Новые гражданские кодексы представляют продукт иных психических процессов, нежели римское право. Что естественной кристаллизацией бессознательной народной эмпирики их содержимого назвать нельзя, об этом излишне распространяться. Излишне также особо излагать, почему теперь гражданское право и не может развиваться таким же образом и под влиянием таких же факторов, как в римскую эпоху. Теперь назначаются комиссии и составляются отдельные законы или целые уложения, и иначе быть не может; во всяком случае было бы нежелательно следовать здесь политике laisser faire и ждать успешного развития от обычного права в тесном смысле, юриспруденции или судебной практики[1].
При современном способе развития гражданского права (т. е. путем составления уложений) следовало бы ожидать, что новые гражданские права составляют продукт сознательного, научного цивильно-политического мышления. В пользу этого говорит и современное состояние других областей знания. Но такое предположение оказалось бы ошибкою. Науки цивильной политики еще до сих пор нет, и о постановке развития гражданского права на почву научной, систематической и методической разработки может быть речь лишь относительно будущего, а не прошедшего или настоящего времени.
Что же такое теперешние гражданские уложения, как они делаются, продуктом каких психических процессов они являются?
Главнейшая и весьма преобладающая масса юридического материала, заключающегося в новых гражданских уложениях, представляет продукт подражания, копирования и компилирования, но без изучения цивильно-политического значения оригинала. Основным оригиналом для копирования является римское право.
Так было в начале появления новых кодификаций, когда для составления компиляций не было еще других пособий в виде сделанных уже раньше компиляций (гражданских кодексов), но то же повторяется и в новейшее время. Так, критики германского проекта очень удачно и верно охарактеризовали его кличкой “маленький Виндшейд”, т. е. назвали его учебником римского права, изложенным в виде статей.
Как уже видно из этого примера и естественно само по себе, материал для копирования берется из вторых рук. Компиляция происходит не по оригиналу, а по учебникам римского права.
Наука римского права, как бы она высоко ни стояла и как бы она глубоко ни изучала свой предмет, не была бы в состоянии заменить и сделать излишнею самостоятельную и независимую науку цивильной политики хотя бы уже потому, что в римском праве многие из вопросов современного гражданского законодательства вовсе не затрагиваются.
Поэтому известная программа новых романистов: “durch das römische Recht über dasselbe hinaus” (Ihering), правильная, может быть, для страны пандектного права с точки зрения практической юриспруденции позитивного права никоим образом не может быть признана удовлетворительною с точки зрения задач гражданского законодательства.
Впрочем, можно признать, что в известной части гражданского права романистическая наука действительно могла бы служить годным суррогатом отсутствующей самостоятельной науки цивильной политики, но только в том случае, если бы она занялась научным, критическим изучением цивильно-политического значения институтов и положений римского права, т. е. их влияния на народную экономию и этику, вообще на культуру народа и ее элементы.
Тогда комиссии, составляющие гражданские уложения, знали бы по крайней мере, чтó и как можно заимствовать из римского права, а чего и как нельзя заимствовать ввиду того, что известные положения или институты римского права вообще нерациональны или были рациональными только при современном их возникновению и действию состоянии культуры и ее элементов: этических данных, народной экономии, правового быта etc.
Такое изучение и такая критика римского права (независимо от своего значения до поры до времени в качестве частичного суррогата отсутствующей еще до самостоятельной науки цивильной политики, независимой от римского или какого бы то ни было иного положительного гражданского права) могли бы оказать важную помощь и будущей науке политики гражданского права, доставляя ей в известных областях переработанный ценный эмпирический материал для опытной, индуктивной проверки ее дедукции[2].
Но романистическая наука этой задачи не исполнила, и об исследовании и критической оценке экономического и культурного значения институтов и положений римского права она не позаботилась.
Вследствие этого составители гражданских уложений не могут найти в учебнике Виндшейда или иных компендиях римского права руководства, дающего им возможность сознательно и критически относиться к положениям римского права при кодификации. Современная наука римского права и, в частности, представители так называемого практического направления, как и представители “практических школ” прежних столетий, работают, так сказать, не для законодателя, а только для судьи и адвоката.
Только в сравнительно редких случаях, а именно когда известные положения или институты римского права кажутся новым юристам странными и требующими особого объяснения с точки зрения их законодательной ratio или когда вследствие существования контроверзы требуется определить, которое решение дает лучшие результаты, применяется обсуждение de lege ferenda.
Но и в таких случаях дело обыкновенно не идет дальше применения житейской практичности и знаний деловых и опытных, в особенности в денежных делах и интересах, людей, так что и здесь едва ли можно констатировать существенный прогресс по сравнению со знаниями и рассуждениями римских iuris prudentes.
Вместо глубины понимания народнохозяйственного и культурного значения исследуемого положения получается в лучшем случае поверхностное и с точки зрения цивильной политики еще вовсе не решающее указание на значение нормы для частных интересов той или другой из гражданских сторон (обыкновенно активной стороны: верителя, собственника и т. п., причем обыкновенно игнорируется точка зрения противной стороны).
Мы говорим “в лучшем случае”, потому что в новейшее время в романистическую науку проникла особенно односторонняя и поверхностная точка зрения на гражданское право как на защиту интересов граждан, и сообразно с точкою зрения “защиты” преобладающую роль получила процессуально-практическая точка зрения, так что даже интересы верителя, собственника как таковых подчас стушевываются, чтобы уступить место интересам истца, а житейская деловая мудрость сменяется процессуальною опытностью и деловитостью.
Уже не говоря об исследовании функции и роли данной нормы в великой и сложной системе организации народного хозяйства и воспитания и развития народного характера, не достигается даже всестороннего изучения частнохозяйственного ее значения, а дело ставится часто так, как будто гражданское право существует для процесса, как будто суть дела заключается в процессуальных удобствах и легкости “защиты”, в доставлении легкой процессуальной победы собственнику, верителю и т. п. над неисправным должником etc.
Примеров такого сужения и измельчания цивилистического кругозора можно было бы привести целые массы. Здесь мы только ограничимся намеком на учение Иеринга об институте владения (который, по его мнению, создан для облегчения собственнику процесса о его праве) и на его же теорию института юридического лица (который, по его мнению, существует для облегчения проведения исков заинтересованных физических лиц), каковые теории действительно весьма практичны и деловиты, но только они состоят в оставлении прежних, более глубоких и широких, точек зрения на эти знаменитые проблемы и в переведении вопроса на почву мелкопрактических, процессуальных соображений, которые сделали бы честь ходатаю по делам, но едва ли будут отмечены будущими историками нашей науки в качестве признаков глубины настоящей цивилистической мысли.
Как бы то ни было, несомненно, что романистическая наука не исследовала римского права так, чтобы приготовить почву для сознательного и критического отношения законодателя к римским нормам, для различения того, чтó и как реципировать из Corpus iuris с точки зрения цивильной политики рационально, чтó и в каком направлении следует изменить.
Конечно, комиссии для составления гражданских уложений не в состоянии вдруг, по заказу, исполнить эту не предусмотренную наукою задачу и часто поневоле попадают в рабскую зависимость от римского права, т. е. от современной догматики римского права (выражаясь конкретно, от новейших авторитетных учебников догмы римского права).
В этом заключается причина и источник массы цивильно-политических промахов в новых гражданских уложениях. Вводятся прежде всего целыми массами анахронизмы, т. е. такие положения, которые были рациональными в римскую эпоху, но потеряли цивильно-политический смысл или даже сделались положительно вредными при теперешнем состоянии народного хозяйства, правового быта etc.[3]
В других случаях источником цивильно-политических промахов бывает стремление улучшить и упростить римское право при компилировании его в проект нового уложения, причем вследствие недостатка цивильно-политического знания и понимания эти мнимые незначительные упрощения и улучшения на самом деле являются существенным искажением цивильно-политического смысла и порчею положений римского права.
Так, например, исходя из романистической теории bona fides, новые законодатели, по-видимому, только последовательнее и гуманнее формулируют это понятие, не признавая “недобросовестности”, “нечестности” в случае сомнения в праве и в случае незнания вследствие culpa или culpa levis, а между тем этим путем с цивильно-политической точки зрения вся система особенного права, выработанная римским правом для случаев bona fides, существенно искажается и делается в значительной части вредною и нерациональною в новых кодексах.
Источником неудачных законов романистического происхождения является, наконец, и незнание подлинного содержания римского права. Реципируются и положения, цивильно-политически нерациональные и в то же время с точки зрения догмы римского права ошибочные, основанные на неправильном толковании римских фрагментов, на неправильном извлечении общих юридических положений из частных решений Corpus iuris etc. (ср. для примера выше об ограничении нашего института владением в виде собственности, условием наличности титула etc.).
При существовании самостоятельной науки политики гражданского права такая зависимость от такого или иного понимания изречений римских юристов была бы, естественно, устранена, потому что тогда новый законодатель решал бы соответственные вопросы, не смотря по тому, какое толкование такого или иного fragmentum Papiniani кажется правильным, а смотря по тому, какое решение рационально с цивильно-политической точки зрения.
Но ввиду отсутствия науки цивильной политики нельзя не признать, что наука римского права в известных областях оказывала и оказывает развитию гражданского права великие услуги. Чем правильнее современная наука римского права констатирует действительное содержание римских норм, тем в лучшем виде переходит римское право в составляемый в данное время новый гражданский кодекс. В этом нетрудно убедиться, сопоставив более старые и новейшие кодексы.
Прогресс в уяснении действительного содержания римского права отражается тоже в смысле прогресса на новых гражданских уложениях. В этом смысле прав был Савиньи, полагая, что для составления гражданского уложения прежде всего требуется точное изучение римского права. И это мнение не лишится значения, пока не возникнет самостоятельная наука цивильной политики, пока качество и содержание нового гражданского законодательства не освободятся от причинной зависимости от развития пандектной доктрины.
Римское право и его изучение в этом смысле фактически являлось прежде и является еще теперь заменою отсутствующей науки цивильной политики, и поэтому наука римского права имела и имеет весьма важное, более инстинктивно чувствуемое, нежели сознательно определяемое[4] значение и для тех народов, среди которых оно не является действующим правом. Ввиду этого было бы в высшей степени легкомысленно пренебрежительно относиться к догматическим исследованиям по римскому праву, не думая в то же время об обосновании и развитии науки цивильной политики.
Конечно, “практичнее” заниматься толкованием местного гражданского уложения для надобностей “практики”, но нельзя забывать, что существует и другой вопрос, может быть, более насущный и важный, а именно необходимость под страхом существенного вреда для экономической жизни и культуры страны по возможности скорее освободиться от этого далеко не удовлетворительного уложения и всевозможных толкований и перетолкований его положений.
Кроме римского права и его доктрины источником для компиляции новых гражданских уложений в известных, более ограниченных размерах и специальных областях является и право германского происхождения.
Так называемое германское право, составляющее предмет патриотического восторга и умиления ожесточенных врагов романизма и римского права – германистов и признаваемое ими за истинное и драгоценное проявление национального духа, за сокровищницу правовых благ, которые должны вытеснить и заменить римское право и сделаться основанием для дальнейшего развития гражданского права, – это так называемое германское право на самом деле представляет довольно странное и объяснимое только исторически соединение крайне противоположных и несоединимых начал, и притом довольно космополитического характера.
Сюда входят, главным образом, с одной стороны, крайне космополитическое торговое право, воплощающее ультрамеркантильные начала fin de siècle, а с другой стороны – остатки примитивного и патриархального строя родовой, сословной зависимости, полного подчинения женщины и детей патриархальной власти etc., т. е. вообще опять-таки воплощения довольно космополитических начал, свойственных не столько особому германскому национальному духу, сколько вообще народам, находящимся на известной, более низкой ступени культуры.
Сущность тенденций германизма состоит в основанной на отсутствии критики, но тем более воодушевленной вере в национальный характер обеих этих частей “германского права” и в стремлении доставить им торжество над романизмом, причем игнорируется также крайне враждебный и противоположный друг другу характер различных частей этого германского права, рассматриваемого как что-то единое и одинаково достойное послужить основанием для создания гражданского уложения и дальнейшего развития гражданского права. Вообще в области германизма отсутствие науки гражданской политики не менее дает себя чувствовать и ведет к не менее странным и вредным заблуждениям, как и в области романизма.
При таком положении дела хроническая вражда между германизмом и романизмом моментально переходит в острый и непримиримый конфликт, как только возникнет вопрос о кодификации вообще и о том в особенности, поскольку в основание нового уложения положить римское или германское право.
Естественно также, что этот конфликт не может разрешиться выбором в каждом отдельном случае тех положений, независимо от их римского или германского первоначального происхождения, которые представляют лучшее решение с точки зрения цивильной политики, ибо для этого требовалась бы наличность того, что отсутствует и вдруг по заказу сделано быть не может; а именно для этого требовалась бы наличность научного цивильно-политического знания и сравнительной оценки всей массы различных, прежде, так сказать, друг друга не знавших, а теперь вдруг очутившихся лицом к лицу и смотрящих друг на друга с недоумевающей враждой положений германского права, с одной стороны, и римского права, с другой стороны.
Вместо того, чтобы из этих двух враждебных масс образовалась единая мирная армия для борьбы за экономическое и этическое благоденствие и прогресс, составленная из лучших элементов той и другой массы, происходит борьба и резня между массами как таковыми, а победа зависит от разных случайных обстоятельств, от тактики предводителей, от таких господствующих течений общественного мнения, которые бы не должны влиять на гражданское законодательство, например от популярности в данное время узконационалистических лозунгов etc.
И появление “маленького Виндшейда”, т. е. первого чтения проекта общегерманского уложения, вместе с воззванием канцлера Германской империи, приглашающим к критике этого проекта, вызвало страшную бурю со стороны германистов, с патриотическим негодованием отвергавших предлагаемое “антинациональное” право и взывавших к общественному мнению о помощи для спасения от унижения и гибели дорогого сердцу всякого истинного патриота германского права.
Для наших целей здесь излишне входить в подробное объяснение причин, почему на этот раз германизму удалось одержать блестящую победу, и мы ограничиваемся констатированием факта, что романизм и, в частности, представители практическо-догматической школы были застигнуты вопросом кодификации, т. е. несметною массою цивильно-политических вопросов, о которых они вовсе не думали, интересуясь лишь ближайшими и мелкими практическими вопросами толкования и применения права, в полном смысле слова врасплох.
Несмотря на свою веру в мудрость и универсальное значение римского права, они не в состоянии были ни защитить это право вообще, ни путем сознательной и научной аргументации указать и доказать in concreto, почему такие-то институты или нормы римского права представляют действительно “ratio scripta”, в чем заключается их цивильно-политическая мудрость и почему они заслуживают рецепции.
Положим, и германисты не были в состоянии путем научной цивильно-политической аргументации указать и доказать достоинства своего правового товара. И их приверженность к институтам и положениям германского права основывалась не на цивильно-политическом исследовании, знании и понимании этих институтов и норм, а на общей вере в необходимость и прекрасность национального права и на общей любви к остаткам идеализируемого феодального прошлого.
Таким образом, общая и неопределенная вера и догма стояли против такой же веры и догмы. Общему романистическому лозунгу: “durch das römische Recht” (Иеринг) противостоял такой же по характеру и научной неисследованности, но противоположный по направлению лозунг: “durch das deutsche Recht” (Gierke).
Но те посторонние обстоятельства, общие лозунги и течения, которые, за отсутствием науки цивильной политики и цивильно-политической исследованности римского и германского права, играли решающую роль, оказались союзниками германистов и содействовали фиаско романизма.
Весь период критики первого чтения проекта был триумфальным шествием германизма, особенно в лице самого замечательного и мощного интеллектуально и этически его представителя – Оттона Гирке[5]. Романисты спешили заявить покорность его команде, при критике проекта являлись послушными исполнителями его лозунгов и спешили отречься от своей приверженности к романизму и принципам римского права.
Этим определилось направление деятельности второй комиссии, исправлявшей первый проект на основании указаний критики и выработавшей таким образом “второе чтение” проекта германского гражданского уложения, которое после еще некоторых сравнительно необширных поправок со стороны союзных правительств и рейхстага возведено было в закон.
Стремление второй комиссии было направлено главным образом на то, чтобы по возможности заменить в проекте римское право национальным правом. Где можно было выбирать между римскими и германскими положениями, институтами и конструкциями, там предпочтение отдавалось национальному элементу и притом старались провести его возможно демонстративнее, рельефнее и последовательнее, а принципы римского права по возможности исключить или по крайней мере стушевать, ослабить или видоизменить в частностях.
Впрочем, не следует думать, что вследствие этого новое германское уложение является уже не “маленьким Виндшейдом”, а “маленьким Гирке”. Фактически, при всем желании и усердии избегнуть этого, главным и решительно преобладающим элементом в будущем гражданском уложении суждено было остаться римскому, а не германскому праву просто потому, что так называемое германское гражданское право не представляет полной и технически разработанной системы права, которая могла бы заменить систему римского права, а лишь агломерат отдельных, сравнительно не особенно многочисленных правовых принципов и институтов, представляющих отчасти обломки и осколки средневековой старины, отчасти разрозненные продукты нового времени.
И первый проект представлял, конечно, систему римского права не в чистом виде, а с разными вставками и заплатами из германистического материала, и тем же является и новое уложение; только испещрение такими вставками и заплатами достигнуто в большем размере и им придана более яркая окраска.
Тем не менее для понимания характера всего уложения и происхождения различных его деталей весьма важно принимать во внимание, что оно образовалось под сильным давлением стремлений придать будущему уложению во что бы то ни стало германистическую окраску.
Для понимания процесса возникновения новых гражданских уложений, впрочем, необходимо далее принять во внимание, что компиляция составляется подчас вообще или отчасти не столько на основании первоисточников – римского и германского права, сколько по более или менее искаженным копиям этих первообразов, а именно по другим, уже составленным раньше уложениям-компиляциям, отражающим отчасти более низкое состояние знания римского и германского права.
Этим путем вводятся в новые уложения подчас и некоторые удачные отступления от римского права, но подчас и цивильно-политические промахи, попавшие в прежний кодекс только вследствие недоразумения, но при составлении последующего уложения имевшие уже в свою пользу авторитет того кодекса, где они находятся.
[1] Ср.: Lehre v. Einkommen II, стр. 494 и сл. пр., стр. 578 и сл., стр. 599 etc.
[2] Подробнее о значении римского права как материала для индуктивной проверки цивильно-политических дедукций и о других материалах для той же цели в Lehre v. Einkommen, II, стр. 580–623.
[3] Так, например, постановления новых уложений о процентах, о плодах, отношение их к mandatum, depositum etc. представляют, так сказать, анахронизмы in complexu и в деталях, ср.: Lehre v. Einkommen I и II passim, в особенности II, § 18, 26–31, 33, 35 и стр. 489–450. Получаются странные явления, что, например, для понимания положений о законных процентах в новых кодексах необходимо принять во внимание неразвитость кредита в римском государстве, что другие новые законы или пробелы закона находятся в тесной связи с существованием рабства в Риме etc. etc.
[4] Например, теми многочисленными пунктами, которые традиционно повторяются в учебниках и вступительных лекциях «о значении изучения римского права».
[5] Главные корифеи романизма Дернбург и Иеринг в обсуждении законодательных вопросов, возбужденных появлением проекта германского уложения, почти участия не принимали. Вообще в период и в области цивильной политики – критики проекта – распределение ролей и в особенности главных ролей оказалось иным, нежели в области истории и догматики гражданского права. Это вполне естественно вследствие различия этих областей. Тем характернее главное изъятие, а именно тот факт, что капельмейстером всего цивильно-политического концерта явился специалист по истории германского права – Gierke.
