1. Общая характеристика французской obligation, или hypothéque[1], опять сходна с германской neuere Satzung; те же условия для ее появления на свет, та же первоначальная организация перципированного состояния экзекуции на недвижимость, устанавливаемого по соглашению сторон[2], те же черты позднейшего происхождения[3].
Но рядом с чертами сходства мы встречаем и важные черты различия, отчасти последовавшие от более раннего усвоения во Франции римского права, отчасти же от особенностей, которые получило направление правообразования во Франции вообще. Так, во Франции ипотека рано стала абсолютным, вещным правом, каким она и выступает в coutumes. Кажется, издавна она стала и акцессорной, как в Риме.
2. Возникала ипотека сначала всюду во Франции[4], а позднее в coûtumes de nantissement, подобно всем вещным правам, путем nantis-sement[5]. И при установлении ипотеки эта торжественная форма требовалась, очевидно, в интересе публицитета, еще строже, чем при установлении других вещных прав[6].
Иногда ее требуют даже те права, по которым установление других вещных прав обходилось без nantissement[7]. Наконец, в некоторых coûtumes nantissement выродилась в запись в судебную книгу (régistre du greffe)[8]. Nantissement была не простой формой, а элементом приобретательного акта[9]. В Бретани ипотека устанавливалась путем appropriance[10].
3. Правоотношение. Французская ипотека, по крайней мере во всех coûtumes de nantissement, подобно германской, допускается только на недвижимости. Les meubles n’ont point de suite вообще[11], и de suite par hypothèque в особенности[12]. Состояла она, в общем, в таком же праве удовлетворения кредитора из заложенного имения, как и в Германии.
При наличности нескольких ипотек приоритет определялся старшинством nantissement[13]. Французское право издавна знает оба вида ипотеки: генеральную и специальную, сначала различавшихся по кругу полномочий, но позднее уравненных в этом отношении[14].
Однако в странах, где действовали coûtumes de nantis-sement или appropriance, генеральная ипотека была мыслима только в момент титула. При обременении же недвижимости и она должна была разбиться на ряд специальных ипотек.
Иною никакая ипотека не могла быть там, так как nantissement могла совершаться только на отдельные конкретные недвижимости[15]. Общее право pays des coûtumes de nantissement уже вовсе не допускало молчаливых законных ипотек[16]. Неизвестна была в этих странах вообще и судебная ипотека[17].
4. Прекращалась ипотека, подобно германской, с удовлетворением кредитора или с принудительным отчуждением недвижимости, следуемых на требование кредитора[18].
[1] Название obligation, видимо, более древнее. Franken, цит. с. § 2; Viollet, 736. Название “ипотека” более позднее. Franken – eod. Но оно уже вытесняет первое в сoustumes. См. coustumes des pays de Vermandois par Beautemps-Beaupré. Paris, 1858, art. 79; Coûtumes… de Pontieu et d’Abbeuille. Paris. I art. CXI и сл. Coûtumes de Vermandois. Metz. M. DC. LXXXVIII. art. CXVI и сл. Ср. Viollet, стр. 736.
[2] Уже Franken, § 1, ставит obligation в связь с организацией экзекуции в первобытные времена. Esmein, 174 и др., и за ним Viollet, 736 и др., формулируют отношение таким образом: в ту пору должник отвечает за долг своей личностью.
Чтобы кредитор мог направить взыскание на имение, он должен был специально обязать недвижимость должника путем соглашения с последним, раз только он не получал имения во владение, как это имело место при еngagement. Эта clausula exécutionis, полагают, и была заимствована у римлян, из их obligatio bonorum. Сущность разногласия Esmein, Franken и Meibom см. на стр. 26 прим. 2.
[3] Franken, § 1.
[4] Viollet, 737, 38.
[5] Coûtumes des pays de Vermendois, par Beautemps-Beaupré. Paris, 1858, art. 79; Anciennes coûtumes de la Belgique. I Coûtumes… de Flandre. Bruxelles, 1890. R. VIII. Coustumes… de Pontieu… et d’Abbeuille. Paris, I art. CXI и след. Coûtumes… de Vermendois. Metz. M. DC. LXXXVIII. art C. XIX и др., Lecesne, Exposé de la législation coutumière de l’Artois. Paris, MDCCC LXIX, стр. 328, 29. Ср. Loysseau. Les oeuvres, 79, 82. Besson, 61, Viollet, 737, 38.
Некоторые coûtumes дают нам перечень разновидностей производства nantissement, встречающихся и в других перечисленных coûtumes, именно: dessaisine, main-mise, mise de fait, – варианты, представляющие символизацию когда-то реальных действий. См. Coustumes… de Pontieu, I art. CXI и след., Coûtumes… de Vermandois, art., CXIX и др.
[6] Coûtumes содержат открытое указание на этот мотив. Coustumes d’Ardenbourg. VIII § 9: Ten fine een yder Kennis hebben mag van de selve… verpandinge”, Coustumes de Vermеndois, art. 79: “…manier qui est plus seure pour l’acheteur…” Cp. также Loysseau. Les oenvres, 80, 82 и др.
[7] Besson, 61: в châtellenie de Lille.
[8] Besson, 61. Это мы встречаем и в сoûtume d’Ardenbourg. R. VIII, art. 8.
[9] Coûtume d’Ardenbourg, R. VIII, art. 8: “Alle… verpanding… sullen om realiteit ofte affectatie te verkrijgen mochten op-geteikent ende ter griffie geregistreert werden”, Coût. de Vermandois, Metz. art. CXIX: “Hypothèque ne se constituë par le seul consentement, mais est requis nantissement du jour duque elle doit avoir cours et non plutot”. (Ср. тот же Coût. de Vermеndois, par Beautemps-Baupré, art. 77.) Cp. Besson, 61.
[10] Coûtume de Bretagne, art. 269.
[11] Viollet, 740.
[12] Eod. 741.
[13] Viollet, стр. 737.
[14] Viollet, стр. 737.
[15] “Акт nantissement под страхом недействительности должен был ограничить действие ипотеки одной определенной недвижимостью. Когда же ипотека по договору должна была обременить все недвижимости должника, тогда для каждой недвижимости требовался особый установительный акт. Недвижимости индивидуализировались par leur contenance et l’indication de leurs limites”, говорит Besson, 61, o Coûtumes d’Amiens, art. 137, Coût. de Cambrésis tit. V, art. 11.
[16] “ni pour dot, ni pour donation en faveur de mariage, ni pour conventions matrimoniales, ni pour donaire préfix, ni pour reliquat de compte de tutelle”. Besson, 61. Coûtume de la Châtellenie de Lille, XX, art. 3: “Par la coûtume générale ne sont aucunes hypothèques tacites, sauf le privilège du prince”. Но Coûtume d’Artois знал некоторые законные ипотеки, именно – жены на имущество мужа и фиска на имущество коннетаблей, см. Lecesne, стр. 333, 334.
[17] Besson, 61: исключая позднейшего времени, но и то лишь для Пикардии и Vermendois. См. еще Lecesne, стр. 335.
[18] Viollet, стр. 745.
