Литература: Stobbe, Zur Geschichte des alteren deutschen Kon-kursproceses, 1888; Seuffert, Zur Geschichte und Dogmatik des deutschen Konkursrechts, 1888; Kohler, Lehrbuch des Konkursrechts, 1891; Ende-mann, Die Entwickelung des Konkursverfahren (z. f. d. Cirilpr., т. XII, стр. 24 и след.); Schmidt, Der strafbare Bankbruch in historisch-dogma tischer Ent-wicklung, 1893.
I. Период городского и римского права. Обращаясь к рассмотрению исторических оснований конкурсного права в других странах Европы, остановимся прежде всего на Германии.
В противоположность Франции, где инициатива введения конкурсного права принадлежала королевской власти, в Германии города сами принуждены были вырабатывать начала конкурсного процесса. Императорская власть ограничилась изданием нескольких эдиктов, имеющих своей целью устрашение несостоятельных должников.
Так, в эдикте Карла V от 7 октября 1531 года банкроты и их соучастники приравнивались ворам и подвергались тем же наказаниям. Эдикт того же императора 4 октября 1540 года предписывал немедленную казнь злостным банкротам.
Первыми общими началами конкурсного права Германия обязана не римскому праву, а потребностям собственного торгового оборота и связи с итальянскими купцами. Невероятность простого рецепирования обнаруживается из того уже обстоятельства, что основные принципы получили признание в таких местах и в такое время, когда не могло быть и речи о рецепции.
Конкурсный процесс вырабатывается ранее на севере, чем на юге. “Можно предположить, – говорит Штоббе, – что основные конкурсные принципы обязаны своим распространением содействию крупных торговцев, а распространение в северной Германии – главным образом торговле с Италией.
Образование конкурсного права сводится не прямо к римским началам, но, как и во многих иных положениях торгового права, к итальянскому праву, которое само основывается на римском праве”[1].
Первое время в германском праве господствовало то начало, что кредиторы в случае недостаточности имущества должника удовлетворялись не пропорционально их требованию, а по порядку предъявленных суду притязаний (das Vorrecht der ersten Besetzung), так что одни могли быть удовлетворены полностью, тогда как другие могли не получить ничего.
В тот период времени, когда допускалось личное исполнение, право на должника принадлежало тому кредитору, который первый предъявил требование после истощения имущества должника.
Начало это было проводимо с такой последовательностью, что в случае одновременного предъявления нескольких требований, основанных на письменных документах, предпочтение отдавалось тому, чье требование было помечено более ранним временем[2].
Только с XIII века, а по мнению других – XV века, появляется признание необходимости пропорционального деления между кредиторами имущества должника[3]. Подобный порядок допускался прежде всего в случаях смерти должника или бегства его.
Только позднее основное начало конкурса было распространено на тот случай, когда должник оставался, не скрывался, а еще позднее признана была возможность собственного заявления со стороны должника о несостоятельности.
Впервые в законах города Любека встречаем попытку объединения положений конкурсного права. В издании любекского права 1586 года встречаем следующее место. “Статья эта постановляет прежде всего о скрывшемся должнике, что имущество его ввиду опасности, возникающей от просрочки в платежах (quod in mora est), дозволяется захватить и задержать.
И не только тот, кто в действительности бежал, считается скрывшимся (pro fugitivo habetur), но также тот, кто замышляет бежать от суда, подлежит тому же закону. Если же гражданин не скрывается и обладает имуществом в пределах государства, то он по нашему праву свободен от ареста. Тот, кому передано его арестованное имущество, не только не пользуется каким-либо преимуществом, но может оказаться виновным в причинении ущерба”.
Постановления этой статьи относятся к тем имуществам, которые находятся за пределами страны. То же имущество, которое в стенах города, – находится вне опасности растраты, так что не требуется от владельцев его такой бдительности и не предоставляется им никакой привилегии, но если кто из кредиторов получил владение им (immissionem impetrat) или арестовал его – это идет на пользу всех кредиторов и никому не может вредить[4].
Не менее выдающуюся попытку объединения конкурсного права представляет Нюренбергское городское право[5].
Рецепция римского права при своем необыкновенном влиянии на правовой быт Германии не могла не отразиться на конкурсном процессе. Из смешения римских, итальянских и местных германских начал образовалось к XVII веку обычное конкурсное право, известное под именем Der gemeine deutsche Konkursprocess[6].
Своим развитием оно обязано было главным образом литературе[7] того периода и судебной практике. Интересно отметить огромное влияние, какое оказало на германскую практику по конкурсным делам сочинение испанского писателя Сальгадо де Самоза: Labyrinthus creditorum concurrentium.
Этому литературному воздействию приписывается та роль суда в конкурсном процессе, которая укрепляется в Германии и которая не имела места ни в Италии, ни во Франции. По итальянским началам суд надзирает за процессом, ведение которого всецело в руках самих кредиторов, а по испанским началам, воспринятым в Германии через Сальгадо, суд не только руководит, но и ведет весь конкурсный процесс[8].
II. Законодательство отдельных германских стран. Обычное право представляется менее всего достаточным в конкурсе, где требуется полная точность, определенность положений, какие могут встречаться только в законе. Поэтому гоcударства Германии стремятся, начиная с XVIII века, к созданию конкурсных уставов.
Так, Пруссия издала в течение XVIII столетия три конкурсных устава: 1722, 1781 и 1793, причем в последнем случае конкурсное право вошло в состав процессуальных законов. Австрия получила в 1781 году Allgemeine Concurs Ordnung, который сохранил ненадолго свою самостоятельность, потому что также вошел в состав процессуального законодательства 1796 года.
Такое же место назначено было конкурсному процессу баварским кодексом 1753 года, причем ему уделено было особое внимание. Здесь впервые положения о несостоятельности разделяются на конкурсное право и конкурсный процесс, на постановления материального и формального характера. в том же году издан был конкурсный устав в Гамбурге. Несколько позднее, именно в 1766 году, устав о несостоятельности появляется и в Саксонии.
С половины текущего столетия в связи с движением всего торгового законодательства явилась потребность в обновлении, пересмотре конкурсных уставов. Прежде всего 8 ноября 1850 года издан был новый устав о несостоятельности в Ганновере. Особенность этого закона состоит в полном объединении несостоятельности, без раздвоения ее на торговую и неторговую.
Наиболее замечательным из местных германских конкурсных уставов представляется прусский устав 8 мая 1855 года, заменивший собой устаревший устав конца прошлого столетия. Законодатель в новом законе решился отступить от римских начал и позаимствовать новые начала во французском законе 1838 года.
Не решаясь, однако, ограничить действие конкурсного устава областью торговых отношений, как во Франции, законодатель положил в основание закона торговую несостоятельность и указал особенности для несостоятельности неторговой.
Французское влияние сказалось в порядке опровержения сделок, совершенных несостоятельным должником до открытия несостоятельности в постановлениях о мировых сделках, в порядке открытия несостоятельности, в назначении для надзора судьи-комиссара, в порядке восстановления личных прав должника и т.п.
Прусский закон послужил во многих отношениях образцом для австрийского конкурсного устава, изданного 25 декабря 1868 года и вступившего в силу 2 апреля 1869 года. Однако в противоположность прусскому уставу, австрийский законодатель положил в основание нового закона общий конкурсный порядок (Ordentliches Konkursverfharen), а для торговой несостоятельности указал особенные положения, составляющие исключение (Kaufmännischer Konkurs).
Подобно прусскому закону и австрийский устав излагает отдельно конкурсное право и конкурсный процесс. При создании закона имелась в виду совершенно правильная мысль – возможно менее включать в конкурсный устав постановлений материального права, которые должны найти себе место в общем гражданском законодательстве.
Сюда относятся иски о праве собственности на имущество, попавшее в конкурсную массу, сюда же относятся споры против распоряжений должника, совершенных до открытия несостоятельности. В отношении постановлений последнего рода австрийский законодатель, за недостатком положений общего гражданского права, принужден был издать 16 марта 1884 года особые правила.
Торговая несостоятельность имеет место в отношении тех только купцов, фирма которых занесена в торговый регистр[9]. Только для торговых должников допущено прекращение несостоятельности по мировой сделке.
Ввиду некоторых нововведений, допущенных новейшими конкурсными законодательствами, в Австрии проявляется также движение в пользу пересмотра устава и сближения его с германским правом[10].
Последним по времени местным конкурсным законодательством до создания Германской империи был конкурсный устав Баварии, вошедший в состав устава судопроизводства, изданного 29 апреля 1869 года.
Различие между торговой и неторговой несостоятельностью почти вовсе устранено в новом законе, а надзор за конкурсными делами отнесен был к ведомству общих судов, несмотря на существование специальных коммерческих. Закон вступил в силу 1 июля 1870 года.
III. Общегерманское законодательство. Ко времени объединения Германии на пространстве, занимаемом ею, действовали самые разнообразные источники конкурсного права.
Одни государства, как, напр., Пруссия, имели свои собственные уставы, самостоятельно выработанные, другие продолжали держаться старого французского права, как некоторые рейнские провинции, в Эльзас-Лотарингии действовал новый французский закон 1838 года, наконец, остальная часть государств оставалась под действием общего конкурсного права, перешедшего к XIX веку в качестве наследства прошлого столетия.
Кроме этого разнообразия побудительной причиной к объединению законодательства служила политическая цель, так как в Германии, как и в Италии, было скоро сознано, что единство права, как и языка, является лучшей национальной связью.
Объединение процессуальных законов, предпринятое в 70-х годах, представляется продолжением работы объединения, предпринятой еще ранее в области торговой и преддверием к созданию общего гражданского права.
Ввиду этих обстоятельств Союзный Совет Северогерманского Союза предложил канцлеру 21 февраля 1870 года выработку проекта конкурсного устава. Канцлер возложил исполнение этой задачи на прусское министерство юстиции. Последнее по чувству патриотизма положило в основание своих работ прусский закон 8 мая 1855 года.
К концу 1873 года проект был изготовлен под именем Gemeinschuldordnung für das deutsche Reich. Постановлением Союзного совета проект был предложен предварительному рассмотрению комиссии, составленной из восьми юристов и трех представителей торгового класса.
Эта комиссия, сохранив основные начала предложенного проекта, признала, однако, необходимость некоторых существенных изменений. Между прочим, комиссия заменила само заглавие проекта на Concursordnung ввиду общераспространенности этого термина.
Проект, получив еще некоторые незначительные поправки в союзном совете, в 1875 году был представлен на рассмотрение рейхстага. После первого чтения проекта было признано необходимым передать его на ближайшее рассмотрение комиссии, составленной из 14 депутатов.
Комиссия окончила возложенную на нее работу к маю 1876 года. В таком виде проект предложен был рейхстагу, который после третьего чтения 21 декабря 1876 года признал его единогласно. Закон был обнародован 10 февраля 1877 года[11], а вступил в силу вместе с процессуальными уставами 1 октября 1879 года.
Устав состоит из 214 статей и разделяется на три части: 1) материальное конкурсное право (1-63), 2) формальное конкурсное право (64-208) и 3) уголовные постановления (209-214). Следовательно, система заимствована от прусского закона, который вообще оказал значительное влияние на выработку германского конкурсного права.
Так как в основание германского конкурсного устава положено прусское законодательство, а последнее заимствовало свои главные начала от французского права, то необходимо признать, что современное германское конкурсное право основывается на французском праве. Это признают даже некоторые немецкие ученые[12].
В противоположность прежнему праву, новый закон устраняет по возможности участие суда и возлагает всю тяжесть конкурсного дела на заинтересованных лиц, на кредиторов. К достоинствам закона следует причислить стремление его освободить конкурсное производство от необходимости уделять внимание таким вопросам, которые могут быть рассмотрены вне конкурса, как иски о праве собственности на вещи, попавшие в конкурсную массу, требования об удовлетворении из особых частей имущества[13].
Как недостаток закона следует отметить чрезмерную отвлеченность положений, затрудняющую практическое пользование, а также необыкновенную тяжеловесность изложения, препятствующую самому уяснению смысла закона.
Издание германского гражданского уложения 1896 года должно было несомненно отразиться на действовавшем конкурсном уставе[14]. К обновленному материальному праву необходимо было приспособить формальное право.
Согласно § 1 закона о введении в действие гражданского уложения, одновременно, т.е. 1 января 1900 года, должны были вступить в действие пересмотренные устав гражданского судопроизводства и конкурсный устав. Пересмотр последнего акта, не затронувший по существу конкурсного права и процесса, привел, однако, к увеличению устава до 244 статей вместо прежних 214.
[1] Stobbe, Zur Geschichte des Konkursproceses, стр. 21.
[2] Ibid., стр. 11.
[3] Stobbe, стр. 16, Hellmann, стр. 54–57.
[4] Pagano, Teorica del Fallimento, I, стр. 81–82.
[5] Die Nürnberger Reformation, 1854.
[6] Seuffert, Zur Geschischte, стр. 69.
[7] Довольно подробный обзор этой литературы можно нейти у Малышева, Очерк, стр. 309–328.
[8] Kohler, Leitfaden des deuschen Konkursrechts, 2 изд., 1904, стр. 35; Perserou, Faillites, т. I, стр. 13, считает величайшим благом для франции, что она избегла влияния Сальгадо.
[9] Австр. конк. устав, § 191.
[10] Benedikt, Zur Reform der Concursordnung, 1887.
[11] Вместе с законом были опубликованы весьма ценные мотивы к нему.
[12] Kohler, Lehrbuch des Konkursrechts, стр. 62–63; Helmann, Lehrbuch des deutschen Konkursrechts, 1907, стр. 107.
[13] Endemann, Das deutsche Konkursverfahren, стр. 18.
[14] Makower, Zur Revision der Deutschen Konkursordnung (Zeitschrift für deutschen Civilprocess). B. XX, 1894, стр. 441–485.
