Попечительство (cura) построено не на одинаковых началах в законодательствах романских и германских.
Попечительство у романских народов не есть институт, через который должен обязательно пройти всякий подопечный, как то установлено нашим законом. По романским кодексам попечительство имеет, в известной мере, случайный характер. Попечитель назначается только эмансипированному несовершеннолетнему (Франц., ст. 480; Итал., ст. 314), а эмансипация наступает только или по желанию родителей (по достижении малолетним 15 лет; Франц. код., ст. 477), или по усмотрению семейного совета (в 18 лет; по итальянскому кодексу в обоих случаях в 18 лет, ст. 311). В силу закона эмансипация имеет место лишь при вступлении в брак несовершеннолетнего (Франц., ст. 476; Итал., ст. 310).
Эмансипированный в личном отношении признается самостоятельным, в имущественном – он ведет сам свое хозяйство, а попечитель только вспомоществует ему, дает согласие в указанных законом случаях, и в пределах этой авторизации попечитель отвечает за свои действия. В имущественных делах эмансипированному доступны все акты, касающиеся исключительно управления (pure administration, Франц., ст. 481; Итал., ст. 317), а именно: он может сдавать в наймы свое имущество сроком до 9 лет, нанимать у других, получать доходы, возбуждать движимые иски (те же ст.).
С согласия попечителя он имеет право: принять отчет по опеке, выступать на суде в исках о недвижимости, получать капиталы, за надлежащим помещением которых обязан следить попечитель (Франц., ст. 482; Итал., ст. 318).
Кроме согласия попечителя требуется еще согласие семейного совета и утверждение суда для актов распоряжения: для совершения займа, установления ипотеки, отчуждения недвижимости, заключения мировой сделки, принятия наследства по описи и отказа от него (Франц., ст. 483, 484; Итал., ст. 319, 301).
По Швейцарскому улож. опекаемому может быть разрешено опекунским учреждением (открыто или молчаливо) заниматься самостоятельно определенной профессией или ремеслом. В таком случае он может совершать необходимые для этого сделки и отвечает по ним всем своим имуществом (ст. 412). Опекаемый может с согласия опекуна управлять имуществом, предоставленным в его распоряжение или приобретенным им собственным трудом (ст. 414).
Попечительство прекращается на стороне попечителя: в случае смерти, неспособности, удаления или освобождения по правилам, данным для опекуна. На стороне эмансипированного: в случае смерти, достижения совершеннолетия и, кроме того, по обнаруженной неспособности несовершеннолетнего к самостоятельному управлению (Франц., ст. 485; Итал., ст. 321. См. Gianturco. С. 85-87).
В германских законодательствах попечительства в римском смысле, как института, продолжающего дело опеки над несовершеннолетними, не сохранилось. Попечительство назначается по многообразным случаям, как-то: при невозможности по фактическим или юридическим причинам отцу или опекуну представительствовать за несовершеннолетнего, при столкновении интересов между последним и первыми, вследствие телесного недуга несовершеннолетнего, вследствие безвестного отсутствия, душевной болезни совершеннолетних, для охранения будущих прав зачатого ребенка, в случае, когда собрано путем пожертвований имущество для определения цели, но не возникло еще учреждение, которое должно осуществлять эту цель, или когда неизвестно, кто при данных обстоятельствах является заинтересованным лицом, например, когда от наступления будущего события зависит определение, кто должен быть наследником и т. п. (Dernburg. С. 251-254; Австр. ул., §§ 269 и след. Общегерм. ул., §§ 1909 и след. Швейц., 392-394).
По своей основной мысли постановления нашего законодательства о попечительстве ближе всего к римскому праву: попечительство дополняет опеку. В отделенных постановлениях узаконения Свода о попечительстве напоминают правила Французского кодекса. И по нашему закону попечительство касается только охраны имущества несовершеннолетнего, а не его лица (см. ст. 225). Поэтому попечитель не заступает малолетнего при совершении юридических актов, а только восполняет его волю своей. Опека переходит в попечительство по достижении несовершеннолетним 17 лет.
С этого времени он приобретает право самостоятельного управления имуществом (ст. 220) и, следовательно, право на совершение всех сделок, связанных с управлением. Наоборот, все акты распорядительные он может совершать только с согласия попечителя (ст. 221). В отдельности закон указывает на такие действия малолетнего, которые могут повлечь за собой уменьшение капитальной стоимости его имущества: кредитование, распоряжение капиталами, в обращении находящимися, и получение их обратно из кредитных установлений; на все это должно быть разрешение попечителя (ст. 220) – запрещение, весьма близко напоминающее французский закон, в том числе и что касается распоряжения полученными капиталами.
Этой вразумительности и ясности постановлений нашего закона препятствует воспрещение несовершеннолетнему “совершать акты и сделки какого-либо рода” (ст. 220) и ограничение “свободы вступать в обязательства” до достижения совершеннолетия (ст. 221). Право управления, предоставленное 17-летнему, без права заключать “какие-либо сделки” – немыслимо. Поэтому надо это запрещение толковать в связи с основной мыслью закона: в границах управления заключение сделок дозволено несовершеннолетнему без участия попечителя; за этими пределами – только с согласия попечителя.
Эта спутанность закона влечет за собой неустойчивость и практики. Так, нельзя сказать, чтобы наша сенатская практика в вопросе о правах несовершеннолетнего стояла на принципиальной точке, дозволяя ему, например, отдавать свои вещи в залог (74/670), тогда как это акт не управления, а распоряжения.
Вообще законы наши о попечительстве и неясны, и неполны. Так они не говорят, применимы ли к попечителям постановления о недопущении известных лиц к опеке (ст. 256). Впрочем, принимая во внимание, что общая цель попечительства, в существе, та же что и опеки – охрана интересов малолетнего, что хранитель этих интересов в обоих случаях должен удовлетворять одним и тем же условиям: расточитель, несостоятельный должник, осужденный за преступление, влекущее за собой наказание, сопряженное с лишением прав, едва ли может быть хорошим советником и руководителем несовершеннолетнего, как и заступником и представителем малолетнего.
Попечитель, как и опекун, доведший несовершеннолетнего до убытков ненадлежащим исполнением своих обязанностей, отвечает за причиненный вред своим имуществом, в том числе и за потерю капитала, отданного несовершеннолетним с согласия попечителя лицу, ставшему впоследствии несостоятельным. Равно, капитал, данный несовершеннолетним попечителю, впавшему потом в несостоятельность, как и при опеке, в конкурсную массу не поступает (ст. 290-292).
Так как попечитель не управляет имуществом несовершеннолетнего, а управляет этот последний, то на попечителе не лежит обязанность представления отчетов.
Попечители назначаются опекунской властью. Законного попечительства Свод не знает. Только по законам Черниговской и Полтавской губ. отец удерживает в своем управлении имущество своих детей до совершеннолетия последних (ст. 295).
Но едва ли можно сомневаться в том, что собственник, даря или завещая несовершеннолетнему имущество, может постановить, чтобы в качестве попечителя по отношению к этому имуществу было указанное им лицо (ст. 975, 1010, 1011).
Прекращается попечительство достижением совершеннолетия или смертью питомца, – смертью, отказом или смещением попечителя по распоряжению опекунских властей, а равно присуждением его к наказанию, влекущему за собой лишение или ограничение прав (ст. 256).
Постановления нашего Свода о попечительстве едва ли еще не слабее постановлений об опеке: последние все же дают известную охрану интересов малолетнего, а первые лишают их этой охраны. С 17 лет закон наш находит возможным освободить сироту-юношу от всякого надзора над его лицом и допустить к управлению своим имуществом. Но разве это пора зрелости: в 17 лет еще нет ни самостоятельного суждения, ни стойкости воли. Как в личном, так и в имущественном отношении в этом возрасте (обыкновенно совпадающем со временем учения) полезно и необходимо разумное и авторитетное руководительство.
За отсутствием легального руководительства наступит фактическое, случайное, и опыт жизни показывает, что это руководительство нередко ведет к порче нравов малолетнего и к растрате его имущества. Ни одно законодательство не допускает такой ранней самостоятельности для несовершеннолетних, как наше, и нет никаких достаточных причин, которые оправдывали бы точку зрения нашего закона.
Поэтому надо желать, чтобы при изменении постановлений об этом предмете опека сохранялась бы, как и на Западе, до достижения полного совершеннолетия, и чтобы расширение прав несовершеннолетнего до этого времени было бы не общим правилом, а вопросом отдельного случая, подлежащего обсуждению опекунских властей на основании данных законом указаний (См. Проект устава об опеках 1890 г. С. 58 и сл., 160 и сл.).
Изложенное показывает, что общий ход развития постановлений об опеке над малолетними был таков. В древнее время побудительной причиной для учреждения опеки были не столько интересы подопечного, сколько интересы семьи – забота о сбережении семейного имущества. Отсюда попечение о лице малолетнего отходило на второй план, отсюда же поручение опеки ближайшим родственникам – наследникам малолетнего.
Но с ослаблением политического значения семьи в государстве с развитием сознания, что на государстве лежит обязанность заботиться о призрении сирот – граждан, опека становится учреждением правительственным, находящимся под контролем и в ведении государства. Из права на опеку она переходит на обязанность, от исполнения которой можно освободиться только по указанным в законе причинам. Вместе с тем она является цельным институтом, объемлющим собою как правила попечения об имуществе малолетнего, так и о его лице.
В современных законодательствах опека организована по одному из двух типов: или как учреждение семейной власти, или же как учреждение правительственное. В новейших кодексах (Общегерманском и Швейцарском) замечается стремление в известной мере объединить оба эти начала – допустить в правительственной опеке участие родственного элемента и, сверх того, содействие общины. Во всяком случае, во всех законодательствах при законной опеке преимущественное право на занятие опекунской должности принадлежит ближайшим родственникам малолетнего. Исключение представляет наш закон, который, вопреки нашему древнему праву, уравнивает в этом случае родственников с чужими.
Развившийся на римской почве институт попечительства, служивший средством восполнения незрелой воли несовершеннолетнего, цельный характер в современном праве (кроме нашего) потерял и является только в исключительных, законом указанных, случаях средством правозаступничества не только несовершеннолетних, но и других лиц, лишенных возможности самостоятельно действовать в гражданских отношениях.
