Гражданское право считают обыкновенно сухой и скучной юридической дисциплиной. Эту судьбу разделяет с ним более или менее и все остальное правоведение, вообще не привлекающее к себе сочувствия даже в образованных кругах общества. Здесь интересуются всем, чем угодно: и музыкой, и пластическими искусствами, и колониальной политикой, и миссионерами – но не правом.
Тот же недостаток интереса к праву характеризует отчасти и мир юристов, где мы постоянно встречаем философов, ораторов, поэтов, музыкантов, финансистов и т. д., но редко находим юристов, любящих и ценящих свою профессиональную науку.
Когда одного из наших современников, профессора гражданского права в Бреславле, попросили лет 20 тому назад прочитать популярную лекцию из области права, он ответил, что в этой области нет ничего популярного, кроме ее непопулярности. Поэтому он и согласился объявить лекцию только на тему о “непопулярности юриспруденции”[1].
Таково общественное мнение, о котором в данном случае, как и во многих других, можно сказать, что, констатируя действительный факт, оно скользит по его поверхности, не углубляет его и имеет в виду не только самое явление с его причинами и неизбежными последствиями, сколько одну конкретную форму выражения этого явления.
Что гражданское право, подобно другим отраслям правоведения, скучно и сухо, это верно не по отношению к гражданскому праву, как таковому, а по отношению к господствующему теперь способу его изучения и изложения.
Может ли быть суха и скучна сама по себе та отрасль знания, которая имеет дело с насущнейшими интересами личной и общественной жизни человека и притом – в настоящее время, когда все заставляет думать, что самый идеал будущего лежит не в искусстве и не в науке, а лишь в таком строе жизни, к которому нельзя прийти иначе, как путем преобразований в праве, – преобразований, предполагающих необходимо и изучение права, и интерес к праву?
Как же объяснить это удивительное явление непопулярности, представляющее по своим причинам и последствиям несравненно более важности, чем это можно бы было думать по смыслу, соединяемому обыкновенно с понятиями популярности и непопулярности?
Посчитаемся, прежде всего, со слабостью общественного сознания обо всем том, что выходит за пределы сферы интересов каждого отдельного лица. Узкий и недальновидный эгоизм слишком еще преобладает над сознанием высших общественных задач и в современных нам обществах – для того, чтобы отчужденность этих последних от права могла казаться удивительной.
Право воспринимается ими более всего в своей отрицательной оболочке: судебных процессах с их отяготительными издержками, вызовами в суд, описями имущества и т. д. или различных преступлениях с их также неизменными спутниками в лице прокуроров, судебных следователей, высшей и низшей полиции.
Не говоря о тюрьме, каторге и казнях, неприятное чувство возбуждается даже обязанностью платить налоги или свидетельствовать на суде. И как право в процессе своего развития доходит до человеческого сознания, прежде всего со стороны вызываемой им реакции против своего нарушения, так и огромная часть общества видит в нем одну оборотную сторону, т. е. нарушение права и все, что отсюда проистекает.
Поэтому-то и люди, не способные провести различие между репрессивными и организационными задачами права, бегут его, и антипатия к нарушению права распространяется от него, в силу неизбежной ассоциации ощущений и идей, также на самое право и, в частности, на занимающуюся им науку.
Другая и, может быть, важнейшая причина непопулярности юриспруденции лежит в ней самой, т. е. в ее воззрениях и способах обработки права. Еще в бурную пору 1848 г. Берлинский прокурор Кирхман, вступивший потом в бесчисленную рать немецких философов, прочел сначала в Берлинском юридическом обществе, а затем и напечатал наделавший в свое время много шума реферат, который был озаглавлен так: “Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz, als Wissenschaft”, – в переводе: “Негодность юриспруденции как науки”.
В этом реферате утверждалось, что юриспруденция – не наука, так как предмет ее изменчив и лежит не столько в знании, сколько в чувстве. Солнце, луна, звезды, говорил Кирхман, остаются теми же, чем они были тысячелетия тому назад, – право постоянно изменяется.
Наука ищет истины – вопросы права служат интересам партий. Исторические изыскания в этой области составляют лишний балласт, так как право коренится в настоящем каждого народа, ощущается им непосредственно и только извращается от прикосновения к нему юриспруденции.
Так, мотивированное отрицание за юриспруденцией достоинства науки не может считаться правильным, так как в нем, с одной стороны, просвечивает вера в старую и не требующую более опровержения доктрину так наз. “естественного права”, и с другой, – игнорируется принцип развития, установленный в области права исторической школой юристов в Германии еще за 50 лет до того, как этот принцип был положен, благодаря Дарвину, в основу всего научного знания.
Но неправильная мотивировка отрицания не говорит ничего против самого отрицания за юриспруденцией права на название науки, и мы сейчас увидим, что это отрицание было бы правильно и служило бы достаточным основанием для непопулярности юриспруденции, если бы эту последнюю следовало понимать так, как понимал ее Кирхман еще до истечения первой половины XIX в., и как продолжает понимать ее огромное большинство и современных нам юристов.
При другом понимании то же отрицание было бы неверно, и это дает нам право утверждать, что не юриспруденция, как таковая, а только известное ее понимание и, еще более – применение должны нести ответственность и за то, что называют “непопулярностью” юриспруденции.
В чем же состоит это господствующее посейчас понимание, так дискредитирующее юриспруденцию в глазах публики?
Предмет юриспруденции, по общепринятому воззрению, составляет только положительное, т. е. действующее в данной стране и в данное время право, а задачу – истолкование этого же положительного права в видах его применения. “За пределами знания и применения существующего права – нет юриспруденции”, – говорил один из виднейших ее представителей, бывший Мюнхенский профессор Алоиз Бринц.
Другой, еще более высокий авторитет современной юриспруденции, вдохновитель нового Гражданского уложения Германии, недавно умерший Виндшейд называл юриспруденцию прямо “служанкой” законодателя и, хотя прибавлял, что эта служанка носит на голове корону властителя (“Eine Magd mit einer Herrscherkrone”), но не объяснял, почему корона, а не цепи должны символизировать такую служанку.
Не рискуя ошибиться, можно сказать, что подавляющее большинство как немецких, так и французских, итальянских и всех других образованных юристов идет еще далее в ограничении предмета и задачи юриспруденции, ставя на место действующего права одно действующее законодательство и устраняя, таким образом, из своего ведения все, кроме толкования законов, как единственно возможного теперь, по этому учению, источника права.
Demolombe, автор известного и многотомного курса по французскому гражданскому праву, в предисловии к этому курсу говорит: “Мой девиз, мой символ веры – тексты законов.
Печатая курс по кодексу Наполеона, я могу иметь целью только истолковать и объяснить этот кодекс, как живой, применяемый и обязательный закон”. Другой французский юрист восклицает: “Я не знаю гражданского права, я преподаю только кодекс Наполеона”.
Наконец, в ближайшее к нам время Лиар, теперешний вице-ректор Парижского университета, пишет: “Право, это – писаный закон. Поэтому задача юридических факультетов – учить толкованию законов, и метода их – чисто дедуктивная. Статьи закона представляют собой теоремы, которые надо связать, и извлечь следующие из них последствия. Настоящий юрист это – геометр, и юридическое воспитание – чисто диалектическое”[2].
Такое представление о праве, отождествляющее его с законом, связано во Франции с кодификацией гражданского права начала прошлого столетия, которая вылилась в ее знаменитый и облетевший вскоре весь мир гражданский кодекс.
Но эта кодификация, как и всякая другая, не имела, в общем, другого значения, кроме формального, т. е. она только упрощала, систематизировала и объединяла существующее право. Тем не менее ей немедленно приписали и иной, чисто материальный смысл.
В силу господствующего среди французских юристов убеждения, поколебленного лишь в последние десятилетия, эта кодификация есть не только сводка, но и обновление права, поставленное независимо от своего прошлого, основанное на разуме и упраздняющее все источники права, кроме тех, которые заключены в ней самой.
Сверх того – и это обстоятельство особенно важно – кодифицированное законодательство считается замкнутым целым, в котором нет никаких пробелов и из которого можно извлечь ответы на все правовые запросы социальной жизни.
Найти эти ответы в кодексе и есть задача юриспруденции, разрешаемая толкованием законов, которое начинает свое дело с так наз. “буквального толкования”, когда текст закона ясен, и применение его к данному случаю не возбуждает сомнений и переходит затем в случаях сомнения в “логическое толкование”, переступающее за слова закона и восходящее для понимания его смысла до самой “души законодателя”.
О толковании законов и его приемах мы будем говорить обстоятельнее впоследствии, и отметим теперь для характеристики современной юриспруденции только то, что ее принцип толкования законов, с одной стороны, осуждает право на неподвижность, а с другой – приводит к чрезвычайному злоупотреблению дедуктивной методой.
На основании указанного принципа все вопросы права разрешаются волей законодателя, как бы она далеко ни отстояла от того времени, когда эти вопросы приходится разрешать. И если от обнаружений этой воли в отдельных случаях восходят к “принципам”, призываемым на помощь в случаях неполноты или отсутствия законов, то эти принципы, однажды открытые и установленные, сохраняют такую же неподвижность, как и законы.
Таким образом, нас приковывают насильственно – и не в отношении какого-либо отдельного закона, а в отношении всего права – к моменту издания закона; и какова бы ни была последующая эволюция идей и учреждений, мы не можем выйти ни на шаг из заколдованного кругозора законодателя, давно переставшего существовать. Правда, этот абсурд обходится при известной дозе свободы в толковании законов, но обходится не без ущерба для принципа следования воле законодателя.
Кроме того, рано или поздно наступает момент, когда неудобный закон нельзя даже обойти, а надо или отвергнуть, или подчиниться. Ссылаться в таких случаях на законодательные реформы было бы бесполезно, так как, не говоря о затруднительности законодательного порядка для разрешения всех частных вопросов, возбуждаемых применением негодных законов, подобная ссылка доказывала бы только неспособность юриспруденции удовлетворить потребностям жизни своими собственными средствами.
С другой стороны, ограниченная рамками закона и поставленная в невозможность разрешать его применением все представляющиеся на практике случаи, современная юриспруденция вынуждена оперировать так наз. “принципами права” и особого рода” понятиями”, ставящими ее на путь прямого злоупотребления формальной логикой и дедуктивной методой.
Если бы дело шло только о выводах или последствиях из отдельных законов и построенных на них же принципов, то против такого применения дедуктивной методы к обработке права мы не сказали бы ни слова: оно отвечало бы как потребностям практики, так и стремлению к систематизации научного знания.
Но когда последствия того или другого закона считают обязательными на практике только потому, что они выводятся из текста закона, и забывают, что полученные этим путем последствия представляют собой только диалектическую форму для тех жизненных потребностей, которых они сами служат выражением и противоречие с которыми лишает их всякого практического значения; когда также практически обязательными считают и понятия, и принципы, опираемые не только на конкретные законодательные нормы, но и на произвольные гипотезы, и на фантазию их авторов; когда этим понятиям и принципам приписывают вдобавок и продуктивную силу, т. е. способность производить и не содержащиеся в их материале, т. е. в законах, последствия; и когда, наконец, нам говорят, что эти же понятия и принципы суть не только заключения из существующих норм, но и их источник, что “они существуют потому, что не могут не существовать”[3], – тогда мы вступаем в сферу настоящей схоластики, не имеющей ничего общего с наукой.
Это – воскрешение средневекового реализма, наделяющее отвлеченные понятия, по существу своему субъективные и не имеющие иного значения, кроме временного, объективной и постоянной реальностью.
Все право сводится к известному числу предопределенных, непоколебимых и неизменных логических категорий, которые нельзя ни устранить, ни приспособить к постоянно изменяющимся потребностям жизни. С одной стороны – абсолютное объективирование логических понятий, с другой – априорное объединение их с ограниченным числом юридических категорий, оторванных от своего содержания и чуждых всякой жизненности.
Против этого культа формальной логики в правоведении восстал с особенной силой в 80-х годах прошлого столетия значительнейший юрист нового времени Иеринг[4], сам заплативший обильную дань этому культу в своих ранних произведениях[5]. Решающее значение имеет здесь следующее соображение.
Форма и содержание составляют две стороны одного и того же понятия, и если отделение их возможно в таких чисто спекулятивных отраслях знания, как, напр., математика, то оно немыслимо в правоведении, которое имеет дело с фактическими отношениями, исполненными самого разнообразного содержания и столь же разнообразного регулирования этого содержания.
То, что регулирует, обусловлено здесь тем, что регулируется, и оба эти момента связаны так тесно в каждом праве, что понять это последнее со стороны формы регулирования, не обращаясь к содержанию регулируемого, не представляется никакой возможности.
Одной логикой тут не обойтись уже потому, что она не производит из себя ни юридических, ни каких иных социальных отношений и не дает критерия для их оценки. С ее помощью можно обработать существующий материал, но нельзя создать ни одного синтетического положения и обогатить правоведение какой бы то ни было новой истиной.
Никому не позволено игнорировать со времени Иеринга, что юридические понятия суть не простые логические категории, а живые исторические образования, которые возникают из социальных отношений и лишь после своего возникновения овладеваются юридической диалектикой, напрасно приписывающей себе привилегию творчества на эти образования.
Культ логики подменивает реальные силы, управляющие общественной жизнью, мертвой диалектикой, и забывает, по выражению того же Иеринга, что не жизнь существует для понятий, а понятия для жизни, и что право повинуется не тому, что логично, а тому, что предписывается общественной солидарностью и чувством права. Можно было бы еще думать о неразделенном господстве логики в праве, если бы человеческими действиями руководил один разум.
Но так как ими в несравненно большей степени руководят интересы, часто противоположные друг другу, то неудивительно, что и охраняющее, и оценивающее эти интересы право представляет собой не единство и стройную логическую цепь, а ряд противоречий и комбинаций различных сил и течений, то уравновешивающих друг друга, то подчиняющих слабейшие из них сильнейшим.[6]
Вопреки приведенным соображениям во Франции торжествует до сих пор, в связи с преувеличенной оценкой ее кодификации, представление об органической цельности этой кодификации, предполагающее как отсутствие в ней всяких пробелов, так и возможность получить из нее путем исключительно логических операций ответы на все вопросы права.
В Германии, где кодификация не была никогда фетишем и имела до последнего времени только местное значение, далеко уступающее влиянию так наз. “общего права”, т. е. приспособленного к условиям современной жизни римского права эпохи Юстиниана, дело стоит несколько иначе.
Представление о единстве и отсутствии пробелов в праве, вместе с верой в продуктивность или так наз. “экспансивную силу” логических категорий права, распространено здесь еще более чем во Франции, но оно переносится от положительного законодательства на всю совокупность действующего права.
Это последнее предполагается не столько системой писаных законодательных норм, сколько системой неписаных “принципов права”, по отношению к которым каждый писаный закон оказывается только отдельным случаем применения[7].
Эти принципы настолько широки и общи, что немецкая юриспруденция находит возможным заключать от них чисто логическим путем решительно ко всем юридическим нормам, и в этом отношении она идет даже далее французской доктрины, которая считает свои принципы содержащимися, по крайней мере, в текстах законов, а не в субъективных воззрениях их толкователей[8].
Немецкая юриспруденция этого направления, прозванная Иерингом “юриспруденцией понятий” (Begriffsjurisprudenz)[9], господствует и поныне в форме так наз. “юридической методы” в немецкой литературе публичного права[10], но в области гражданского права ее авторитет в последние десятилетия значительно падает как в Германии, так и в других культурных странах.
Среди ее немецких противников следует назвать после громкого имени Иеринга – Беккера, Бера, Бюлова, Шлоссмана, Рюмелина, Колера, Эрлиха, а среди французских – Жени, Салейлля, Ламбера и др. Но несмотря на жестокие удары, нанесенные всеми этими писателями формально-логическому направлению в юриспруденции, оно все еще живет, если не настоящим, то прошлым авторитетом, и не только в публичном, но и в гражданском праве.
Влиянию этой же юриспруденции, с ее закрепощением права закону и диалектически выработанным понятиям, с ее осуждением того же права на неподвижность, ежедневно опровергаемую практикой жизни, и с ее априорной методой, особенно неуместной в приложении к такой конкретной науке об явлениях действительной жизни, какой несомненно является все правоведение, – следует приписать и то, что эту именно отрасль знания считают до сих пор рутиной, скованной схоластикой и не дающей ничего, кроме непроницаемых для здоровых умов формул и сухой казуистики, полезной, может быть, для практики, но, конечно, недостойной названия науки.
Такому пониманию юриспруденции, в смысле отрешения ее от всех знаний, кроме знания закона и его принципов, способных, как будто, одними своими средствами разрешить все предстоящие ей задачи, платят отчасти дань и современные нам германские университеты, когда они разъединяют преподавание юридических и экономических наук по двум различных факультетам или хотя бы двум отделениям одного и того же факультета.
Если во Франции и у нас юридические факультеты и другие высшие школы, подобные нашему Политехническому институту, как бы сознают односторонность такого изолирования юриспруденции и вводят в свои программы, рядом с ней, и курсы экономических, исторических и других общественных наук, то чисто искусственное сближение этих наук с юриспруденцией, ограничиваемой по-прежнему задачей толкования действующего права, едва ли приносит ей большую пользу.
Можно даже думать, что в этом случае противоположность между юриспруденцией, занятой текстами законов и другими социальными науками, ищущими с помощью всех средств современной методологии разрешения самых сложных политических и социальных проблем, выступает особенно ярко и еще более отвращает молодые умы от того, что называют часто с достаточной дозой презрения не наукой, а “искусством” или практикой.
Сюда присоединяется еще другое, не менее обидное для современной юриспруденции обстоятельство. Оценка содержания того или другого права совсем исключена из этой юриспруденции, и никто другой, как “великий” Кант писал в своем трактате “Zum ewigen Frieden”: “На обязанности юристов лежит только применять существующие законы, а не исследовать то, нуждаются ли эти законы в исправлении”; и несколько далее: “Дело юристов не рассуждать о законодательстве, а исполнять приказы действующих законов, и лучшая конституция для них должна быть всегда та, которая законно существует в данный момент, и лишь в случае ее отмены в установленном порядке – та, которая за ней последует”.
Не менее определенно выражаются и современные юристы. “Вопрос о лучшем содержании юридических норм, – говорит Holder, также один из корифеев новой юриспруденции, – есть вопрос не юридический: Подобные вопросы не допускают разрешения средствами юриспруденции и не должны существовать для юриста, который хотел бы быть исключительно юристом”[11].
Наконец, один из молодых и наиболее последовательных представителей того же воззрения облекает старую мысль в следующую еще более выразительную форму: “Содействовать критике и реформе действующего права, – говорит Lotmar, – вовсе не дело юриспруденции.
Что бы ни представляло собой право: “разум” или “бессмыслицу”, “благодеяние” или “муку”, “милосердие” или “жестокость”: словом, какие бы качества ни отличали содержание права, – это не значит для юриспруденции ровно ничего, так как единственной заботой ее должно быть то, чтобы все и всегда знали, что соответствует (предписанному в законном порядке) праву”[12].
Вот чему учит нас господствующее в современной юриспруденции направление, которое мы попытаемся теперь проверить как в его исходных точках, так и в последствиях. В пределах одной лекции эта проверка может быть, конечно, только общая, но при настоящем состоянии общественного знания она будет все-таки достаточна для того, чтобы судить о правильности или неправильности указываемой доктрины.
Сводить всю юриспруденцию к толкованию действующего права и, особенно – такого, которое выражено только в законодательстве той или другой страны, предполагая притом, что толкование должно ограничиваться лишь заключенным в этом законодательстве материалом, это, действительно, значит вести юриспруденцию как науку к банкротству.
Исследование частного дает понятие науки только в связи с исследованием общего, так как в сложной области обществознания общее составляет всегда элемент и условие понимания частного.
То, что принимают за несоединенные между собой острова, представляет в сущности один материк, и право, действующее лишь в данном месте и в данное время, строго ограниченное как в своей территории, так и во времени своего действия, способное изо дня в день ко всякого рода изменениям и изолированное не только от окружающего его мира, но и от всех своих источников, кроме закона, изолированное даже от своего собственного прошлого и будущего, – такое право не может быть ни предметом особой науки, ни вообще научного рассмотрения.
Всякое право – есть часть того целого, которое называется обществом и от которого оно заимствует как свое содержание, так и основание своего действия. Источником его служит не один закон, который не может всего предвидеть и выражает лишь минимальную часть фактически существующего права. Закон резюмирует в действительности только прошлое и уже пережитое, рядом с которым бьют и никогда неиссякаемые ключи настоящего.
Эти ключи исходят из ежедневно нарождающихся потребностей экономической и общественной жизни, из вновь складывающихся в различных общественных слоях навыков и обычаев, из доминирующих в тот или другой момент умственных течений и нравственных идей, из устанавливающейся часто в противоречии с действующим законодательством судебной практики, из соответствующих образцов иностранного права, из потребностей международной жизни, из постоянно обновляющихся учений юристов, экономистов, политиков и т. д.[13]
Отсюда уже видно, что вопреки господствующей доктрине право не может быть ни изучаемо в смысле теоретической науки, ни даже толкуемо и применяемо в смысле прикладного знания – иначе, как при соображении всей общественной среды, в которой оно возникает и проявляет свое действие.
Следовательно, не может быть и речи об ограничении правоведения одним юридическим, а не то что законодательным материалом, который должен быть постоянно пополняем другими, действующими рядом с этим последним и нередко пересиливающими его источниками права.
Право можно изучать только в связи с целым, часть которого оно составляет, т. е. в связи со всем обществом и теми культурными и хозяйственными отношениями, выражением которых является как закон, так и всякая другая юридическая норма.
Это заключение из приведенных общих соображений нам придется не раз иллюстрировать впоследствии примерами из различных учений гражданского права. Теперь же мы ограничимся небольшой исторической справкой.
Тезис господствующего учения, закрепляющий юриспруденцию в тисках действующего законодательства и исключающий оценку содержания этого последнего, не находит себе подтверждения в истории права.
Она указывает, с одной стороны, на судебную практику, постоянно выходящую за пределы каждого данного законодательства на основании оценки его содержания, и с другой – на юридическую теорию, также не соглашающуюся в течение весьма продолжительного периода своей истории совершить над собой то самоубийство, которое рекомендуется ей теперь господствующей доктриной.
Судебная практика никогда не чуждалась широкого понимания источников права, и не только в настоящее время, но еще в Древней Греции и в Древнем Риме, как и во всю среднюю и новую историю, она не переставала и не перестает до сих пор, под импульсом запросов жизни, идти гораздо далее писаного закона.
Ей постоянно приходилось и приходится изменять, дополнять и даже отменять этот закон, если он оказывается в противоречии с наличными потребностями или данными отношениями общественной жизни и общественных классов друг к другу, и также постоянно создавать, под влиянием тех же импульсов, новое право – задолго до того, чем это последнее получает законодательное освещение.
Что касается юридической теории, то вспомним о римских юристах, построивших собственным творчеством и при ничтожном участии законодательной власти все пышное и пережившее себя почти на две тысячи лет здание римского права.
Можно также вспомнить средневековых и новых – вплоть до начала XIX в. – юристов, равно не разрывавших связи с практикой и никогда не отрекавшихся от творчества, которое выражалось у них в обработке права путем приспособления его римских источников к новым условиям жизни.
Наконец, стоит вспомнить и о юристах школы “естественного права”, всегда подчеркивавших рядом с положительным и подымающееся над ним, с целью его исправления, “естественное право”.
Довольно одних этих воспоминаний, чтобы убедиться в неповинности и юридической теории в течение более чем 20 веков ее существования в том “самоограничении” юриспруденции, которое мы можем констатировать в ее истории не ранее наступления XIX столетия нашей эры.
Чем же вызвано это поразительное “самоограничение”, и какое из господствующих в XIX в. умственных и общественных течений несет ответственность за него? Вызвано это “самоограничение” учением об омнипотенции государства или государственном абсолютизме, а главными проводниками в жизнь оно имеет, как это ни странно, последователей той же “исторической школы” юристов в Германии, которой правоведение обязано своей научной постановкой, может быть, более, чем всем другим своим течениям.
Из представления о всемогуществе государства возникает господствующее и теперь учение об основании обязательного действия права, стоящее в тесной связи и с недопущением его оценки. Основание этого обязательного действия видят в общей или государственной воле, устанавливающей своими приказами и запретами все то, что есть право и неправо.
Эти приказы и запреты считаются правом, потому что они исходят от общей воли – все равно, представлена ли она одним или многими лицами, – и обязательность их для подданных мотивируется лежащей на последних обязанностью повиновения общей воле. Таким образом, все право сводится к приказам и запретам государственной власти или так назыв. “императивам”.
Не подлежит сомнению, что эта теория “императивов” имеет свой исторический корень в деспотическом строе римской империи, который отождествлял, как известно, закон с волей императора (quod principi placuit, legis habet vigorem) и освобождал этого последнего от его действия (princeps legibus solutus est). Отсюда – и внутренние свойства этой теории: она носит на себе печать деспотизма и не утрачивает ее даже в условиях, весьма далеких от государства римских цезарей.
Если право есть только “императив”, вызывающий необходимо соответственную обязанность повиновения, то не все ли равно, откуда исходит этот “императив”: от единичной ли воли монарха или от воли большинства одного или нескольких законодательных факторов?
Во всяком случае, содержание “императивов” не имеет здесь решающего значения, и об оценке этого содержания не может быть речи. Право оказывается не делом самого общества и его солидарности, а делом одного или многих господ, которым принадлежит вся совокупность права и в отношении к которым все общество связано безусловным послушанием.
Получается какой-то род каторги, где все основано на принуждении. Вместо свободных граждан оказываются рабы или слуги всемогущего государства. О правах, принадлежащих индивиду, нельзя и думать, так как он несет только обязанности, и все, что фактически обращается в его пользу, может быть не правом, а лишь рефлективным действием того повиновения, которым он связан в отношении к государству.
Это последнее, напротив, обладает всеми правами и не несет никаких обязанностей, так как приказывать в юридическом смысле можно только другим, а не себе. Отсюда – невозможность поставить государство в какие бы то ни было юридические границы и упразднение целых областей права, как, напр., международного, конституционного и даже государственного права.
Во всех этих случаях пришлось бы говорить о неосуществимых приказах по адресу других государств или по собственному адресу. Невозможными оказались бы и обычное право, и все другие юридические нормы, основанные не на государственном волеизъявлении[14].
Теория, ведущая к таким последствиям, сама осуждает себя, но она, вместе с бюрократическим строем современных государств, вполне объясняет как доминирующую роль закона в новых учениях о праве, так и столь характерное для этих же учений отрицание оценки закона.
Позволительно, однако, спросить, почему государственный абсолютизм вызвал учение о всесилии, т. е. о единоличном господстве в праве закона именно в XIX веке, когда этот абсолютизм вступил уже в период упадка, а не гораздо ранее, когда он был еще в поре своего расцвета?
Отвечая на этот вопрос, надо прежде всего вспомнить, что абсолютистические теории, послужившие образцом для современного учения об основании обязательного действия закона, выставлялись и в Средние века, и в Новое время, и под влиянием как римских традиций, так и других, особенно благоприятствовавших развитию абсолютизма, исторических условий.
Свое классическое выражение эти теории нашли, как известно, в лице Гоббса. Но когда абсолютизм торжествовал по всей линии победу, он не нуждался в формальном подчинении себе юриспруденции, которая и без такого подчинения состояла на его службе.
Тот же абсолютизм, лишенный старых устоев, и идя после взрыва 1789 г. на прямой ущерб, не пренебрегает уже ни одной силой, способной реагировать против этого взрыва, и помочь ему в стремлении вернуть себе прежнее господство. Поэтому, может быть, новые этатические теории и копируют Гоббса, не находя, однако, в современных им условиях применения на практике.
Если тем не менее представление о законе как о единственной или, по крайней мере, преобладающей форме права удерживается и после крупных изменений в политическом строе европейских государств, происходящих в конце XVIII и в середине XIX века, то объяснить это можно переживанием старого “полицейского” или бюрократического государства, с точки зрения которого всякий закон есть только приказ государственной власти, обращенный к бюрократии для направления ее деятельности или, в сущности, уполномочия ее и на беззаконие.
Труднее ответить на вопрос, почему агентом указанной реакции, и именно в области юриспруденции, стала историческая школа в Германии, прославленная своим знаменитым вождем Ф. К. Савиньи, учение которого, и притом не в его лучших, а худших и утрированных последствиях, властвует до сих пор над умами юристов.
Огромные заслуги этой школы для научной постановки правоведения не могут подлежать сомнению. Мы обязаны ей, как это уже упоминалось, установлением принципа развития для права задолго до того, чем этот принцип был формулирован Дарвином для всех отраслей знания.
Далее, мы обязаны ей признанием за предмет юриспруденции права в его историческом развитии, а не только в его настоящем состоянии – это признание осталось, к сожалению, мертвой буквой для большинства позднейших последователей исторической школы.
Наконец, ей же мы обязаны таким небывалым до того оживлением исторической литературы в области права, которое сделало впервые возможным более или менее точные обобщения в этой области, основанные на изучении истории правовых явлений.
Но как ни несомненны эти заслуги исторической школы, так же несомненны и ее отрицательные стороны, в ряду которых следует особо отметить, для характеристики современной юриспруденции, глубоко реакционные тенденции этой школы, ее романтизм в смысле возвращения к прошлому, поэтизирования этого прошлого и преклонения перед так назыв. “историческим правом”.
Можно вспомнить и ее борьбу с французской революцией и “естественным правом”, но не в смысле методы, удержанной, к сожалению, и исторической школой, а в смысле представляемых ими освободительных идей.
В этом отношении может быть любопытна проведенная Меркелем[15] параллель между исторической школой в юриспруденции и в политической экономии. В этой последней историческая школа представлена именами Рошера, Книса, Шмоллера и др., и она может считаться младшей сестрой исторической школы в юриспруденции, подобно тому, как ее противница – школа “свободной торговли” может называться младшей сестрой школы “естественного права”.
Историческая школа в политической экономии, как и в юриспруденции, смотрит на историю, как на путь к пониманию настоящего и настаивает на зависимости единичного от целого.
Но уже ее отношение к социальному вопросу показывает, что она вовсе не так консервативна, как историческая школа в юриспруденции. Это происходит от того, что момент изменчивости форм в процессе развития играет у историков-экономистов более решительную роль, чем у историков-юристов.
В противоположность догматизму школы “свободной торговли” историческая школа в политической экономии выдвигает в своих исследованиях на первый план изменчивость общественных состояний, верит в исторический прогресс и считает реформы средством избежания революций.
То же делает в области биологии и дарвинизм, борясь с учением о неизменяемости видов, которое поддерживается библейским сказанием о создании мира и церковным представлением о положении человека в природе.
Если бы историческая школа и в юриспруденции настаивала на моменте метаморфозы в процессе развития с такой же решительностью, с какой она настаивала на моменте континуитета, т. е. связи настоящего с прошлым, то ее политическая роль была бы, вероятно, совсем иная, и она вызвала бы не один конфликт.
Но в том-то и дело, что, восставая против разрыва с прошлым, ведя борьбу с революцией, защищая “историческое право” и условленность настоящего прошлым, историческая школа в юриспруденции всегда выдвигала на первое место только момент континуитета, и хотя ее программа указывала и на другой момент развития, изменчивость форм, этот момент не получал никогда практического осуществления.
Вот что объясняет различие судеб одного и того же эволюционного направления в юриспруденции, с одной стороны, и в политической экономии и естественных науках, с другой, – и то отношение симпатии и общения идей, в какое школа Савиньи вступила с консервативными силами современного ей общества, сделавшись опорой так назыв. “стабилитета” в политике.
Сказанным можно достаточно объяснить и главные особенности господствующей юридической доктрины, имеющей все права на наследство исторической школы Савиньи.
Если один из основных пунктов этой доктрины гласит, что юриспруденции нет дела до содержания толкуемого ей права, то ей должно быть все равно, разумно или бессмысленно, благодетельно или мучительно это право, то, помимо разобранного выше корня этого антисоциального учения, можно еще указать, в качестве поддерживающих его оснований, с одной стороны, на недоверие к суду и началу свободного исследования, желание подчинить то и другое абсолютизму формы государственного закона, и с другой стороны – на допущенное исторической школой и принятое господствующим учением смешение истории права с юриспруденцией.
Что касается недоверия к суду, то, не входя пока в его юридическую оценку, – которая может быть только отрицательная для тех случаев, когда судье предписывают не выходить ни на шаг за пределы действующего закона, – мы ограничимся замечанием, что и фактически подобное предписание не имело бы под собой почвы ввиду того, что оно постоянно опровергалось бы как свидетельством истории, так и опытом современной судебной практики.
Действительность запрета выходить за пределы закона вообще сомнительна, и лучшие представители судебной власти обходят его путем так назыв. мнимого толкования закона или даже прямо нарушают такой запрет, если он оказывается в противоречии с культурными задачами права. Этим подтверждается, что и в наше время, столь верующее во всемогущество законов, существуют силы, перед которыми склоняются даже всемогущие законы.
Иначе пришлось бы отвергнуть всякое различие между существующим и долженствующим или принять к исполнению как логически противоречивые, так и чудовищно кровожадные и бессмысленные законы. Надо было бы подчиниться законам, покровительствующим, напр., убийцам и грозящим виселицей честным людям или предписывающим убивать детей либо ходить по улицам непременно голыми и т. п.
Другое основание безразличия современной юриспруденции к содержанию права лежит в смешении истории права, где это безразличие вполне уместно, с юриспруденцией, где оно, напротив, ничем не может быть оправдано.
История права занимается исследованием причинной связи правовых явлений в прошлом того или другого народа и без отношения к тому, каково значение этих явлений в настоящем. Поэтому история права и носит характер чисто познавательной или теоретической науки.
Утилитарные соображения чужды таким наукам, и как зоолог изучает с одинаковым вниманием и бесстрастием полезных пчел и вредных насекомых, так и историк права исследует с подобным же беспристрастием хорошие и дурные законы, полезные и вредные учреждения.
Но юриспруденция – не теоретическая наука: она имеет дело не с прошлым, а прежде всего с настоящим, и по самому характеру своего предмета, – которым служит регулирование социальной жизни, – она преследует чисто практические цели, состоящие в изучении и возможно целесообразном применении и приспособлении этого только настоящего права к условия действительной жизни.
Отсюда уже видно, что юриспруденция представляет собой, подобно медицине или архитектуре, чисто практическое знание; и как странно было бы для медика не различать целебных лекарств от ядов, прописывая больным безразлично те и другие, или для архитектора – не различать пригодных для его постройки материалов от непригодных, также странно должно быть и для юриста, призванного удовлетворять потребности общества в праве, служить не этой потребности, а какой-то мертвой форме закона, оторванной от своего содержания.
Между тем такая оторванность юриспруденции от ее настоящей задачи, требующей удовлетворения наличных потребностей юридической жизни, есть совершившийся факт со времени торжества в Германии именно исторической школы, заслуги которой перед историческим правоведением не должны нам мешать констатировать одно из ее главнейших заблуждений, состоящее в смешении задач исторического и практического правоведения.
Провозглашение культа истории сопровождалось указанием на историческое изучение права, как на основную задачу юриспруденции. Этой последней ставилось в обязанность исследование всех как ближайших, так и отдаленнейших первоисточников действующего права.
Но такое исследование есть задача не юриспруденции, а истории права, и если мы менее всего склонны отрицать огромные услуги, оказываемые юриспруденции историей права, наравне с этнографией, статистикой, политической экономией, историей религии, нравственности и другими общественными науками, то отсюда все-таки не следует, чтобы история права была составной частью или “душой юриспруденции”, как этому учат представители так наз. историзма в Германии.
Принять это учение значило бы признать и все общественные науки составными частями юриспруденции, которая представляла бы в таком случае не самостоятельную науку, имеющую свой особый, отличный от всех других наук, предмет изучения, а какой-то странный конгломерат из отрывков всех наук.
Сомнение же в том, что юриспруденция имеет свой особый, отличный от всех других наук предмет, состоящий в юридическом регулировании социальной жизни, едва ли допустимо.
Если действительное понимание того или другого правопорядка не может обойтись без поддержки истории права, статистики, политической экономии и т. д., то отсюда приходится заключать не к приобщению всех этих наук к юриспруденции, а только к их вспомогательному значению для последней, – совершенно так же, как поддержка, находимая у математики химией, физикой, минералогией, электротехникой и т. д., делает из математики не составную часть и этих отраслей знания, а лишь вспомогательную к ним науку.
Забвение этой простой методологической истины привело юриспруденцию к ее настоящему кризису. Возведя на свой трон историю права, она попала как будто в плен к чужеземному князьку и была вдвинута в ложное, чуждое ее природе русло. Юридическое исследование было отвлечено от своей настоящей цели, которая лежит в понимании действительной юридической жизни и удовлетворении запросов этой жизни.
Оно было обращено почти исключительно на задачи, принадлежащие не юриспруденции, а другой науке – истории права, и так как эта последняя опирается в значительной степени на языкознание и древности, то юриспруденция делалась частью не только истории права, но также филологии и археологии, и юристы превращались в скрытых историков, археологов и филологов.
Отсюда само собой объясняется отчуждение не только средней публики, но даже судебной практики и законодательства от юриспруденции, которая, переставив свою задачу от настоящего на прошлое, лишила себя этим самым как самостоятельности, так и руководящей роли в направлении текущей жизни.
Она восходила от современного ей римского права не только ко временам Юстиниана, но и к XII таблицам, рекомендуя совершить вторичную рецепцию уже не глоссированного Юстинианова кодекса, а так наз. “чистого” римского права, свободного от внесенных в него впоследствии изменений.
И когда эта небывалая до того рознь между теорией и практикой, естественно чуждавшейся антикварных исследований постороннего ей права, достигла таких размеров, что признать ее печальные последствия пришлось и самому главе исторической школы, то этот последний винил в ней не теорию, а практику, недостаточно проникнутую “научным духом”[16]!
Это значило упускать из виду не только практические функции юриспруденции и ее основное различие от истории права, составляющей совсем иную и самостоятельную отрасль знания, но и то, что какую бы важность мы ни приписывали знанию прошлого для понимания настоящего, это знание есть не единственное, а лишь одно из целого ряда общественных знаний, указания которых для юриспруденции столь же, если даже не более важны, сколь и указания истории права.
Ставя эту последнюю в своем центре и упрекая в неосновательности тех юристов, которые выходят за пределы исторических исследований в область влияния других общественных наук, последователи исторической школы явно разобщают юриспруденцию от того общественного целого, в которое она входит лишь одной составной частью и, конечно, не содействуют ее популярности.
Новая форма разобщения юриспруденции от всех наук, кроме истории права, не выступает нигде с такой яркостью и едва ли где-нибудь причиняет столько зла, как в вопросе о дальнейшем развитии действующего в настоящем права.
Этот вопрос был заклеймен главой исторической школы кличкой “естественно-правового”, и как сам Савиньи, так и господствующее в наше время мнение, безусловно, исключают его из юриспруденции, делая в этом отношении шаг назад даже сравнительно со старой школой “естественного права”, которая допускала, по крайней мере, стремление к идеальному праву и даже практическое осуществление этого последнего.
Но положение, ограничивающее юриспруденцию действующим лишь на основании своих формальных источников правом, не только противоречит принципу развития, но не имеет опоры и в действительной жизни.
Участие юристов в изготовлении новых законов, редакции этих последних, парламентских дебатах, наконец, факты творческой деятельности юриспруденции, которая опирается на положительное право, но в то же время оплодотворяет его и ведет к новым правообразованиям, – все эти факты не могут быть отрицаемы.
И кому же, в самом деле, как не юристам и культивируемой ими науке, – не медикам же, не богословам и не филологам – ведать вопросами, касающимися дальнейших образований права?
Эти вопросы заключают в себе так мало “естественно-правового” в общепринятом смысле этого слова, они так неизбежно вытекают из самой теории исторической школы, что можно только удивляться, как этого не заметили ее корифеи.
Если право не знает покоя, как это говорил еще Савиньи, если оно находится в постоянном движении и развитии и каждое данное состояние права есть только момент в бесконечном процессе общего духовного прогресса, то все это должно иметь силу не только для прошлого, но и для действующего в настоящем права.
Включая в задачи правоведения исследование развития настоящего права из прошлого и считая это настоящее право не концом, а только отдельным моментом процесса развития, историческая школа не имела никакого основания останавливаться перед “действующим в настоящее время правом” и им заканчивает свое исследование.
Если верно то, что существует действительное развитие, а не случайная смена права, если это развитие подчинено тому же закону внутренней необходимости, что и возникновение права, – все это прекрасно выражено в самой программной брошюре Савиньи[17] – то высшая, благороднейшая и труднейшая задача юриспруденции должна состоять именно в том, чтобы исследовать эти “законы внутренней необходимости”, или законы развития права, не только в прошлом, но и в применении их к последующим состояниям права.
На том же основании, на каком историческая школа производила настоящее из прошлого и смотрела назад, на том же основании она должна была направлять свой взор вперед и от обобщений настоящего и прошлого умозаключать к будущему.
Но она не делала этого, останавливаясь на полпути своей собственной программы и как бы отрекаясь от нее под гипнозом своего совсем уже неисторического представления о бессознательном образовании права, которое как будто записывается и регистрируется, но никогда не создается и не оценивается ни законодателем, ни судьей, ни юриспруденцией[18].
Резюмируя теперь все изложенное о современной юриспруденции, мы можем сказать, что ее характеризуют следующие черты:
1) “самоограничение” рамками действующего законодательства или, вместе с ним, и других только формально признанных источников права;
2) применение априорной методы и злоупотребление логическими категориями;
3) оторванность от всего, кроме формы права и ее состояний в прошлом;
4) стремление удержать во что бы ни стало то, что существует, как бы это существующее ни дисгармонировало с новыми отношениями и запросами жизни; и, наконец,
5) полное безразличие к своему собственному содержанию и преобразованию в будущем.
Эти черты, обусловленные во Франции традициями римского императорского права и влиянием ее кодификации и унаследованные в Германии от средневековой схоластики и новой исторической школы – в том виде, как она была представлена Савиньи, Пухтой, Шталем и другими столпами германского историзма, смешивавшего явно задачи исторического и практического правоведения, – объясняют достаточно и непопулярность юриспруденции, и жалобы на ее ненаучный характер, сухость, педантизм и формализм, претящие всякому свободному и пытливому уму.
[1] Leonhard R. Die Unpopularitat der Jurisprudenz. 1886.
[2] Geny. Methodes d’interpretation et sources en droit prive positif. 1899.
[3] Ihering. Geist des romischen Rechts. Т. II. С. 360; см. также т. I. С. 25-58; его же – Unsere Aufgabe // Iahrbucher fur die Dogmatik des heutigen romischen Rechts. 1857. I. С. 18.
[4] Ihering. Scherz und Ernst in der Jurisprudenz. 1885; его же – Der Besitzwille. 1887; См. также Becker. Ernst und Scherz uber unsere Wissenschaft. 1892.
[5] См. примеч. 1.
[6] См. мою статью Право в его основных моментах // Сборник общих юридических знаний. 1899 – и мое же предисловие к другому сборнику: Государственный строй и политические партии. Т. I.
[7] Stampe E. Unsere Rechts – und Begriffsbildung. 1907. С. 2. 10-11.
[8] Geny. Указ. соч. С. 112 и след.
[9] Было бы напрасно характеризуемой этим именем юриспруденции противополагать отрицание всяких юридических понятий, как это делают многие и отчасти Штаммлер в своей статье: Die Zukunftsaufgaben des Rechts und der Rechtswissenschaft // Systematische Rechtswissenschaft. 1906. С. 499.
Иеринг был слишком большой юрист, чтобы не знать, что юриспруденция без юридических понятий была бы чистой казуистикой и что обработка материалов права путем приведения их в состояние юридических понятий предполагается каждым юридическим исследованием.
Под “юриспруденцией понятий” он понимал только ту юридическую методу, которая ждет от юридических понятий больше того, что они могут дать, и стремится независимо от всяких соображений о телеологическом моменте права к построению системы, основанной на строгом единстве и не заключающей в себе ни одного пробела. См. Brutt L. Die Kunst der Rechtsanwendung, 1907. С. 88 и след.
[10] См. Laband. Das Staatsrecht des deutschen Reiches. 2-е изд. Пред. с. 6-11.
[11] Holder, Ueber den Entwurf eines deutschen Burgerlichen Gesetzbuches. 1893.
[12] Lotmar. Der unmoralische Vertrag.
[13] Merkel R. Ueber das Verhaltniss der Rechtsphilosophie zur positiven Rechtswissenschaft // журнал Zeitschrift fur das Privat – und offentliche Recht. 1874. D. I.
[14] См. мою книгу: Свобода и ее гарантии. 1910.
[15] Merkel R. Ueber den Begriff der Entwicklung // Zeitschrift fur das Privat – und offentliche Recht. 1876-1877. Т. III и IV.
[16] Bulow O. Heitere und ernste Betrachtungen uber die Rechtswissenschaft. 2-te Aufl. 1901. С. 123-140.
[17] Savigny. Vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. 1814.
[18] Neukamp. Einleitung in eine Entwicklungsgeschichte des Rechts. I. 1895.
