Литература: Montluc, La faillite chez les Romains, 1870; Vainberg, La Faillite d’après le droit romain, 1874; Courtois, De la bonorum venditio ou de la vente en masse des biens du débiteur à Rome, 1894; Kleineidam, Die Personnal Execution der Zwölf Tafeln, 1904; Milone, Il concorso o fallimento nell diritto romano (Arch. Giur. m. XVI); Малышев, Исторический очерк конкурсного процесса, 1871, стр. 3-62.
I. Исходные моменты. Только развитое кредитное хозяйство может вызвать потребность в создании тех норм материального и процессуального права, которые в своей совокупности образуют конкурсное право в современном его значении, т.е. совокупность юридических норм, разрешающих стечение требований на имущество, недостаточное для полного их удовлетворения.
Поэтому в праве древних народов мы тщетно искали бы следов того сложного института, каким представляется в настоящее время институт несостоятельности. К тому же в неразвитом быту древних народов обеспечением долга служило не имущество должника, а он сам[1].
Это явление представляется общим как суровому законодательству Ману, так и сравнительно весьма мягкому праву Моисея. Мы видим его у египтян и греков. Оно же характеризовало римское право на первоначальных ступенях его развития.
В условиях жизни того времени мы не находим почвы для проявления основной мысли, характеризующей конкурсное право, – мысли о наиболее равномерном распределении имущественных средств должника между лицами, имеющими право на них.
Эта мысль может зародиться и развиться в исполнительном производстве только тогда, когда исполнение направляется на имущество[2], а не на лицо, и притом когда процесс исполнения выходит из области частного самоуправства и становится под надзор правительственных органов[3].
II. Древнейший период. Столкновение требований со стороны денежных верителей было предусмотрено уже в том древнем памятнике римского права, который известен под именем закона XII таблиц, и было разрешено здесь вполне согласно с духом того времени, с экономическими условиями и нравственными понятиями той эпохи.
Неудовлетворенные кредиторы имели право разрубить на части тело несостоятельного должника – partes secare. Это постановление, составляющее дальнейшее развитие права отдельного кредитора убить своего неоплатного должника, представляется, как и последнее, не средством имущественного удовлетворения, а способом удовлетворения чувству мести, которое питал неразвитой человек к неисправному должнику.
Поэтому следует признать совершенно излишними, лишенными исторической правды, попытки некоторых ученых, как Гушке или Дабелова, лишить закон буквального смысла и придать ему какое-то риторическое значение[4].
Римские писатели, как Авл Геллий, Квинтилиан или Тертулиан, которые, хотя признавали существование подобного закона, но отвергали его применение ввиду того, что его mos publicum repudiavit были слишком отдалены по времени от эпохи издания закона, чтобы словам их можно было довериться.
Трудно предположить, чтобы в то время, когда каждый вновь появляющийся закон составляет событие в жизни народа, когда он создается не в кабинете, а вырабатывается самыми условиями жизни и отражает на себе понятия и действительные явления своего времени, – трудно предположить, чтобы могли возникать законы, предназначенные оставаться мертвою буквою. Выражение, что законодатель не создает, а только записывает законы, в полном значении слова относится к первоначальной истории народа.
К тому же римское право в своем отношении к несостоятельному должнику не остается одиноким. На противоположном конце Европы, в Норвегии, древнее право предоставляло кредитору возможность отрезать несостоятельному должнику ту или другую часть тела[5].
III. Manus injectio. В эту начальную эпоху развития римского права исполнительное производство заключалось в следующем. Лицу, против которого был постановлен судебный приговор или которое признавалось в своем долге[6], давался 30-дневный срок для исполнения решения (dies justi).
Если в течение этого времени должник не удовлетворял своего кредитора, последний имел право захватить его, где бы ни нашел его, и требовать от магистрата присуждения ему самого должника (addictio). Этот процесс, называемый manus injectio, имел место и в том случае, когда не было ни судебного приговора, ни признания, но когда должник заранее, по договору, согласился обеспечить долг своею личностью (nexum).
В этом случае addictio уже не требовалось. Захваченный должник мог быть освобожден или немедленной уплатой всего долга или вмешательством vindex’a, который вступал в процесс под страхом двойного платежа в случае, если он напрасно возбудил спор. После manus injectio веритель имел право увести своего должника домой.
Но должник не становился еще рабом, не терял вовсе правоспособности. Закон XII таблиц определял даже наибольший вес, какой могли иметь наложенные цепи, а также пищу, какую мог требовать должник от своего кредитора.
Такое состояние продолжалось 60 дней. В три последних базарных дня этого периода веритель выводил должника на площадь и предлагал желающим выкупить его свободу уплатой лежавшего на нем долга.
Если такой благодетель не находился, веритель имел право увести обратно несчастного должника и на этот раз уже в качестве раба, которого он мог по своему желанию продать за пределами Рима или даже убить.
IV. Реакция против личных мер взыскания. Долговые отношения составляют один из главных вопросов римской истории. Мы знаем, какие причины приводили к общему задолжанию, какие причины затрудняли освобождение от долговых уз, в которые попадал бедный плебей.
Мы знаем также, какие были последствия такого положения вещей, как росло в народе глухое недовольство, которое по временам вспыхивало, чтобы добиться какой-либо льготы, и затем снова стихало настолько, что кредиторы осмеливались обходить законы.
Как это весьма часто происходит, долго подготовлявшееся движение внезапно обнаружилось благодаря отдельному, совершенно случайному обстоятельству. Один молодой человек, по имени Публилий, желая уплатить долги своего отца, попал сам в неоплатные долги. Кредитор, некто Папирий, которого постыдные предложения были отвергнуты с негодованием, подверг несчастного должника истязаниям.
Случайно вырвавшись на свободу, он предстал перед народом. Его жалобы, его истерзанный вид вызвали волнение, которое было настолько сильно, что сенат принужден был уступить и предложил консулам изготовить закон, освобождающий несостоятельного должника от рабства, если он не совершил никакого преступления. Этот закон, известный под именем lex Poetelia, был издан в 428 году от основания Рима или в 326 от Р. Х.
Он уничтожил обязательственное соглашение относительно обеспечения долга личностью, он запретил налагать на присужденных (addicti) цепи, наконец, он устранил addictio, когда должник давал клятву, что он ничего не скрывает и все имущество отдает кредитору[7]. Тит Ливий, рассказав историю этого закона, не мог удержаться от замечаний, что с этого времени по вине одного лица пала могучая основа взаимного доверия[8].
Ограниченное ли значение закона, который не вполне отменял личное исполнение, или намеренное игнорирование закона послужили основанием к тому, что в дальнейшей истории мы встречаем примеры личного исполнения и законы, имевшие ту же цель, что и Петелиев закон, как, напр., lex Hortensia[9]. Тем не менее вне сомнения тот факт, что личное исполнение перестало уже удовлетворять требованиям времени, перестало соответствовать степени развития гражданского оборота.
V. Имущественное исполнение. Мы не знаем, когда и каким образом установилось имущественное исполнение взамен личного. Несомненно, что оно явилось и развилось с той же незаметной постепенностью, которая характеризует историю вообще всех институтов римского права[10]. Только с установлением этой системы можно видеть в римском праве зачатки современного конкурсного института[11].
В случае отсутствия или сокрытия должника, когда личное исполнение становилось невозможным, кредитор мог просить претора о допущении его к владению имуществом должника (missio in possessionem)[12].
Требование могло быть основано на договоре или на судебном решении или на равносильном ему признании. просьба могла быть заявлена одновременно несколькими верителями; просьба могла быть заявлена и одним кредитором, но удовлетворение ее шло на пользу всех, кто присоединился бы к ней впоследствии.
Допущение кредиторов к владению имуществом несостоятельного должника, не давая им права собственности, предоставляло возможность надзора и охранения (bonorum servandorum causa). Вместе с тем производилось оглашение ввода во владение и предстоящей продажи имущества, которое заменяло собой вызов кредиторов.
Подобный вызов, столь естественный в настоящее время, противоречил бы основному воззрению римского народа, по которому каждый свободный человек должен заботиться только о своих собственных интересах, а не служить орудием чужих выгод.
Впрочем, при небольшом пространстве, какое занимал Рим, в таком вызове едва ли могла проявиться необходимость. Каждый кредитор тотчас же мог узнать о положении дел своего должника и присоединиться к прежним верителям.
По прошествии 30 дней[13], в течение которых ни должник, ни кто-либо другой не удовлетворял кредиторов, последние сходились для выбора из своей среды лица, которое бы заведовало продажей имущества, – magister bonorum venderdorum. С этого времени наступал второй период производства.
На обязанности избранного лица, приносившего предварительно присягу в добросовестном исполнении возложенного на него дела, лежал вызов лиц, желающих приобрести имущество несостоятельного, и составление условий сделки. Продажа производилась оптовая всего имущества должника[14], так что покупщик (emptor bonorum) становился общим преемником его.
Условия продажи заключались в обязательстве покупщика уплатить кредиторам определенный процент их требований (pro portione). Продажа нуждалась, кроме того, в утверждении претора, властью которого совершалось отчуждение (addictio), как прежде тем же актом производилось отчуждение лица должника[15].
Такая продажа имущества представляла невыгодные стороны для кредиторов, потому что покупщик имел в виду обыкновенно спекулятивную цель. Он старался выиграть на разнице между суммой, которую он уплатил верителям, и суммой, которую он рассчитывал выручить от продажи приобретенного имущества. Сама продажа оптом объясняется скорее всего переходом от прежнего личного исполнения, – только все имущество, во всей своей целости, способно было заменить личность должника[16].
Невыгода venditio bonorum должна была привести к мысли о преимуществе розничной продажи, при которой в пользу кредиторов шла бы вся ценность имущества. Поэтому постепенно установился другой способ реализации имущества должника – distractio bonorum.
Вместо magister, задача которого была в установлении наиболее выгодных для верителей условий продажи, стал избираться curator bonorum, на котором лежала обязанность распродажи составных частей конкурсной массы.
VI. Cessio bonorum. Продажа имущества должника не разрывала долговой связи его с кредиторами. Он продолжал оставаться ответственным за все то, чего не получили кредиторы, если бы впоследствии он приобрел вновь состояние личным трудом или дарственным способом.
Личное положение должника было также незавидно. Если в настоящее время трудно определить с точностью, в чем заключалось ограничение его прав (может быть, infamia) и свободы, то все-таки несомненно, что личность его не осталась неприкосновенной.
Ввиду этого закон, приписываемый Юлию Цезарю или Августу и установивший в римском праве институт cessio bonorum, а может быть, только упорядочивший то, что создалось уже обычным путем, был настоящим благодеянием для должников.
Cessio bonorum состоит в предоставлении должнику права добровольной уступкой всего своего имущества в пользу кредиторов освободиться от всякой личной ответственности и бесчестия, падающего на несостоятельного должника. Следовательно, при cessio bonorum исполнение по отношению к лицу должника не имело места.
Но имущественная ответственность тем самым еще не прекращалась, так что, если бы впоследствии к нему дошло имущество, кредиторы могли обратить на него свое взыскание. Впрочем, должник имел здесь beneficium competentiae в том смысле, что часть приобретенного имущества, необходимая для его содержания и пропитания, оставалась вне власти кредиторов. Впоследствии cessio bonorum допускалась только для должников, невинно впавших в неоплатность.
VII. Actio Pauliana. Римское право не оставило совершенно без внимания действий должника, предшествующих его несостоятельности. Первоначально претор руководствовался, по всей вероятности, помощью того орудия справедливости, которое известно под именем in integrum restitutio.
Затем в преторской практике выработались два средства защиты кредиторов от недобросовестных действий должника, именно interdictum fraudatorium и Actio Pauliana. Первый, вероятно, предшествовал второму, но потом они существовали рядом[17]. Кроме того, закон Aelia Sentia уничтожил силу отпущения рабов, совершенного in fraudem.
Преторский эдикт сделал попытку предупредить со стороны должника умышленное переукрепление имущества. С этой целью Actio Pauliana давала верителям право опорочения действий должника, совершенных до missio in possessionem. Но для достижения результата верителям необходимо было доказать:
1) что действие представлялось убыточным для кредиторов, уменьшало величину распределяемой суммы, 2) что действие было совершено с сознанием причиняемого кредиторам ущерба (consilium fraudandi).
Отчужденная по возмездной сделке вещь могла быть вытребована от лица, которому была отчуждена, если доказано, что ему известно было намерение отчуждавшего должника (conscius fraudis). Напротив, при безмездном отчуждении подобное доказательство было излишне. Вещь, отчужденная должником, может перейти от лица, приобретшего ее, в третьи руки.
“Тот, кто купил вещь у должника, которого имущество передано во владение кредиторов, зная это обстоятельство, продал вещь снова другому лицу, приобретшему ее добросовестно; спрашивается, может ли второй покупщик быть лишен приобретенной вещи? Правильнее взгляд Сабина, по мнению которого, тот, кто купил добросовестно, не подлежит ответственности, quia dolus ei dumtaxat nocere debeat, qui eum admisit”.
VII. Императорское законодательство. Законодательство Юстиниана не только не внесло никаких улучшений в конкурсное производство, но, напротив, отразилось вредно на самом основном начале процесса, на быстроте производства.
Прежде всего, ввод во владение имуществом несостоятельного должника, хотя бы и был допущен судом, откладывался до решения по апелляционной жалобе со стороны последней инстанции. При многочисленности инстанций, missio in possessionem висела над должником в продолжение долгого времени, не падая на него окончательно, но побуждая к переукреплению имущества.
Кроме того, в императорскую эпоху сильно развился обычай подавать императору просьбу о предоставлении отсрочки в платеже долгов. Императоры, желая внушить к себе любовь и обнаружить свое милосердие, разрешали такие отсрочки иногда на весьма продолжительное время, достигавшее 5 лет.
Императоры Грациан, Валентиниан и Феодосий признают уже силу за установившимся порядком и стараются дать отсрочкам подобие организации. Юстиниан постановил, что если большинство кредиторов находит просьбу об отсрочке достойной удовлетворения, то меньшинство считается связанным этим решением, причем отсрочка не должна превышать 5-летнего периода (quinquennale spatium).
Срок, установленный при Юстиниане для заявления кредиторами своих требований, представляется чрезмерно продолжительным, именно 2 года для проживающих в той же провинции и 4 года (intra quadrieium) – для имеющих жительство в других провинциях. Продажа имущества производилась curator’ом, который давал присягу в том, что он не в стачке с покупщиками.
Продажа совершалась без надзора суда и, притом, даже не всегда с публичных торгов. Как известно, в императорский период развилась система законных тайных ипотек, которые, как и вообще ипотеки того времени, не соединялись владением вещью. Поэтому кредиторы всегда спешили предупредить обладателей таких прав, которые своим неожиданным появлением могли устранить личных кредиторов.
Эти указания в достаточной степени обнаруживают, какими существенными недостатками страдал римский конкурсный процесс, который должен был перейти в наследие новым народам, как мало удовлетворял он самым основным требованиям общественного кредита и гражданского оборота.
[1] «Идея общая всему древнему миру та, что за долги отвечает тело должника. Теперь нам кажется непонятным исполнение, обращаемое на личность, как это практиковалось тогда; но при институте рабства, который превращал человека в вещь, ничто не могло казаться более естественным, как привлечение личности должника к ответственности перед его кредиторами» (Garraud, De la déconfiture, 1880, стр. 8).
[2] Endemann, Das deutsche Konkursverfahren, 1889, стр. 5.
[3] С этой стороны совершенно правильно замечание Pagano (Teorica del Fallimento, I, 1889, стр. 9), что «в законодательствах древнейших народов, как и в Афинском, не существовало настоящего конкурса по той причине, что исполнение, направленное на имущество и лицо, в том виде, как оно тогда осуществлялось, было делом совершенно частным, свободным от вмешательства общественной власти».
[4] Первый предполагал здесь деление имущества на равные части между всеми кредиторами (Ueber das Recht des nexum, 1846, стр. 91), а второй – пропорциональное требование каждого (Ueber die emptio bonorum, 1850, стр. 62). Того же взгляда Монтескье (Esprit des lois, кн. 29. гл. II, прим. 3).
[5] Источник идеи Шейлока: Thaller, Des faillites en droit comparé I, стр. 15; Kohler, Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz. О существовании подобного же явления в настоящее время см. Петри, Антропология, т. I, 1890, стр. 412.
[6] По римскому праву признание было равносильно приговору – confessus pro judicato habetur.
[7] Таково толкование Garraud, стр. 14; напротив, по мнению других, должник должен был поклясться, что имеет средства покрыть все долги (Малышев, стр. 30).
[8] Victum, eo die, ob impotentem injuriam inius, ingens vinculum fidei (Titus Livius L. VIII, c. XXVIII).
[9] О пережитках личного исполнения см. Girard, Manuel élémentaire de droit romain, 4 изд. 1906, стр. 1038, особенно примечание 1.
[10] История связывает возникновение его с именем претора Рутилия, но какова была его роль в этом деле – не известно.
[11] Rénouard, Traité des faillites, I, стр. 13; Garraud, De la déconfiture, стр. 17 и 22; Pagano, Teorica del Fallimento, I, стр. 25; Thaller, Des faillites en droit comparé, I, 1887, стр. 7 и 16. Напротив, германская наука отрицает эту связь, настаивая на национальном происхождении конкурсного права.
«Можно доказать, что основные положения ныне действующего конкурсного права большей частью существовали уже в средние века и что современное право скорее выработалось из древнегерманских обычаев, чем из римского права, что в настоящем случае мы имеем дело не с чужим правом, но с национальным». Stobbe, Zur Geschichte des älteren deutschen Konkursprozesses, 1888, стр. 1; Endemann, Das deutsche Konkursver fahren, стр. 5; Fuchs, Der deutsche Konkursprocess, 1877, стр. 1.
Несомненно, германисты несколько увлекаются, отстаивая национальный характер действовавшего в Германии до 1879 г. конкурсного права. Потребности развитой городской жизни вызвали в Германии, как и в Италии, попытки самостоятельно определить затруднения, возникавшие вследствие несостоятельности. Но это были только зачатки, которые получили дальнейшее развитие только тогда, когда рецепция римского права дала им направление к дальнейшему развитию.
[12] Gajus III, § 78 «Bona autem veneunt aut vivorum, aut mortuorum veluti eorum gui fraudationis causa latitant nec absentes defenduntur; item eorum qui ex lege Iulia bonis cedunt; item judicatorum post tempus guod eis partim lege XII tabularum partim edicto praetoris ad expediendam pecuniam tribuitur».
[13] Если должник был жив и 15 – в противном случае, Gaius, III, § 79.
[14] Вероятно, с торгов, см. Garraud, De la déconfiture, стр. 19; Thaller, Des faillites en droit comparé I, стр. 11, примеч. 1.
[15] Venditio bonorum могло иметь образцом subhastatio, bonorum sectio (Courtois, De la bonorum venditio, стр. 76).
[16] Невозможно согласиться с мнением Малышева, будто «розничная продажа имущества не всегда находила покупателей, легче было отыскать человека, который решился бы приобрести себе целое имущество потом» (Ист. очерк конк. проц., стр. 7).
[17] По мнению Дернбурга, Панденкты, § 144, различные иски обусловливались различием двух конкурсов: emptio bonorum и ликвидация через кураторов.
