Литература: Schultze, Das deutsche Concursrecht in seinen juristischen Grundlagen, 1888; Canstein, Construction der Concursverhältnisse (Z.f.d.Pr.u. Off. Recht. 1882); Hellmann, Lehrbuch des deutschen Konkursrechts, 1907, § 36.
I. Материальное и формальное конкурсное право. Конкурсное право как совокупность положений, определяющих порядок равномерного распределения ценности, какую представляет имущество несостоятельного должника, между кредиторами, ввиду вероятной его недостаточности для полного удовлетворения всех требований, по характеру своих норм разделяется на две части.
Одна часть его положений обнимает материальное конкурсное право, или конкурсное право в тесном значении слова, другая – формальное конкурсное право, или конкурсное производство. Последнее представляет собой сам порядок распределения имущества, а первое – совокупность изменений, вызываемых конкурсным производством в существующих правоотношениях.
К материальному конкурсному праву относятся положения, в силу которых сделки, совершенные со времени открытия конкурса, признаются недействительными по отношению к конкурсной массе, а сделки, совершенные до этого момента, могут быть опровергаемы; признаются просроченными обязательства, по которым срок исполнения в действительности еще не наступал; останавливается с момента открытия несостоятельности дальнейшее течение процентов и т.п.
К формальному конкурсному праву относятся положения, определяющие порядок управления имуществом должника, назначения попечителей и выбора кураторов, порядок проверки предъявляемых требований, обжалования постановлений конкурсного управления, порядок выдачи причитающихся на долю каждого кредитора денежных сумм, порядок совершения мировой сделки и т.п.
Основным понятием представляется формальное конкурсное право или конкурсный процесс, который имеет своей целью, ввиду угрожающих признаков имущественного расстройства должника, доставить всем кредиторам справедливое и равномерное, хотя и не полное, удовлетворение, и тем предупредить всякие преимущества одного верителя перед другим.
Материальные положения конкурсного права являются лишь логическим выводом из этой основной идеи. Даже по времени конкурсное производство возникает ранее действия материального конкурсного права.
Конкурсное производство возбуждается с момента предъявления кредитором или должником просьбы об открытии несостоятельности, между тем как материальные положения являются последствием объявления должника несостоятельным[1].
Следует заметить, что в дальнейшем развитии конкурсного производства материальные положения тесно сплетаются с формальными и создают общую, неразрывную систему[2].
Как формальное право, конкурсное производство стоит в известном отношении к гражданскому процессу.
II. Конкурсный процесс как форма гражданского процесса. В прежнее время на конкурсный процесс смотрели как на форму гражданского процесса. Под влиянием испанца Сальгадо де Сомоза, известного исследователя конкурсного права в XVII столетии, германские юристы склонялись к этому взгляду[3].
Из новейших юристов подобного взгляда держится Шульце, признающий конкурсное производство исковым процессом, в котором истцами являются кредиторы, а несостоятельный должник – ответчиком. Предъявление просьбы об объявлении несостоятельности он сравнивает с предъявлением искового прошения, мировую сделку – с судебным решением, распределение – с исполнением решения[4].
Против этого взгляда в позднейшее время выставляются возражения. “Конкурсное производство, по словам Канштейна, не может считаться гражданским судопроизводством, оно только подобно ему.
Характерное отличие одного производства от другого состоит в том, что в гражданском процессе иск, служащий к возбуждению его, представляется просьбой о судебном признании права и осуществлении искового требования посредством судебного решения, тогда как в конкурсном производстве заявление (Anmeldung), служащее к возбуждению его, представляется просьбой о признании права и осуществлении конкурсного требования (в пределах конкурсного имущества) посредством допущения как конкурсными кредиторами (в случае конкурсного управления), так и самим должником, иначе посредством допущения самими сторонами”[5].
“В настоящее время, – говорит Эндеманн, – общепризнано, что конкурсное производство не может считаться видом гражданского процесса. Благодаря изданию конкурсного устава произошло внешнее отделение.
Но и с внутренней стороны, по самому существу своему, конкурсное производство не может считаться гражданским процессом с того времени, как из него исключено судебное признание основательности и порядка удовлетворения предъявленных требований. Конкурсное производство не есть состязательный процесс между сторонами.
Понятию о нем как о сокращенном гражданском производстве препятствует то обстоятельство, что германский устав гражданского судопроизводства не знает более этого порядка; а причислению его к особым производствам мешает то, что они поименованы в уставе ограничительно”[6].
Воззрения Эндеманна основываются главным образом на действующем германском законодательстве, тогда как возражения Канштейна основываются на самой природе конкурса и процесса.
Нельзя действительно не заметить существенного отличия между гражданским процессом и конкурсным производством в том обстоятельстве, что в первом, т.е. в гражданском процессе, происходит признание прав ввиду их оспаривания, в конкурсе же спор не составляет условия для признания прав.
Это сходство побудило некоторых юристов признать и за конкурсным производством тот же публичный характер, который присущ гражданскому процессу. Этот взгляд на конкурсное производство как публичное отношение был выставлен Шенком[7] и Фуксом[8].
По их мнению, имущество несостоятельного должника переходит во владение суда, который управляет им и отчуждает его в интерес кредиторов в силу своей судебной власти.
Конкурсный попечитель является лишь органом суда, а не представителем кредиторов. Подтверждение такому взгляду упомянутые юристы находят в историческом развитии конкурсного производства, когда попечители назначались от суда.
Подобный порядок, действительно существовавший в средневековом итальянском праве, впоследствии всюду изменился, и попечители избирались кредиторами из своей среды без всякого вмешательства суда, только в новейшее время публичный элемент снова усилился в конкурсном производстве. Эта теория (die publizistische Theorie) не встретила, однако, сочувствия в германской литературе.
III. Конкурсный процесс как форма исполнительного процесса. В последнее время отстаивается взгляд на конкурсное производство как на исполнительный порядок. “Конкурсное производство, – говорит Зейферт, – насколько оно касается описи имущества, управления, отчуждения и раздела активной массы, представляется ничем иным, как видом исполнительного производства, которое возникает с открытием несостоятельности”[9].
“На самом деле, – замечает Персеру, – конкурсный процесс есть не что иное, как способ совместного взыскания. Именно так должен смотреть на него тот, кто хочет уяснить себе его происхождение, – его история представляет лишь отрывок общей истории исполнительного процесса”[10].
Эндеманн, считая также конкурсное производство видом исполнительного порядка, указывает в то же время отличительные черты между ними[11]. Во-первых, объектом конкурсного производства не может быть та или иная вещь, но все имущество или по крайней мере самостоятельная имущественная масса (торговое предприятие).
Далее в конкурсном производстве осуществление приобретают не только требования, основанные на судебном решении, но также требования, впервые здесь признаваемые. Наконец, конкурсное производство соединено с значительной долей управления в отношении разделения, сохранения, реализации и разделения имущества, которое совершенно почти чуждо исполнительному порядку.
К этому Гельман присоединяет следующие отличительные черты. В конкурсном процессе каждый кредитор лишается той свободы выбора объекта изыскания, какая ему принадлежит в исполнительном процессе.
В конкурсном процессе меры взыскания предпринимаются выборным органом из самих кредиторов, тогда как в исполнительном процессе действует постоянный правительственный орган в лице судебного пристава[12].
Нельзя не признать преимущества этого последнего воззрения[13] перед указанными выше. Цель обоих институтов – изменение фактического состояния отношений согласно с правом. Если в конкурсном производстве имеет место также признание требований, то это не составляет его существенного условия, а может произойти вне его, общим судебным порядком.
Если в конкурсном производстве допускается признание требований кредиторов, это объясняется исключительно практическими удобствами, какие представляет такой способ. Устранение этой возможности не лишило бы конкурсного производства присущей ему в настоящее время юридической природы.
С наибольшей наглядностью истинный характер конкурсного процесса выразился в швейцарском законе 11 апреля 1889 года о порядке взысканий по долгам и несостоятельности, где прямо сказано, что взыскание начинается повесткой об исполнении и кончается конкурсом (§ 38).
IV . Связь конкурсного процесса с гражданским. Во всяком случае связь конкурсного производства с гражданским судопроизводством находится вне всякого сомнения. Особенно ясно выступает она в германском праве.
В германском конкурсном производстве соблюдаются правила устава гражданского судопроизводства, насколько правила эти вообще применимы к сему производству и насколько они не изменяются правилами конкурсного устава[14]. Это относится к вопросу о подсудности, к устранению судей, к представительству, к доказательствам, к обжалованиям постановлений суда и др.
Хотя в нашем действующем законодательстве такое начало не выражено[15], наша судебная практика успела высказать подобный же взгляд. По вопросу о необходимости вызова наличных кредиторов в общее собрание повестками, помимо публикации, Сенат признал, что “устав о торговой несостоятельности служит лишь дополнением устава судопроизводства в коммерческих судах; по последнему же уставу вызовы в суд производятся посредством повесток.
Вследствие того, если устав о торговой несостоятельности представляет сомнения, то, по соображении его с уставом судопроизводства в коммерческих судах, становится ясным, что вызов кредиторов конкурсным управлением должен производиться через повестки.
Устав о торговой несостоятельности применяется и окружными судами в силу временных правил 1 июля 1868 г., которые тоже составляют дополнение к уставу гражданского судопроизводства; по правилам же этого последнего устава вызовы в суд производятся посредством повесток”[16].
[1] Canstein, Construction der Concursverhältnisse (Z. f. d. Pr. u. Of. Recht, 1882, стр. 481); Rintelen, Das Konkursrecht, 1890, стр. 13 и 15.
[2] Поэтому нельзя признать целесообразным разделение в конкурсных уставах материального и формального права, как это делают германское и венгерское законодательства. Этот прием не одобряется германскими юристами: Fitting, Das Reisch-Concursrecht, стр. 29; Schelling, Lehrbuch des deutschen Civilprocesses, стр. 453; Endemann, Das deutsche Konkursverfahren, стр. 18.
[3] Endemann, Das deutsche Konkursverfahren, стр. 2; Малышев, Истор. очерк конк. процесса, стр. 308–328 и стр. 429–430.
[4] Schultze, Das deutsche Concursrecht in seinen jurstischen Grundlagen, 1888, стр. 140. «Das Konkurcverfahren nun ist Civilprocess im eigentlichen Sinn». Этот взгляд вытекает из понятия автора о гражданском процессе. Отвергая характеристические признаки последнего, восстановление нарушенных прав и спор о праве, Шульце определяет процесс как die formelle, rechtskräftige Festellung eines Rechts oder Rechtsverhältnisses (стр. 148).
Далее: «Конкурсное производство является исковым производством, но оно должно быть признано особенным процессом, потому что, не говоря об уклоняющейся форме установления правовых отношений, некоторые основные начала обыкновенного процесса не находят в нем вовсе применения или применяются с ограничениями» (стр. 154).
[5] Canstein, Construction der Concursverhältnisse (Z. f. Pr. u. Of. Recht, 1882, стр. 491).
[6] Endemann, Das deutsche Konkursverfahren, стр. 3.
[7] Schenk, Ueber den Uebergang des Vermögens des Gemeinschuldners auf die Gesammtheit der Concursgläubiger (Z.f.Civ.-Recht und Process, стр. 67 и 91).
[8] Fuchs, Beiträge zum Cirilprocess, стр. 45–52.
[9] Seuffert, Zur Geschivhte und Dogmatik des deutschen Konkursrechts, 1888, стр. 75.
[10] Percerou-Thaller, Traité général de droit commercial, Les faillites, т. I, 1907, стр. 3.
[11] Endemann, Das deutsche Konkursverfahren, стр. 4.
[12] Hellmann, Lehrbuch des deutschen Konkursrechts, 1907, стр. 385.
[13] К этому взгляду присоединяется Фиттинг, Das Reichsconcursrecht, стр. 6, прим. 1, который признает конкурсное производство за нечто среднее между исполнительным и охранительным производством.
Взгляда на конкурс как на вид исполнительного производства придерживается Kohler, который называет конкурс «ein qualificirtes Vollstrechungsverfahren» (Der Process als Rechtsverhältniss, 1886, стр. 132, см. также Konkursrecht, 1890, стр. 3, 67, 517).
Ср. Малышев, Курс гражд. судопр. II, стр. 84; Wach, Handbuch des deutschen Civilprocessrechts, 7, I, 1885, стр. 44, 46, 543 называет конкурс Generalexecutionsverfahren. С этим совпадает и взгляд Oetker (Konkursrechtliche Grundebegriffe, т. I, 1891) на конкурс как на Befriedigungsverfahren, хотя автор и подчеркивает старательно отличие своей теории.
[14] Германский конкурсный устав § 72. Подобное же положение установлено и в нашем проекте устава о несостоятельности, § 27.
[15] Подобным выражением может служить только то, что устав о несостоятельности помещается в уставе судопроизводства торгового.
[16] Реш. Гражд. Кас. Деп. 1881, № 122; 1884, № 30.
