Мы видели, что каждая правовая система поддается двоякого рода изучению: историческому и догматическому. При историческом изучении мы исследуем последовательную смену правовых институтов во времени в зависимости от изменяющихся условий жизни данной общественной среды. При догматическом изучении мы берем и анализируем эти правовые институты в том виде, в каком они представляются при данных условиях места и времени.
Догматическое изучение данной правовой системы само по себе может быть, конечно, приурочено к любому моменту исторического развития этой системы, но чаще всего оно, как по теоретическим, так и по практическим соображениям, имеет своим предметом живое действующее право. В самом деле, действующее право, с одной стороны, дает исследователю наиболее полный и сравнительно наиболее доступный материал; с другой стороны, изучение действующего права имеет прямое практическое значение, облегчая задачу судебной практики, призванной применять нормы права к отдельным конкретным случаям.
Переходя от этих общих соображений к вопросу о догматическом изучении римского или, точнее, римского гражданского права (ибо только о нем идет речь), нельзя не заметить, что в отношении этой правовой системы разрешение указанного вопроса несколько усложняется. Так называемое чистое римское право в том виде, как оно было кодифицировано в VI столетии н. э. императором Юстинианом, разумеется, нигде уже не признается, представляет собою явление историческое. Но кодификацией Юстиниана не завершился цикл исторического развития римского гражданского права. Ниже нам придется еще ближе остановиться на историческом процессе, известном под именем рецепции римского права. Пока заметим, что кодификация Юстиниана, в особенности с XII века, стала подвергаться серьезной научной разработке в Италии, разработке, которая со временем приобрела характер переработки юстиниановского права применительно к новым условиям жизни. В таком переработанном виде это право стало применяться в судах Италии, затем перешло во Францию и, наконец, в Германию, где римское право в весьма значительной части этой страны сохранило значение действующего права вплоть до 1900 г., когда вступило в силу новое Общегерманское гражданское уложение.
Это римское право новой формации называется современным римским, или пандектным, правом. В Германии его называли также общим (германским) правом римского происхождения, в противоположность местным национальным правам и общему (германскому) национальному праву. Естественно, что в германских университетах предметом догматического изучения служило и продолжает служить именно это современное, а не чистое римское право. Но у нас, если не считать прибалтийской окраины, римское право никогда не было действующим правом. Поэтому, естественно, возникает вопрос: во-первых, насколько вообще может быть оправдываемо догматическое изучение этого права, что этим достигается, и, во-вторых, не следует ли, раз уже догматическое изучение этого права признается необходимым, избрать предметом изучения не так назыв. современное, или пандектное, а именно чистое римское право в том виде, в каком оно вылилось в юстиниановской кодификации.
1. Что касается первого вопроса, то он сводится к пресловутому вопросу о значении римского права для современной и, в частности, русской юриспруденции. Взгляды по этому вопросу очень расходятся. Многие, особенно у нас, думают, что римское право утратило всякое значение и что преподавание его держится только в силу, так сказать, инерции. Другие, главным образом присяжные романисты, превозносят его до небес и уверяют, что римское право есть и всегда будет ratio scripta, наиболее законченная система гражданского права, которая когда-либо существовала и будет существовать. Римское право не заслуживает ни подобного осуждения, ни подобной похвалы. Его действительное значение может быть сформулировано следующим образом:
а) Прежде всего оно представляет собою, несомненно, весьма выдающуюся во многих отношениях, а вместе с тем и самую разработанную в литературном смысле систему частного права. Конечно, и римское право не свободно от недостатков, притом как формальных, так и материальных. Формальные недостатки его заключаются в отсутствии сколько-нибудь удовлетворительно выдержанной системы юстинановской кодификации, в крайне казуистическом характере отдельных постановлений, в массе противоречий, недомолвок и т.д., что все вместе взятое чрезвычайно затрудняет пользование юстиниановскими сборниками. С материальной стороны римское право проникнуто принципом крайнего индивидуализма. Этот принцип проведен так односторонне, что нередко даже обращается против тех, кто наиболее заинтересован в сохранении его.
Достаточно вспомнить, что позднейшее римское право при строгом проведении принципа ubi meam rem invenio, ibi eam vindico не делает никакого различия в способах приобретения права собственности на движимые и недвижимые вещи: тут и там считается достаточной простая, неформальная традиция вещи. Естественно, что полное отсутствие публичности при приобретении недвижимостей лишало приобретателя всякой возможности удостовериться, что он приобрел вещь у собственника ее, что она не будет отнята у него, а это должно было невыгодно повлиять на оборотоспособность недвижимостей. Неудобства такого порядка усугублялись тем, что римское право допускало в самых широких пределах залог как отдельных вещей, так и целого имущества путем простой, неформальной гипотеки, при которой залогодатель сохраняет собственность и владение заложенной вещи и, вместе с тем, возможность неопределенное число раз перезакладывать ее. Очевидно, ни кредитор, дающий деньги под залог, ни приобретатель вещи никогда не могли быть уверены, что она не обесценена целым рядом установленных раньше закладных прав далеко сверх своей стоимости. Объясняются приведенные недостатки римского вещного права именно преобладанием крайних индивидуалистических воззрений среди римских юристов.
Дело поставлено так, как будто всякий переход прав затрагивает только непосредственно участвующих в приобретении и отчуждении права лиц, – интересы оборота, интересы третьих лиц отступают на задний план. При этом упускается из виду, что эти третьи лица не сегодня-завтра могут сами стать непосредственно заинтересованной стороной в деле, что пренебрежение их интересами вредит обороту в целом, обороту, в который входят в качестве составных единиц и те, кто в данное время участвует в приобретении и отчуждении прав. Из других частей римского права несвободно от серьезных недостатков в особенности наследственное право, отличающееся чрезмерной сложностью и запутанностью некоторых важных институтов, в особенности так назыв. права необходимого наследования. Выдающимися достоинствами отличается зато договорно-обязательственное право, в деле разработки которого римские юристы по своему времени воздвигли себе в полном смысле слова monumentum aere perennius. Весьма здравы также принципы, лежащие в основании брачно-имущественного права, построенного на начале раздельности имущества обоих супругов.
Если, таким образом, римское право наряду с бесспорными достоинствами страдает и весьма ощутительными недостатками, то все же оно в целом есть культурный памятник народа, стоявшего на высокой ступени развития, в сравнении же с правами варварских племен, заполонивших Западную Европу после падения Западноримской империи, оно стоит на недосягаемой высоте. Естественно поэтому, что, по мере роста гражданственности в среде новых западноевропейских народностей, по мере развития гражданского оборота, требующего соответствующего развития правовых институтов, ограждающих его, взоры ученых-юристов поневоле должны были обращаться на римское право, которое содержало в готовом виде все то, чего недоставало новым национальным правам. И вот начинается ученая разработка и переработка его, приведшая к созданию современного римского права. Эта ученая разработка не остановилась и после того, как римское право во Франции, в Италии, в значительной части Германии утратило значение действующего права. Этому помогло то обстоятельство, что не существовало и до сих пор не существует общей теории гражданского права. Между тем материал для такой общей теории в смысле массы вопросов, общих для всякой положительной системы гражданского права, все растет и растет. Нужно было как-нибудь справиться с ним.
И вот, благодаря центральному положению римского права, начала которого в большей или меньшей степени легли в основание новых обширных кодификаций, эти общие вопросы стали разрабатываться именно применительно к римскому или, точнее, современному римскому праву. В этом смысле нельзя не согласиться с знаменитым романистом, проф. Берлинского университета Дернбургом, который говорит: “Пандекты имеют целью изложение общей теории гражданского права. Они выполняют эту задачу путем изложения общего права (gemeines Recht), поскольку последнее покоится на римских юридических традициях. Ибо это право (т.е. римское) составляет основание, на котором покоится гражданское право наших дней” (Pandecten, т. I, стр. 1). Если все это так, если римское право представляет собою самую разработанную систему гражданского права и, в известном смысле, служит суррогатом не существующей пока общей теории гражданского права, то это одно оправдывает уже то внимание, которое уделяется ему в университетском преподавании, это одно объясняет, почему без римского права если не юридическое вообще, то уж, во всяком случае, цивилистическое образование немыслимо.
b) Независимо от указанного соображения нельзя не указать еще и на другое в разъяснение важности основательного знакомства с римским правом. Дело в том, что начала римского права, как уже нами было замечено, легли, в большей или меньшей степени, в основание важнейших кодификаций частного права, появившихся в свет в конце XVIII и в течение XIX столетий; достаточно указать на прусское земское право, Code Civil, Саксонское гражданское уложение, Свод местн. узак. губ. прибалтийских, новое Гражданское уложение Германской Империи. Особенно сильно влияние римского договорно-обязательственного права, тогда как другие части римской системы подверглись весьма значительным изменениям. После этого понятно, каким важным подспорьем служит римское право для усвоения и полного уразумения современных систем.
c) Наконец, нельзя не обратить внимания еще на один пункт. Русским цивилистам приходится иметь дело с таким законодательным сборником, недостатки которого чрезвычайно велики. Мы имеем, конечно, в виду наш Свод Законов Гражданских, составляющий I ч. т. X Св. Законов. Многих вопросов первостепенной важности этот кодекс вовсе не касается. Тем более необходимо основательное и всестороннее знакомство с общими вопросами гражданского права для лиц, призванных участвовать в решении гражданских споров. А эти общие вопросы, как мы уже заметили, разрабатываются преимущественно романистами на почве современного римского права.
2. Если изложенные соображения убеждают в пользе и необходимости подробного догматического изучения римского права не только для западноевропейских, но и для русских юристов, то ими, вместе с тем, предрешается и вопрос о том, какой формации римское право, чистое или современное, должно быть положено в основание догматического курса. Вопрос, несомненно, должен быть решен в пользу современного римского права. Действительно, какой интерес и какую пользу может представить подробное догматическое изучение таких институтов, которые давно отжили свой век, как, напр., институт рабства, патроната, национально-римская форма контрактов, как стипуляция и литеральный контракт и т.п. Не им обязано римское право своей славой, своей живучестью. С другой стороны, как не остановиться ближе на тех новых началах, которые вдохнули в юстиниановскую кодификацию новую жизнь, приспособили ее к новым потребностям оборота, как то сделало признание обязательной силы за всеми неформальными соглашениями, расширение сферы применения bona fides, дальнейшее развитие тенденции позднейшего римского права к замене штрафных исков ex delicto исками, направленными на вознаграждение за убыток и т.д. Ввиду изложенного задачей нашего курса будет изложение современного римского, или пандектного, права. Бросим же теперь взгляд на ход образования этого права.
