Вторым источником современного гражданского права служит обычай. Под обычаем вообще понимается юридическая норма, живущая в сознании всего народа или его части и постоянно применяемая в жизни.
Следовательно, гражданский обычай представляет собой: во 1) норму, т.е. обязательное правило; во 2) норму частно-правную, т.е. касающуюся юридических отношений между людьми в их частной жизни; в 3) существующую в сознании народа или части его (напр., ремесленные, торговые обычаи), а не изданную законодателем, и в 4) постоянно применяемую на практике, а не вытесненную другой нормой.
В цивилизованных государствах континентальной Европы обычаи играют по отношению к законам второстепенную роль и применяются только в случаях, указанных в законах, дополняя их или служа средством толкования (австр., 10; прус., введ., 4; сакс., 28; остз., 3097, 3101; герм., 2; франц., 1135, 1159; ит., 1134; исп., 5).
У нас же сверх этого они нередко совершенно заменяют законы и становятся на их место в качестве самостоятельного источника права. Так, волостные суды обязаны решать дела между крестьянами на основании местных обычаев и нравов (ст. 107 общ. пол. о крест.).
Равным образом казаки, обыватели уральского казачьего войска, кочевые и бродячие инородцы востока и севера России (киргизы, калмыки, самоеды и пр.), инородцы Кавказа и Закавказья судятся по собственным обычаям и законам (Сборн. Гожева и Цветкова, ст. 99).
Наконец, как общие, так и мировые суды обязаны руководствоваться местными обычаями в делах: 1) об опеке и попечительстве над малолетними сиротами крестьянского сословия и 2) о порядке наследования в том же сословии (прим. к ст. 21 и 38 общ. пол. о крест.; 75/839).
Что касается вспомогательной роли обычаев, то и она в России гораздо шире, чем на Западе.
Мировые и городские судьи, земские начальники и уездные члены окружных судов “могут по ссылке одной или обеих сторон руководствоваться общеизвестными местными обычаями, но лишь в том случае, когда применение местных обычаев дозволяется именно законом, или в случаях, положительно не разрешаемых законом” (Уст. гр. суд., 130; прав. о произв. у зем. нач. и город., суд. 88). Содержание этой статьи нуждается в подробном анализе.
1. Ссылка одной или обеих сторон – необходимое условие для применения обычая. Без нее суд обязан решить дело по закону (75/390).
2. Обычай должен быть местным. Нельзя применить к данному делу обычай, существующий в какой-либо иной местности.
3. Обычай должен быть общеизвестен. Это не значит, чтобы все и каждый знали его, а чтобы он либо был известен самому судье, либо мог быть доказан путем свидетельских показаний и допроса сведущих людей. Обязанность доказать его существование лежит на том из тяжущихся, который ссылается на него (76/25).
4. Обычай должен быть юридическим обычаем, а не простым, житейским, обыкновенным. Так, существующее во многих местностях обыкновение пить могарыч при заключении сделки не может быть названо обычаем, ибо обычай представляет собой, как правильно разъяснил сенат, “юридическое правило”, которое не выражено в законе, но которому постоянно подчиняются жители известной местности, признавая его для себя обязательным (78/225).
5. Применение обычая должно быть дозволено законом. Напр., 1539 ст. Х т. разрешает пользоваться обычаями при толковании договоров, а 2112 ст. Х т. – при совершении договора поклажи.
6. Если же в законе нет дозволения, то обычай применяется только “в случаях, положительно не разрешаемых законами”. Что означает последнее выражение? Его можно понимать двояко: 1) в случаях, прямо не предусмотренных ни одним законом и не разрешаемых ни по сходному закону (аналогии закона), ни по общему духу законодательства (аналогии права); 2) в случаях хотя не предусмотренных, но разрешаемых по аналогии закона или права.
Первое толкование ведет к явной несообразности. В самом деле, согласно ему оказывается, что законодатель признал существование случаев, не подлежащих разрешению по закону, и потому дозволил судам применять обычай. Но ведь он дозволил это не всем судам, а только мировым и заменяющим их.
Общие же суды должны руководствоваться только законами и не смеют приостанавливать решений дел под предлогом “неполноты, неясности, противоречия или недостатка законов”, рискуя подвергнуться ответственности за отказ в правосудии (уст. гр. суд., 10).
Выходит, следовательно, что законодатель требует под страхом наказания, чтобы судьи исполняли то, что, по собственному его мнению, неисполнимо. Вследствие этого надо признать правильным второе толкование, предложенное г. Платоновым, принятое петербургским юридическим обществом, г. Тютрюмовым и выраженное (не вполне, впрочем, ясно) сенатом (67/117; 69/906; 70/39).
7. При наличности указанных условий: 1) ссылки сторон, 2) общеизвестности местного обычая и 3) дозволения закона или отсутствия прямого закона суды “могут” применять обычай. Но обязаны ли они делать это или же вправе вместо обычая применить по аналогии закон? Гг. Платонов, Тютрюмов и петербур. юрид. общество высказались в пользу обязательности. Однако ни из мотивов к ст. 130 уст. гр. суд., ни из смысла ее и ст. 88 прав. нельзя вывести такого заключения.
В мотивах сказано, что “судам предоставлено (а не предписано) принимать в руководство общеизвестные местные обычаи”; ст. 130 уг. гр. с. употребляет выражение “судьи могут” (а не должны) руководствоваться обычаями, а ст. 88 прав. о произ. у зем. нач. и город. суд. снова возвращается к термину “предоставляется”. Отсюда следует, что судьи, как разъяснил сенат, имеют право, но не обязаны применять обычаи в случаях, указанных в 130 и 88 ст. (71/290).
