Какое значение имеет bona fides в институте приобретения плодов? Этот основной вопрос меньше всего возбуждает сомнений в литературе. Что может быть естественнее и справедливее, как покровительствовать добросовестным и наказывать недобросовестных. Одни писатели прямо указывают, что добросовестный владелец заслуживает выгод, ему предоставленных, именно своею добросовестностью; другие этого прямо не указывают, но они тоже исходят из того же требования справедливости, как видно уже из того, что они считают излишним заняться вопросом, почему для добросовестного владельца действуют иные правила, нежели для недобросовестного.
Нам кажется, этот вопрос нельзя решать так просто. В самом деле, разве bona fides есть какая-либо положительная заслуга? А если бы добросовестность и была положительною заслугою, то разве дело гражданского права награждать нравственные заслуги? Оставляя в стороне общий вопрос о нравственном влиянии денежных наград за нравственные заслуги, мы спрашиваем, уместно ли награждать заслуги средствами, взятыми из кармана частного лица, которому эти заслуги по меньшей мере не оказали никакой пользы.
Но мы не видим на стороне добросовестного владельца ничего положительно нравственного, никакой заслуги. Добросовестное владение есть не более как объективное правонарушение. Bona fides может при этом играть роль только обстоятельства, избавляющего от наказания или других строгостей, а ничуть не основания для особых положительных милостей.
Можно освободить убийцу от наказания, если он убил нечаянно, не зная, что в направлении его выстрела находится человек. Но награждать кого-либо за случайное убийство никто не вздумает. А bonae fidei possessio не представляет никакой большей заслуги, нежели всякое случайное правонарушение.
Bona fides не заключает в себе никакого нравственного ключа и не может предъявлять притязания на награду. Чтобы определить, какой элемент в bona fides относится к предоставлению доходов чужого участка добросовестному владельцу, как причина к следствию, важно найти основание более строгого отношения права к недобросовестному владельцу.
Здесь точно так же невольно возникает мысль, что недобросовестный владелец подвергается именно за свою недобросовестность особому гражданско-правовому наказанию. Эта мысль кажется вполне естественною и не требующею дальнейших доказательств. Против нее еще ничего не говорят и наши замечания о bona fides: если bona fides не заключает в себе ничего положительно нравственного, то отсюда еще не следует, что mala fides не есть явление положительно безнравственное, нравственный минус.
По нашему мнению, ни римские юристы (их теоретические воззрения и изречения, что менее важно), ни римское положительное право не находят в случае malae fidei possessio ничего безнравственного, достойного порицания или наказания.
По мнению римских юристов, всякий добросовестный владелец превращается с момента litis contestatio в malae fidei possessor. Это обстоятельство общеизвестно, поэтому мы не будем накоплять доказательств, а только примера ради приведем два места:
“Рetitam autem hereditatem” et cetera: id est ex quo quis scit a se peti: nam ubi scit, incipit esse malae fidei possessor. “id est cum primum aut de-nuntiatum esset”: quid ergo si scit quidem, nemo autem ei denuntiavit, an in-cipiat usuras debere pecuniae redactae? et puto debere: coepit enim malae fi-dei possessor esse” (l. 20 § 11 D. de H. P. 5,3).
“Si ante litem contestatam” inquit “fecerit”: hoc ideo adlectum, quoniam post litem contestatam omnes incipiunt malae fidei possessores esse, quin immo post controversiam motam… (1. 25 § 7 eod).
Этих фрагментов достаточно, чтобы убедиться, что эта терминология не случайного свойства, а имеет для римских юристов серьезное и обдуманное значение: превращение добросовестного владельца в недобросовестного путем litis contestatio (или 1. denuntiatio) берется здесь в основание юридических выводов как посылка, необходимая для правильного толкования закона о владении наследством.
Независимо от того, чтo новая литература говорит о значении этой терминологии[1], мы должны прийти к заключению, что римские юристы понятие “mala fides” не соединяли необходимо с понятием “недобросовестность” в обыденном, житейском смысле. Основание для этого вывода очень просто. Ведь litis contestatio или denuntiatio представляют внешние, с нравственностью или безнравственностью владельца ничего не имеющие общего факты.
Нелепо было бы предположить, что получение повестки из суда или выдача исковой формулы истцу может кого-либо превратить из нравственного и честного в безнравственного и недобросовестного человека. А между тем такие внешние и от владельца независимые факты, как 1. denuntiatio или contestatio, превращают, по мнению римских юристов, bona fides в mala fides. И, как увидим ниже, это мнение вполне правильно и имеет вполне разумное основание.
Далее, несомненно, что malae fidei possessor не может превратиться в bonae fidei possessor, хотя бы он наидобросовестнейшим образом старался разыскать действительного собственника, и затем добиться от него или посторонних лиц разъяснения насчет действительного юридического положения и т. д. Часто придется скорее похвалить “недобросовестного” владельца, нежели добросовестного – ceteris paribus.
Кто по ошибке владеет чужой вещью, как своей, тот находится in bona fide, если его нельзя упрекнуть в небрежности как причине незнания, т. е. в непроявлении обыкновенной осторожности среднего bonus pater familias. Но педантично добросовестный и осторожный человек не удовольствуется такою среднею diligentia; при всяком для обыкновенного человека слишком ничтожном поводе для сомнения насчет своего права на вещь он станет наводить справки и добывать сведения, которые, может быть, дадут достаточное основание для предположения, что вещь в действительности ему не принадлежит.
Узнав о таких обстоятельствах, он попал в mala fides именно вследствие своей педантичной добросовестности. Он будет вести себя и дальше образцово, справится, как зовется предполагаемый действительный собственник, где он живет, известит этого господина об обстоятельствах дела, попросит его сообщить доказательства своего права собственности, облегчит ему доказывание соответственными указаниями со своей стороны и т. д.
Вот вам образец честнейшего “недобросовестного” владельца. Если бы он удовольствовался обыкновенной осторожностью и добросовестностью, то остался бы bonae fidei как за нравственную заслугу, достойную всяких особых милостей и наград со стороны гражданского права. Между тем его чрезвычайная добросовестность навлекла на него со стороны господствующего мнения нравственные упреки и требования принятия соответственных строгих мер.
В основе господствующей теории лежит принципиальное заблуждение. В понятии mala fides нет никаких отрицательных нравственных элементов, а достаточно scientia malae possessionis (l. 2 C. de fruct. 7, 51: ex quo re in iuducium dedicta scientiam malae possessionis accepit) и даже сомнения в правомерности владения. В этом отношении мы находим удачную характеристику в l. 10 С. de acq. et r. p. 7,32:
Ex interposita contestatione et causa in iudicium deducta super iure possessionis vacillet ac dubitet.
Cюда относится также решение l. 6. § 1 D. pro emt. 41,4:
“Si ex decem servis, quos emerim, aliquos putem alienos, et qui sint, sciam, reliquos usucapiam; quodsi ignorem, qui sint alieni, neminem usucape-re possum”. (Cр. также l. 4 pr. eod.)
Usucapio чужих рабов невозможна, потому что покупщик подозревает, что некоторые из купленных рабов ему не принадлежат. Если он не знает, относительно каких именно следует сомневаться, то его сомнение, стало быть, касается каждого из купленных рабов, и поэтому по отношению ко всем им не может быть bona fides.
Уже теперь нам вполне понятно, почему litis contestatio уничтожает bona fides. Здесь дело идет, конечно, не о честности или недобросовестности в обыденном смысле, а только о том, что обыкновенная diligentia требует, чтобы мы обратили серьезное внимание на процесс и его эвентуальный исход. Если мы проиграли процесс, то нам нельзя оправдывать своих неосмотрительных действий во время процесса нашею ошибкою, нашим заблуждением относительно юридического положения.
Если мы действительно, несмотря на такое серьезное предупреждение и предостережение, как litis contestatio, все-таки не допускали возможности правоты противника, считали всякую dubitatio излишнею, так это была небрежность, неосторожность, неизвинительное заблуждение. Отсутствие dubitatio после начала процесса не есть bona fides, потому что для bona fides требуется извинительное заблуждение.
Необходимое наступление mala fides вследствие litis contestatio представляет, таким образом, с нашей точки зрения, вполне естественное явление; оно означает только, что право устанавливает вполне резонный общий принцип, по которому после 1. contestatio не допускается ссылка на извинительное неведение[2].
Если мы признаем, что сомнения (или основательного повода для сомнения) в правомерности владения достаточно для признания наличности mala fides, то не может быть и речи о правильности традиционного воззрения на mala fides как на что-то предосудительное.
Сомнение в нашем праве и недобросовестность в обыденном смысле представляют два совсем различных явления; это – обстоятельства, которые даже относятся к совсем различным категориям психических состояний и которые могут случайно быть налицо у одного и того же человека, но могут существовать и отдельно.
Можно себе представить массу случаев, в которых кто-либо сомневается в правомерности своего владения, отнюдь не переставая быть добросовестнейшим человеком. Недобросовестность в обыденном смысле заключается отнюдь не в mala fides как таковой, а в корыстном или злостном поведении, которое может сопровождать malae fidei possessio, но может и не сопровождать.
И о поведении malae fidei possessor’a следует судить очень осторожно. В частности, нельзя еще видеть ничего недобросовестного в том, что владелец, несмотря на mala fides, продолжает хозяйничать в имении и не уступает его как можно скорее тому, кто претендует на право собственности. Что было бы, если б все бросали свое возможное право в случае сомнения в его действительном существовании?
Мало того, мы утверждаем, что во многих случаях наша прямая не только нравственная, но и юридическая обязанность – оставаться во владении, несмотря на mala fides. Что бы мы сказали о представителе казенного ведомства, который бы в случае сомнения в праве собственности казны на известный кусок земли поскорее бы распорядился о сдаче имущества претенденту, или о муже, который бы так же поступил с дотальным участком, или о таком же поведении управляющего чьим-либо имуществом по доверенности? Очевидно, мы бы заподозрили этих лиц в крайнем легкомыслии или недобросовестности, а по гражданскому праву они навлекли бы на себя ответственность за убытки.
Точно так же из правил об evectio мы знаем, что легкомысленное нежелание оставаться в положении malae fidei possessor влечет за собою для субъекта то невыгодное последствие, что он лишается права регресса против продавца вещи, о которой возникло сомнение.
Во всех этих случаях право предписывает с точки зрения господствующей теории безнравственное поведение, а это является некоторым образом reductio ad absurdum обычной теории, потому что приведенные правила, как всякий согласится, не заключают в себе ничего безнравственного, а, напротив, вполне разумны; причина же недоразумения лежит в неправильном воззрении на bona и mala fides как на нравственные величины. Bona и mala fides представляют явления этически безразличные, бесцветные.
Употребление выражений “добросовестное”, “недобросовестное” владение есть вредная и сбивчивая терминология, от которой бы хорошо было освободиться[3].
Мы должны объяснить правила о доходах с точки зрения остающегося элемента bonaе и malaе fidei. Какое значение может иметь знание или незнание при владении чужою вещью?
Мы познаем одно из важнейших последствий этого элемента, если сопоставим ответственность за плоды при bonaе и malaе fidei possessio. Особенно строгим правилом о знающем владельце является его ответственность за fructus percipiendi, которая в случае b. f. possessio cовсем не имеет места. Но это различие означает, что знающий владелец отвечает за culpa при извлечении доходов, а незнающий не отвечает.
Конечно, иначе и быть не может. Знающему можно вменить в вину (culpae impu-tatio) нерадение при извлечении доходов, а незнающему нельзя его вменить. Объективный вред в обоих случаях одинаков. Но в случае bona fides недостает субъективного элемента, который необходим для полного состава вины.
Нерадение незнающего владельца относительно плодов собственника право должно рассматривать как casus, точно так же, как убийство человека кем-либо, кто не мог подозревать его присутствия в направлении выстрела. Чтобы вменить culpa, право должно было бы предписать обязанность к соблюдению diligentia. Но нет разумного смысла возлагать какие-либо обязанности на того, кто об этих обязанностях по существу своего положения не может знать.
Sicut autem sumptum quem fecit deducit, ita si facere debuit nec fecit, culpae huius reddat rationem, nisi bonae fidei possessor esr: tuns enim, quia quasi suam rem neglexit, nulli querellae subiectus est ante petitam heredita-tem: postea vero et ipse praedo est. Illud plane praedoni imputari… (l. 31 § 3, 4 D. de H. P. 5, 3).
Ответственность за fructus percipiendi не представляет, следовательно, никакого наказания, предназначенного для malae fidei possessor как такового. Если он не окажется виновным ни в каком нерадении, то ему ничего не придется приплачивать из собственных средств. Римское право относится к знающему владельцу так же, как и ко всяком честному человеку, который знает о своей обязанности; ведь такие же правила существуют, например, для залогопринимателя, который владеет заложенным имением, для управляющего чужим имением и т. д.
Если знающий владелец – добросовестный и дельный хозяин, то он будет старательно управлять чужим имением, держать наготове сумму извлеченных доходов на случай расчета, и он не потерпит никакого убытка. Итак, для объяснения ответственности знающего владельца совсем нет надобности обращаться к мысли о наказании за недобросовестность или вообще об особо строгих мерах, которых m. f. possessor заслуживает именно своею недобросовестностью.
Против этого нельзя аргументировать и ссылкою на более строгую ответственность знающего владельца с момента litis contestatio. С этого момента знающий владелец, по господствующему мнению, отвечает за ту прибыль, которую истец-собственник мог бы извлечь из спорной вещи. Здесь заключается штрафной элемент в том смысле, что владелец при известных обстоятельствах и в случае заботливого управления принужден приплатить из собственного кармана.
Но представляет ли это строгое правило наказание за mala fides как таковую? Очевидно, нет, потому что эта строгая ответственность до litis contestatio не имеет места, несмотря на mala fides. По принципам индукции эта ответственность должна была бы существовать в случае mala fides и до процесса, если бы она относилась к mala fides, как следствие к основанию, к причине.
Как объяснять сказанную строгую ответственность знающего владельца после litis contestatio, мы видим из l. 40 pr. D. de H. P. 5,3:
Paulus libro vicesimo ad edictum. Illud quoque quod in oratione divi Had-riani est, ut post acceptum iudicium id actori praestetur, quod habiturus esset, si eo tempore quo petit restituta esset hereditas, interdum durum est. quid enim, si post litem mancipia aut iumenta aut pecora deperierint? damnari debebit secun-dum verba orationis, quia potuit petitor restituta hereditate distraxisse ea. et hoc iustum esse in specialibus petitionibus Proculo placet: Cassius contra sensit. in praedonis persona Proculus recte existimat, in bonae fidei possessoribus Cas-sius. nec enim debet possessor aut mortalitatem praestare, aut propter metum huius periculi temere indefensum ius suum relinquere.
Это, стало быть, periculum, metus, которое знающего владельца должны удержать от продолжения неосновательного про-цесса. Это процессуально-политическая мера, направленная не против malae fidei possessio как таковой, а против неосновательных тяжб. Тот, кто уже и без возбуждения дела судебным порядком не верил в свое право, должен не затягивать процесс, а поскорее решиться добровольно возвратить чужую вещь ее собственнику, иначе ему угрожает ответственность за убытки и потери собственника, происшедшие от проволочки в удовлетворении его права.
Здесь в основании соответственных правил лежит та же политика, которая заключается в правилах о проволочке в обязательном порядке, в правилах о неисправности должности (mora). Это явление и следует, по нашему мнению, юридически конструировать как неисправность (mora) с ее последствиями. Впрочем, так и поступали римские юристы (ср., например, l. 17 § 1 D. de R. V. 6,1 (si moram fecerit in homine reddendo possessor et homo motuus sit…), 1. 15 § 3 eod. (sed est verius, si forte distracturus erat petitor si accepiset. moram passo de, ere praestari…).
Это уже современная наука создала себе особые затруднения, ограничивая почему-то теорию mora областью обязательств. Конечно, мы не утверждаем, что правила о вещной mora вполне тождественны с правилами об обязательственной неисправности. Одно из важнейших различий уже видно из предыдущего изложения[4].
Вещная mora не наступает до процесса; она поэтому может быть характеризована как процессуальная неисправность, между тем как напоминание (interpellatio) должнику производит обязательственную mora независимо от процесса. Отсутствие полного тождества, вероятно, и удерживает цивилистов от распространения теории mora на вещные притязания, но ведь на такие случаи логика имеет готовый рецепт. Следует констатировать genus и две species.
Итак, названная строгая ответственность владельца после l. contes-tatio cовсем не представляет особого наказания за mala fides как таковую, особой невыгоды, которой malae fidei possessor заслуживает своею недобросовестностью. Такое объяснение также не выдерживает критики, как бы было ниже критики объяснение ответственности должника в случае mora тем, что заключение обязательственных договоров представляет что-то безнравственное, что каждый должник – недобросовестный человек.
Даже более, римское право обращается вежливее и осторожнее с m. f. possessor, нежели с socius, procurator, reus promittendi и другими вполне порядочными личностями. Мы уже выше упомянули, что должника веритель может поставить в положение debitor morosus простым напоминанием, между тем как собственник не может так легко навести на владельца страх особо строгой ответственности.
С точки зрения господствующего воззрения на mala fides такая снисходительность должна показаться в высшей степени странной и необъяснимой. Но если принять во внимание, что “недобросовестный” владелец, может быть, честнейший и добросовестнейший человек, вся вина которого состоит в том, что еще не выяснено его юридическое положение, что он не уверен в своем праве, то положения римского права вполне понятны.
Как можно на людей в таком положении производить искусственное психическое давление (metus periculi) и этим мешать им спокойно отстаивать свое возможное право! Может быть, сомнение владельца в своем праве лишено основания; может быть, он прав, а если нет, то действительное право, может быть, принадлежит другому, а не тому, кто заявляет себя собственником.
Что же касается различия правил для malae fidei и bonae fidei possessores после litis contestatio, то оно с точки зрения цивильной политики не заслуживает одобрения. Если кто-либо сомневается в своем праве, то начало процесса его еще не всегда убедит, что право принадлежит истцу. В таких случаях создаваемый строгой ответственностью в случае проигрыша процесса metus periculi производит вредное влияние.
Но точно так же возможно, что владелец до возбуждения дела не имеет никаких поводов для сомнения, а между тем уже в начале процесса убедится, что истец несомненно прав и что продолжение процесса с его стороны было бы неосновательным. Правильнее с цивильно-политической точки зрения было бы поставить сказанную ответственность в зависимость от наличности culpa, от виновности в невозвращении вещи и вообще неудовлетворении истца.
Впрочем, и на основании источников в существе дела нельзя считать принципом Юстинианова или классического права различие ответственности во время процесса, смотря по наличности bona или mala fides. Другие места, кроме приведенного, говорят в пользу иного решения. И из приведенного места видно, что вопрос был между римскими юристами весьма спорен. Господствующая же теория потому реципировала мнение Павла в 1. 40 cit., что (напрасно) считает его очень удачным и справедливым.
Как из знания или сомнения владельца, не предполагая никакой недобросовестности, можно объяснить его юридическое положение, точно так же мы должны попытаться объяснить правила о b. f. possessor из его незнания, не предполагая с его стороны никаких нравственных заслуг. Из (извинительного[5]) незнания следует, как уже замечено выше, невозможность вменения вины. Уже это последствие незнания уменьшает значительно ответственность владельца относительно плодов.
О fructus percipiendi не может быть и речи. Но и разные виды consumptio извлеченных плодов не могут повлечь за собою ответственности владельца за соответственные поступки. Эти поступки являются по отношению к собственнику вещи не чем иным, как casus. Но здесь для нашего объяснения возникает затруднение, которое пока не может быть устранено. Дело в том, что после consumptio может остаться обогащение от con-sumptio.
Невозможность вменения вины не объясняет, почему собственник не имеет права потребовать от незнающего владельца выдачи всего обогащения. Для обоснования такого права требования не требуется обязанности к diligentia и culpa. Впрочем, что мы так скоро не найдем объяснения нашего института, можно было предвидеть a priori, потому что он представляет функцию трех факторов (ср. выше, стр. 193 и сл.). Мы же пока имели дело только с одним из них. Но все-таки и уже добытые результаты очень ценны для дальнейшего исследования.
Понятия “честность”, “добросовестность”, “безнравственность” и т. п. мы можем совсем элиминировать.
Остается простое и ясное понятие: незнание (извинительное заблуждение) и знание. Исходя из этого различия, мы уже объяснили правила о malae fidei possessio и констатировали юридически необходимое ограничение ответственности незнающего владельца. Последний результат интересен в том отношении, что мы теперь знаем, чтo в юридическом положении незнающего владельца требует особого объяснения, чтo еще не вытекает из общего принципа права о culpa.
[1] Как известно, она считает ее неточною и ошибочною.
[2] Как знание о процессе litis contestatio действует и против третьих лиц, ср. l. 2 С. de pet. her. 3, 31 (questionis illatae non ignarus comparavit).
[3] На немецком языке соответствующие термины еще более сбивчивы: «Redlichkeit», «Unredlichkeit», честность, нечестность.
[4] Ср. также: «Lehre v. Einkommen» B. II, стр. 234 и сл.
[5] Конечно, понятно, почему требуется извинительность заблуждения. Если кто-либо причиняет вред другому по неизвинительному заблуждению, то ему можно и следует вменить culpa; последняя состоит уже в заблуждении, в ignorantia, которой бы при достаточном внимании можно было избегнуть. Вред, возникающий из неизвинительного заблуждения, представляет вред, причиненный по вине владельца.
