее мы можем допустить, чтобы закон, вызванный стечением обстоятельств, мог укорениться, получить полное развитие и удержаться до сих пор.

Очевидно, должны быть причины, глубже лежащие, когда дело идет о правовом институте, затрагивающем обыденные интересы всего населения и придающем этим интересам другое направление, чем у всех цивилизованных народов” (стр. 126).

Несмотря на различные попытки объяснения, институт раздельности имуществ между супругами остается до сих пор сфинксом русского права, по меткому замечанию того же Оршанского” (стр. 122).

Оценка русской системы вызвала разногласие среди русских юристов. Так, Мейер находил, что имущественная раздельность составляет благодеяние со стороны законодательства, потому что общность имущества устанавливается фактически при семейном согласии и мире и в этом случае вообще нет надобности в юридических нормах, напротив, при раздоре в семье только раздельность имуществ может обеспечить интересы каждого из супругов, потому что эта система охраняет интересы жены, когда муж обнаруживает наклонность промотать в кутежах все достояние семьи, и интересы мужа, когда жена склонна к роскоши в обстановке и костюмах. К этой системе склоняются также симпатии г. Победоносцева.

Оршанский считает основной принцип нашего законодательства по этому предмету гораздо более разумным и справедливым, чем системы других европейских законодательств.

Однако, признавая, что начало раздельности представляет в сущности не более как фикцию, потому что брак несомненно оказывает влияние на имущественные отношения супругов, Оршанский отстаивает необходимость некоторых изменений, весьма, впрочем, незначительных.

Так он утверждает, что действие давности неприменимо к отношениям между супругами, что следует усилить законы, направленные к предупреждению сделок между супругами во вред третьих лиц и представить суду большую свободу оценки и др. (Суд. Журн., 1874, май-июнь, стр. 150-155).

Однако другие юристы иначе относятся к оригинальной русской системе. Так, г. Юренев, указывая, что муж может растратить все состояние и не только лишить жену содержания, на которое она по закону имеет право, но и сам еще будет кормиться на средства жены или детей, говорит, что устранить это зло можно, если признается необходимым установить какие-нибудь ограничительные условия как для жены относительно ее приданого, так и для мужа относительно имущества, предназначаемого (?) на содержание семейства. (Семейственные и гражданские права женщин по русским и польским законам, Ж. Гр. и Уг. Пр. 1877, N 6, стр. 62.)

Особенно энергичным противником системы раздельности имуществ выступил профессор Азаревич в статье “Семейные имущественные отношения по русскому праву” (Ж. Гр. и Уг. Пр. 1883, N 4).

“Всегда и везде, – говорит он, – брак налагает обязанность содержать семью, как при детях, так и без них. Брак, устанавливая семью, рождает особую совокупность интересов, которым оба супруга должны служить. Брак несовместим с господством эгоистических личных интересов. Потому каждый, вступая в брак, знает, что он принимает на себя обязанность содержать семью, служить ее особым, от своих личных, интересам.

Вот для осуществления этих обязанностей и необходим особый имущественный источник, которого назначение должно состоять в содержании семьи, независимо от каких-либо случайностей, и в случае потомства, в обеспечении последнего в прохождении жизненного пути” (стр. 105).

Исходя из этого взгляда, г. Азаревич приходит к заключению, что принцип раздельности имущества, который не имеет за себя никаких солидных основ в истории русского семейного права (стр. 107), совершенно нерационален с современной точки зрения (стр. 128).

Возражения его против системы раздельности довольно слабы и сводятся к тому, что брак по идее есть полное единение, а начало имущественной раздельности вводит в него обособленность (стр. 111).

Свою статью проф. Азаревич заканчивает следующими словами: “горячо принимая к сердцу судьбу нашей русской семьи, автор считал бы себя счастливым, если высказанный в этой статье взгляд действительно пригоден к тому, чтобы скрепить расшатанные семейные узы, хотя пока только с имущественной стороны” (стр. 136).

В восьмидесятых годах русская литература открыла целый поход против нашего бракоразводного права. Не говоря о массе газетных заметок и статей в общих журналах, настаивавших на расширении свободы развода и изъятия бракоразводного процесса из ведения духовных судов, в том же духе высказались и юристы. В 1883 году московское юридическое общество выслушало доклад г. Лазовского, который настаивал на расширении свободы развода.

По его мнению, необходимо уничтожить казуистическое перечисление поводов к разводу, как идущее вразрез с требованиями жизни, и регламентировать в более общем духе то состояние семейных отношений, при которых, как разрушающих брак внутренне, должно быть признано и внешнее его уничтожение посредством развода (положение I), а решение вопроса о наличности условий для расторжения брака предоставить суду присяжных (положение II).

Замечательно, что члены общества высказались в том же духе и даже авторитетный канонист А.С. Павлов, не соглашаясь с предложением референта, признал, однако, неудовлетворительность постановки развода в нашем законодательстве и заявил, что к реформе брачного права, сообразно современным потребностям, не может быть препятствий со стороны церкви.

В следующем году и петербургскому юридическому обществу был доложен присяжным поверенным Арсеньевым реферат на тему “Разлучение супругов как необходимый институт брачного права” (напечатан в Вестнике Европы, 1884, март), в котором докладчик доказывал, что разлучение супругов, существующее у нас как факт, должно быть возведено на степень правильно организованного юридического института, поставленного рядом с разводом.

В 1881 году вышло сочинение Способина “О разводе в России”, представляющее критику существующего порядка. Этот труд состоит из трех частей, исторической, догматической и критической.

Принимая во внимание “исторический закон, по коему, как бы ни высоки были нравственные принципы религии, они не могут войти в жизнь народа, если низко его умственное развитие”, г. Способин отрицает влияние христианских начал на русский брак (стр. 18-19), и предполагает, что народ, в области семейных отношений, руководствовался своими языческими обычаями (стр. 30).

Автор приходит к заключению, что “брак, по существу своему, был у нас институтом строго гражданского права” (стр. 49). В догматической части автор останавливается не только на разводе между православными, но приводит постановления о разводе между иноверцами, евреями, махометанами.

Приступая к оценке действующего права, г. Способин относится к нему вполне отрицательно. Главным недостатком нашего бракоразводного права автор считает то обстоятельство, что “законодатель не может отказаться от взгляда на брак, как союз религиозный по существу” (стр. 137), тогда как учреждение это должно рассматриваться с государственной точки зрения.

Так как религия не является даже главным фактором жизни и развития отдельных лиц и государства (стр. 141) и так как развод имеет большое значение в жизни правовой, физической, экономической, в быту строго государственном, то нормировать развод только под влиянием сознания о его религиозном смысле невозможно (стр. 143 и 156).

Переходя к предложению изменений в действующем законодательстве, г. Способин настаивает на необходимости расширить основания, по которым должен быть допущен развод, причем следует обратить внимание не только на физическую сторону (стр. 169), а также на изъятие бракоразводных дел из ведомства духовных судов.

Сочинение написано легко и живо, хотя нередко переходит в легкомысленность, в утверждение положений без всяких доказательств, как напр., “история указывает, что где допускается развод, там семейный союз более уважается и прочнее” (стр. 176).

К тому же вопросу подступил в своей докторской диссертации “О ;разводе по русскому праву”, 1884, профессор харьковского, а в настоящее время одесского университета, Александр Иванович Загоровский. Этот ученый обратил свое внимание главным образом на те части гражданского брака, которые имеют выдающееся социальное значение.

При решении вопросов автор стоит всегда на высоте современных требований и горячо защищает свои взгляды, причем, владея прекрасным литературным языком, возбуждает интерес к излагаемому предмету.

Значительно слабее его попытки вступить в область чистой цивилистики. Статьи, помещенные им в юридических журналах, представляются очень слабыми и доказывают, что автор не цивилист по призванию.

Кроме “Исторического очерка займа по русскому праву до конца XVIII века”, 1875, с которым г. Загоровский вступил на научное поприще, мы имеем еще от него сочинение “Незаконнорожденные по саксонскому и французскому гражданским кодексам в связи с принципиальным решением вопроса о незаконнорожденности вообще”, 1879.

В этом труде, составляющем его магистерскую диссертацию, автор, после обзора исторического развития вопроса, сопоставляет две противоположные системы, саксонскую и французскую, высказывается решительно в пользу первой, находя, что “она не только согласуется с началами правды, права и законодательной политики, но и имеет за собой последнее слово науки (стр. 193) и осуждает вторую систему, отвергающую всякую связь незаконного ребенка с его отцом. Касаясь иногда русского права, автор подвергает его строгой критике.

В своем сочинении “О разводе по русскому праву” г. Загоровский задается главным образом целью проследить исторический ход русского правосознания в институте развода (предисловие), но не ограничивается одной историей, а дает вслед за ней догматико-критический анализ русского права. Историческая часть составляет, конечно, наиболее ценную часть сочинения, потому что в ней автор дает много нового материала.

Догматика его несколько поверхностна, так как автор скользит по многим важным вопросам, а его критика не достаточно ясна, так что следует признать правильность замечания проф. Суворова – “нельзя сказать, – говорит он, – чтобы исследованием г. Загоровского разъяснено было очень многое относительно того направления, в котором должно идти будущее развитие бракоразводного права”^[7].

Из частных вопросов бракоразводного права заслуживает внимания запрещение вступать в новый брак лицу, осужденному за прелюбодеяние. Вопрос этот, некогда поднятый проф. Павловым, подвергли снова пересмотру со стороны проф. Суворова в его статье “О безбрачии, как о последствии расторжения брака по причине прелюбодеяния” (Юрид. Вестник, 1889, август).

В противоположность взгляду г. Барсова, выраженному в статье “О последствиях расторжения брака в случае прелюбодеяния” (Христианское чтение, 1882, N 5), проф. Суворов, высказывая сомнение в силе правила об осуждении на безбрачие в действующем законодательстве, приходит к заключению, что с точки зрения канонического права, нет никаких препятствий к уничтожению этого постановления^[8].

Наследственное право приобрело менее всего исследователей. Если не считать не имеющих значения журнальных статей, то мы имеем в этой области только две монографии, Никольского и Демченко.

Владимир Николаевич Никольский, который в пятидесятых годах выступил с исторической работой, теперь, под влиянием запроса на догматические сочинения, издал труд “Об основных моментах наследования”, 1871.

В том и другом направлении автор оказался вполне на своем месте и его догматическая работа не уступает по достоинству исторической, так что невольно вызывается сожаление о ранней кончине автора, лишившей науку полезного деятеля.

Насколько в исторических изысканиях Никольский сумел погрузиться в дух истории, настолько в догматических исследованиях он устремился в самую глубь института. В указанном сочинении Никольский предлагает юридическую конструкцию наследования и проверяет ее на отдельных моментах наследственного права.

Если нельзя согласиться с некоторыми основными положениями автора, зато нельзя не отдать чести его методу исследования, его глубокому анализу, его философскому взгляду, которым он освящает многие существенные вопросы русского права.

Основанием наследования, по мнению Никольского, является непрерывность человеческой жизни. “Юридические отношения суть отношения самой жизни, т.е. постоянные ее потребности, возведенные в обыкновенную принудительную силу, не зависимую от произвола частных лиц и случайностей единичного их бытия.

Человек, как отдельное существо, как индивид, проходит, но юридические отношения, как потребности жизни, остаются; носитель их выпадает из жизни, но они, как объективные силы, как праздной ставшая власть или подчинение, как право чего-либо требовать или как обязанность удовлетворять требованию других, переживают своего господина.

На упраздненное место вступают другие лица и восполняют пустоту, произведенную смертью. Таким образом, потребности жизни, как юридические силы в формах власти и подчинения, являются чем-то постоянным и существенным, лица же, напротив, преходящим и случайным” (стр. 6-7).

Из этих слов можно было бы предугадать конструкцию, которую дает автор наследованию. “Перенесение юридических отношений умершего на новое лицо совершается здесь посредством юридической фикции в момент смерти или исчезновения. Эта юридическая фикция есть не что иное, как выражение непрерывности юридических отношений, юридической жизни” (стр. 10).

Поэтому наследственное право, которое не есть сумма прав, принадлежащих оставителю наследства, но одно особенное право на имущественное состояние его, составляет, по взгляду Никольского, право на личность, т.е. по преимуществу личное право (стр. 57).

Имущественное же свойство его обнаруживается скорее в последствиях, нежели заключается в его существе (стр. 58). С этой точки зрения автор объясняет и вполне оправдывает ответственность наследника свыше полученной ценности (стр. 54-55).

Автор полагает, что его взгляд согласуется с воззрением римского права, противоречит германскому праву (стр. 68) и до известной степени примиряется с французским (стр. 72) и русским правом (стр. 87). Как трудно согласиться с его конструкцией права наследования, так же нельзя признать верности отдельных выводов.

“Наследник осуществляет право собственности, право на чужую вещь и т.д. не потому, что он собственник или веритель, а потому что он наследник” (стр. 59). Собственность защищается именно в силу права собственности, а не основания ее возникновения.

Повторяем, что с методологической стороны сочинение Никольского не имеет себе равного среди русских догматических работ. Как конструктор, он может служить прекрасным образцом.

Притом, отдавая должную дань римскому праву, автор не поддается его влиянию и, в противоположность германским теоретикам, строит свою теорию не на римском праве, а на новейших законодательствах, особенно на русском. В этом обстоятельстве кроется трудность предпринятой автором задачи, но тем большей является его заслуга.

Ниже по достоинству^[9] стоит сочинение профессора киевского университета Василия Григорьевича Демченко “Существо наследства и призвание к наследованию по русскому праву”, 1877, вып. I. Главным предметом исследования автора является не конструкция наследования, как у Никольского, а установление с исторической и догматической стороны круга лиц, призываемых к наследованию. Существо же наследства очень мало выясняется в рассматриваемом сочинении.

“Со смертью лица имущественные отношения его, по общему правилу, не ликвидируются (!) и не прекращаются, но сохраняются и после него” (стр. 1). На этом положении Никольский создал свою конструкцию, тогда как г. Демченко не сделал из него никакого употребления.

“Ближайшее непосредственное основание наследования заключается в силе частной принадлежности имуществ, именно – в той высшей степени ее, которая называется наследственностью, принадлежностью наследственной, принадлежностью вечной и потомственной”.

Это положение содержит в себе явное для каждого petitio principii и мало способствует выяснению существа наследования вообще и русского в частности. Заслуживает внимания догматическая часть сочинения, насколько она касается определения круга лиц, призываемых по нашему законодательству к наследованию, отношения многих наследников к наследству и отношения различных оснований призвания наследников к одному наследственному имуществу.

Наш обзор догматических работ по гражданскому праву был бы неполон, если бы мы не указали на труды в области особой части этой науки, в торговом праве, которое в последнее время все более привлекает к себе внимание русских ученых.

В 1829 году появилось в Риге сочинение Бунге Darstellung des heutigen russischen Handelsrechts, которое имело своим содержанием главным образом сословные права купцов. В 1860 году профессор петербургского университета Михайлов издал “Торговое право” в 3-х выпусках.

Автор настолько односторонне понял требования исторической школы, что под указанным заглавием дал изложение одной только истории всемирной торговли. Судебная реформа, отразившаяся также на характере судопроизводства в коммерческих судах, возбудила практическую потребность в догматической разработке того отдела гражданского права, который носит название торгового права.

К тому же побуждало и необыкновенное развитие торговли, проявившееся после крымской войны. Чувствуя эту жизненную потребность, университеты старались удовлетворить ей, добровольно открывая курсы науки, успевшей уже на Западе оказать большие успехи.

Профессора Цитович и Малышев открыли чтения по этому предмету. Преподавание торгового права впервые было внесено в демидовский лицей по уставу 1874 года, который странным образом соединил в одной кафедре торговое право и гражданский процесс.

Затем в 1883 году торговое право внесено в круг наук, преподаваемых в училище правоведения, а по университетскому уставу 1884 года кафедра торгового права учреждена во всех университетах. С этого времени курсы и монографии по этому предмету появляется все чаще, возбуждается вопрос о его научной самостоятельности и методах его разработки.

Особенная заслуга в деле постановки у нас торгового права принадлежит профессору Цитовичу, несмотря на значительные недостатки, присущие его трудам. Еще в 1873 году, в бытность свою в Одессе, г. Цитович начал издание “Лекций по торговому праву”, но оставил работу неоконченной.

Издание вышло несколько небрежным, поспешным, но заслуживающим внимания, потому что в основание лекций положено русское право. С возвращением в 1884 году к преподавательской деятельности, г. Цитович обратился главным образом к торговому праву.

В 1886 году он издал “Очерк основных понятий торгового права”, в 1891 году – “Учебник торгового права”, вып. I. Первое из указанных сочинений страдает существенным недостатком – отрешенностью от почвы положительных законодательств.

Напротив, последнее произведение, в котором г. Цитович отступил от многих оригинальных взглядов, сгладил своеобразный слог, затруднявший уяснение мысли автора, обещает быть ценным приобретением для русской науки. Профессор Цитович снова обращается в нем к русскому законодательству, к судебной практике, которую он до сих пор игнорировал, расширил объем изложения.

Неоконченную попытку издания курса представил преподаватель училища правоведения Александр Павлович Башилов в сочинении “Русское торговое право”, которого вышел только первый выпуск в 1887 году.

Как практик, автор оказывает науке услугу, выставляя требования жизни, торгового оборота, но вместе с тем слишком мало обращает внимания на теорию права, на иностранную литературу и западные законодательства, между тем как такой сравнительный прием в торговом праве безусловно необходим.

Следует заметить, что в русской литературе не обнаружилось особенное сочувствие обособлению науки торгового права, так же как и выделению торгового законодательства из гражданского.

Мы уже видели, что г. Пахман, при возбуждении вопроса о системе будущего русского гражданского уложения, отстаивал необходимость единства кодекса. В рецензии на сочинение Кавелина г. Муромцев заметил, что “никто, вероятно, не откажется признать под отделами гражданского права торговое и вексельное” (Крит. Обозр., 1879, N 18). Тем не менее в нашей литературе отстаивалась самостоятельность науки торгового права и отдельность торгового кодекса.

На этой точке зрения стоит г. Малышев в статье “Об ученой разработке торгового права в России” (Ж. Гр. и Уг. Пр., 1875, N 6), г. Башилов в “Русском торговом праве” (предисловие), г. Цитович в Учебнике (стр. 11, прим. 4), Гельбке в брошюре “Торговое право и гражданское уложение”, 1884.

Критике этого взгляда посвящено мое сочинение “Система торговых действий”. Заметим, в нашей литературе еще не вполне выяснилось, что торговое право носит характер цивилистический, как это можно судить по указанной сейчас брошюре Гельбке (стр. 4) и “Очеркам юридической энциклопедии” профессора Рененкамфа (стр. 190).

По вопросу о научной постановке и методе разработки торгового права соглашения между русскими юристами также не состоялось. В своей вступительной лекции г. Малышев, настаивал на научной самостоятельности торгового права, полагал, что средством к построению ее, за бедностью нашего законодательства, должны служить теория и законодательства Западной Европы, обычаи русского торгового быта и судебная практика; весь этот материал должен быть разрабатываем в системе, принятой в иностранных руководствах (Ж. Гр. и Уг. Пр. 1875, N 6).

Профессор Цитович стоит главным образом на теоретической почве, предлагая торговые институты в том виде, как они выработались на Западе, независимо от местных особенностей.

Со своей стороны я настаивал на отсутствии в России особого торгового законодательства, на излишестве создания особой науки торгового права, на полезности более подробного исследования тех отделов гражданского права, которые имеют ближайшее отношение к торговле; с этой точки зрения материал для торгового права тот же, что и для гражданского права, настолько он касается торговли.

В последнее время приват-доцент петербургского университета г. Гольмстен в статье “Настоящее и будущее науки русского торгового права” (Юрид. Лет., 1891, N 12), признал что построение русского (?) торгового права из того материала, которым пользовались в своих курсах г. Цитович и я, невозможно.

Он находит совершенно неправильным включение в состав торгового права институтов, подобных вексельному, акционерному, страховому, что вся построенная нами система и разрешение отдельных вопросов не что иное, как импровизация.

Г. Гольмстен того мнения, что задача торгового права исследовать лишь особенности общегражданских институтов. “У нас всегда была и есть своя цельная система торгового обычного права; русское торговое право есть почти исключительно обычное торговое право и это последнее только и может быть предметом исследования науки русского права” (стр. 487).

Так как до сих пор этот материал не исследован, то г. Гольмстен обращается к совокупной деятельности правительства, общества и ученых. Однако каждому юристу ясно, что подобная работа невыполнима и во многие годы.

Между тем торговля развивается, торговые сделки заключаются ежедневно в массе, а суд остается без научной помощи. Г. Гольмстен упускает из виду, что в быту торговом сделки имеют интерес в совокупности, а не настолько лишь, насколько они представляют особенности сравнительно с постановлениями гражданского права. Поэтому отрывочное изложение обрывков не может иметь ни научного, ни практического значения.

Нельзя не отметить одной особенности в изложении г. Гольмстена: он упрекает г. Цитовича в неверности взгляда на periculum при покупке и считает его противоречащим воззрению нашего торгового быта, ссылаясь при этом на решения петербургского коммерческого суда (стр. 479), затем меня он упрекает за пользование материалом судебной практики, потому что последняя также импровизирует и строит ни на чем не основанные теории, следовательно не выражает действительного обычного права (стр. 480), а предлагая порядок собирания обычаев, он указывает, как на образец, на сборники решений петербургского коммерческого суда (стр. 488).

Отвергая возможность систематического изложения торгового права при современном положении дела, г. Гольмстен открыл в петербургском университете курс по торговому праву.

---

[1] Если не считать его, мало выясняющей дело, статьи “Общественная экономия и право” в Юридическом Вестнике за 1883, № 5, 9 и 10.

[2] Во всяком случае утверждение г. Гольмстена, будто сочинение г. Малышева “не удовлетворяет учебным целям благодаря отсутствию всякого метода и крайней неравномерности в разработке и объеме отдельных учений” (Учебник русского гражданского судопроизводства, 1885, предисловие), следует признать слишком смелым.

[3] Отчет о четвертом присуждении наград графа Уварова, 1860, стр. 112.

[4] Отчет о двенадцатом присуждении наград графа Уварова, 1870, стр. 243.

[5] Речь перед диспутом, – Журн. Гражд. и Угол. Права, 1872, № 5, стр. 960.

[6] Отчет о двадцать шестом присуждении наград графа Уварова, 1884.

[7] Отчет о 29 присуждении наград графа Уварова, стр. 57.

[8] Этот взгляд проф. Суворов выразил ранее в Отчете о 29 присуждении наград графа Уварова, стр. 47 и позднее в Курсе церковного права, т. II, стр. 286-287.

[9] Противоположного мнения, как кажется, Митюков в своей официальной рецензии, Киевские Унив. Изв., 1877, № 5, стр. 66.