Мы видели уже, какое существенное значение имеет воля для юридического действия: только такое действие и считается юридическим, которое представляется произведением воли. Но недостаточно одного существования воли: область права обнимает только внешние действия, подлежащие наружному определению; для нее существенно поэтому, чтобы воля выразилась. На это выражение воли, само проявление ее и обратим теперь внимание.
И действие, конечно, также служит выражением воли, так что юридическое действие представляет две стороны: независимо от того, что оно есть выражение воли, оно имеет юридическое значение; независимо от того, что оно имеет юридическое значение, оно есть выражение воли.
Но воля может проявиться предварительно совершения действия; в таком случае проявление воли составляет также юридическое действие само по себе, так что вместо одного действия представляется два. Например, лицо передает вещь в дар другому лицу; здесь воля выражается в самой передаче вещи.
Но может быть и так, что прежде чем лицо действительно передаст вещь в дар, оно объявляет о том словесно или письменно; вот этот-то акт и называется преимущественно изъявлением воли, и этот акт составляет также юридическое действие.
Изъявление воли может быть непосредственное и посредственное. Под непосредственным изъявлением воли разумеется действие, имеющее своим назначением свидетельствовать о существовании воли. Самый простой способ такого непосредственного изъявления воли есть выражение ее посредством слова.
Но поскольку словесное изъявление воли не оставляет по себе никакого следа, в гражданском быту является потребность заменить этот орган выражения воли другим или, по крайней мере, дополнить недостаток слова.
В быту развитом для этого прибегают обыкновенно к письменности[1] и при ее помощи словесное (не изустное) изъявление воли оставляет по себе след весьма прочный, несмотря на всю тленность материала: листы, писанные столетия тому назад, свидетельствуют о тогдашних юридических действиях.
Но даже нет надобности, чтобы воля была выражена словесно, изустно или письменно: она может быть выражена и без помощи слова. Кроме языка словесного у человека есть другой – язык мимики: известные телесные движения находятся в такой тесной связи с движениями души, что несомненно свидетельствуют о выражении воли.
Так, наклонение головы выражает утверждение, согласие; поперечное движение головы выражает отрицание и т. п. И такие мимические выражения воли также могут иметь юридическое значение. Но и они представляются непосредственными выражениями воли точно так же, как и выражения ее – словесное, изустное или письменное, точно так же, как и выражение воли совершением самого действия, к которому относится выражение воли.
Посредственным изъявлением воли называется выражение ее посредством действия, ближайшее назначение которого – не объявление о воле, но по которому заключают о существовании воли.
Следовательно при посредственном изъявлении воли так же два действия, как и при непосредственном ее объявлении, предшествующем совершению действия; но эти два действия в одном случае находятся в ином отношении между собой, нежели в другом: при непосредственном выражении воли, предшествующем совершению самого действия, оба действия находятся в последовательном отношении; но когда по существованию известного действия судят о проявлении воли на другое действие, то оба действия совместны, а не последовательны.
Так, законодательство признает за принятие наследства, когда законный наследник de facto вступает в него, совершает действия, которые приличествуют лишь наследнику, например, платит, собирает долги и тому подобное[2]: лицо не объявляет о принятии наследства, но по тому, что оно распоряжается как наследник, заключают о его воле на принятие наследства; вместе с тем не двумя отдельными актами, а одним выражаются два юридических действия: наследник платит долг – это юридическое действие само по себе, и оно же выражает волю на принятие наследства.
Такие действия, которые проявляются посредственно, через другие какие-либо действия, называются подразумеваемыми, и само изъявление воли называется также подразумеваемым или безмолвным, хотя, впрочем, последнее название не совсем удачно, потому что безмолвное изъявление воли может быть и непосредственное (например, наклонение головы. – А. Г.), а лучше называть такие действия скрытыми и точно так же изъявление воли – скрытым.
В учении об изъявлении воли в особенности обращают на себя внимание те случаи, когда юридическое действие состоит лишь в изъявлении согласия на какое-либо действие. И такие случаи представляются нередко в действительности.
Но заметим прежде всего, что изъявление согласия, как и вообще изъявление воли, не всегда составляет юридическое действие и, с другой стороны, не всякое изъявление воли, имеющее юридическое значение, есть самостоятельное юридическое действие. Для того чтобы согласие признавалось юридическим действием, необходимо, чтобы оно было условием законности другого какого-либо действия.
Например, требуется согласие родителей на брак детей, требуется согласие брачащегося на вступление в брак, требуется согласие попечителя на юридическую сделку лица, состоящего под попечительством, и т. д. Во всех этих случаях согласие имеет юридическое значение.
Но возьмем такие случаи, что не отец изъявляет согласие на брак дитяти, а стороннее лицо, не сам брачащийся изъявляет согласие на вступление в брак, не попечитель разрешает вступление в сделку лицу, состоящему под попечительством; очевидно, что во всех этих случаях изъявление согласия лишено всякого юридического значения.
Далее, участие воли в каком-либо действии можно считать посредственным согласием лица на действие, и на этом основании относительно каждого действия можно сказать, что на его совершение есть согласие лица, автора действия. Например, лицо продает свою вещь; справедливо, конечно, что лицо тем самым изъявляет и согласие на продажу вещи. Но не в этом смысле юридически говорится о согласии, а говорится о согласии как действии самостоятельном.
Поэтому, если говорят, что лицо продает свою вещь, то это не значит юридически, что лицо изъявляет согласие на продажу вещи, потому что в этом случае изъявление воли и ее осуществление составляют на самом деле одно неразрывное целое и только искусственно отрывается воля от ее проявления.
Точно так же, если лицо изъявляет согласие на какое-либо действие, не следует отделять эту волю его от ее проявления, не следует говорить, что лицо соглашается на изъявление своего согласия, а воля сливается с действием, которое в настоящем случае состоит в изъявлении согласия.
Как и всякое изъявление воли, согласие может быть изъявлено или непосредственно – словом, знаком, или посредственно. Скажем, отец назначает приданое дочери: это значит, что он согласен на ее брак. Замечательно в особенности, что о согласии лица заключают иногда по молчанию, по отсутствию несогласия, хотя согласие и отсутствие несогласия – понятия различные[3].
Действительно, по молчанию можно иногда догадаться о согласии лица, и в общежитии даже обыкновенно говорится, что молчание – знак согласия. Но в юридическом отношении это изречение оказывается не всегда справедливым: оно слишком общее, а можно принять его только с ограничениями, при известных условиях.
Так, во-первых, не всякое молчание есть юридическое действие, а это необходимо для того, чтобы молчание могло считаться изъявлением воли. Только в таком случае молчание лица можно принять за изъявление воли, когда лицу следовало бы изъявить свою волю.
Следовательно, чтобы молчание могло считаться выражением воли, нужно, чтобы воля лица молчащего что-нибудь значила в данном случае, т. е. нужно, чтобы данное дело касалось интересов молчащего лица, относилось к нему; если же дело вовсе не относится к молчащему лицу, то, конечно, не может быть и речи о его молчании как изъявлении воли, а тогда оно представляет в юридическом смысле состояние безразличное.
Во-вторых, не всегда молчание есть изъявление согласия – знак его, как говорится, а бывает иногда, что молчание должно принять за знак несогласия. Нередко бывает, что молчание служит формой учтивого отказа. Лицо обращается к другому с просьбой предоставить в его распоряжение какую-либо вещь и не получает ответа: очевидно, что молчание здесь – знак несогласия.
Но когда согласие лица имеет такое значение для юридического действия, что только явное несогласие лица устраняет действие, а без того оно совершается и признается действительным, тогда молчание можно считать знаком согласия.
Только нужно, разумеется, чтобы лицо знало о действии, на которое согласие или несогласие его может иметь влияние, ибо в противном случае молчание его как неумышленное не может считаться юридическим действием, а представляет состояние безразличное.
Например, наше законодательство требует согласия родителей на брак детей; в практике понимается это определение так, что нет надобности в формальном согласии родителей, поэтому, если родители знают о предстоящем браке своего дитяти и не изъявляют несогласия, то принимается, что они согласны на брак; или даже у нас не обращают внимания на то, знают или не знают родители о предстоящем браке дитяти, а довольствуются уже одним отсутствием несогласия родителей.
Вообще о молчании как способе изъявления воли можно сказать, что в тех случаях, когда требуется, чтобы лицо формально изъявило свое несогласие на действие, молчание есть знак несогласия; в случаях же, в которых требуется, чтобы лицо формально изъявило свое согласие на действие, молчание есть знак согласия.
Положение это не основывается, правда, непосредственно на законодательстве, потому что законодательство наше нигде с точностью не определяет значения молчания; но оно естественно выводится из рассмотрения отдельных случаев, в которых приходится обсуживать значение молчания, и поэтому можно сказать, что высказанное положение соответствует нашему законодательству, допускается им[4].
Итак, речь идет о согласии как самостоятельном юридическом действии. Оно может относиться к чужим действиям или собственным действиям лица, изъявляющего согласие. Очень нередко юридические действия обусловливаются согласием стороннего лица, так что кроме воли лица, совершающего действие, требуется еще воля какого-либо другого лица.
Например, для брака требуется согласие родителей брачащихся лиц и т. п. Все эти действия, на которые требуется согласие стороннего лица, разделяются на два рода: или они совершаются в пользу стороннего лица, согласие которого требуется, – допустим, А покупает вещь для В; или непосредственно не касаются его, – например, А изъявляет согласие на обязательство В, состоящего под его попечительством.
Если действие совершается в пользу стороннего лица, то согласие его иногда высказывается предварительно, до совершения действия; тогда лицо, совершающее действие, действует уже по полномочию, по доверенности стороннего лица, так что случай этот не представляет ничего особенного.
Но нередко встречаются в юридическом быту и такие случаи, что стороннее лицо не изъявляет предварительно своего согласия на действие, совершаемое в его пользу: нередко лицо совершает действие в пользу другого лица в надежде, что лицо это впоследствии изъявит свое согласие, выразит полномочие на действие, для него совершенное.
Спрашивается, каково значение такого действия? Согласие стороннего лица, для которого совершается действие, конечно, необходимо для того, чтобы действие имело для него значение, так что если согласия его не воспоследует, то и действие для него не существует. Однако действие само по себе не ничтожно: оно все-таки имеет значение по отношению к тому лицу, которое совершило действие, разве особым условием действительность его поставлена в зависимость от согласия стороннего лица.
Например, А без предварительного на то полномочия покупает какую-либо вещь для В; нельзя сказать, что эта покупка ничтожна, потому что А мог совершить ее и для себя; поэтому, если В не согласится на покупку А, то это не значит, что продавец обязан обратно принять вещь и выдать полученные деньги, разве было бы особое о том условие.
Но если воспоследует согласие стороннего лица на действие, совершенное в его пользу другим лицом, то дело обсуждается так, как будто бы само стороннее лицо совершило действие, по крайней мере, как будто последнее совершено по его полномочию.
Это согласие на чужое действие, выраженное впоследствии, по совершении действия, называется технически consensus ex post или ratihаbitio (утверждение). Собственно, оно есть также полномочие, только данное впоследствии, но сводится к согласию, потому что лицо совершает действие и указывает на стороннее лицо, для которого оно совершается; следовательно, чтобы действие имело значение для стороннего лица, нужно, чтобы лицо то дало свое согласие на действие, тогда как если лицо совершает действие по доверенности другого лица, то ему нет надобности указывать, что действие совершается для другого лица, а оно получает для него значение уже в силу доверенности.
Обыкновенно ратигабиции[5] приписывают обратное действие – это значит, что действие, утвержденное согласием стороннего лица, считается в силе не с того времени, как последовало утверждение, а со времени совершения самого действия.
И таким образом примиряется противоречие, представляющееся при позднейшем изъявлении согласия, которое в самом деле представляет странное явление: воля стороннего лица принимает участие в действии, но она проявляется уже после его совершения.
Впрочем что касается нашего законодательства, то оно совершенно умалчивает об изъявлении согласия по совершении действия, так что если бы иметь в виду одно положительное законодательство, то можно бы все действия, на которые согласие стороннего лица изъявлено по совершении их, считать недействительными.
Но в юридическом быту нашем нередко бывает, что согласие стороннего лица на действие изъявляется по совершении его и это позднейшее согласие получает обратное действие; с удивительной твердостью юридический быт наш держится этого правила.
Точно так же, если действие совершается не в пользу стороннего лица, согласие которого на действие требуется, то согласие лица может быть выражено или предварительно совершения действия, или уже по совершении.
В первом случае не представляется ничего особенного: действие, естественно имеющее на своей стороне все условия действительности, конечно, получает полную силу. Во втором случае согласие имеет то же значение, как и согласие на чужое действие, совершенное в пользу стороннего лица. Но спрашивается, каково значение действия, если для совершения его требуется согласие стороннего лица, а согласие не дано прежде и не последовало по совершении действия?
Очевидно, что действие нельзя считать безусловно ничтожным, потому что, собственно, для действия, по его природе, необходима одна только воля, чтобы оно существовало.
Если же законодательство требует для иных действий две воли, то можно, пожалуй, сказать, что оно таким положением выходит из сферы действительности, бросает естественный порядок вещей и создает какое-то искусственное понятие о действии.
Но если действие, на которое не последовало согласия стороннего лица, и нельзя считать всегда безусловно ничтожным, то все-таки в тех случаях, когда согласие стороннего лица по закону необходимо для действительности действия, ему нельзя придать юридического значения.
Таким образом, все зависит от того, какое значение придает законодательство согласию стороннего лица на действие и как принимается определение законодательства на практике.
Или действие, совершенное без согласия стороннего лица, считается ничтожным, например, передача обязательства поверенным без согласия доверителя; или действие не считается ничтожным, а только влечет за собой известные тягостные последствия для лица, совершившего действие, – брак, совершенный без согласия родителей брачащихся, не признается ничтожным, а только сами они подвергаются известному наказанию[6].
Изъявление согласия может относиться и к собственным действиям лица. Прежде всего несомненно, что самим совершением действия лицо изъявляет на него свое согласие. Но бывают случаи, что лицо совершает действие, не имея на то права, и возникает вопрос: каково значение действия, если впоследствии, при перемене обстоятельств, лицо признает его?
Решение вопроса зависит от того, ничтожно ли совершенное действие само по себе, или оно само по себе действительно и только может быть опорочено лицом, автором действия, так что опровержение действия представляется правом лица.
В первом случае позднейшее признание действия не оживляет его, потому что нет акта, к которому можно бы относить утверждение: действие, ничтожное при самом совершении его, юридически не существует. Римское право выражает это положение формулой quod initio vitiosum est tractu temporis convalescere non potest.
Поэтому, например, духовное завещание, составленное несовершеннолетним, хотя бы и было признано им впоследствии, по достижении совершеннолетия, все-таки недействительно, потому что оно ничтожно от начала по отсутствию воли.
Во втором случае, когда действие само по себе не ничтожно, а признается существующим, так что опровержение действия будет составлять новое юридическое действие лица, имеющего на то право, признание имеет силу, потому что тогда оно – только отречение от права опровержения.
Например, лицо по принуждению дало заемное письмо и предъявило иск об уничтожении его; но во время производства дела лицо производит платеж по предъявленному ему заемному письму или по крайней мере изъявляет согласие на платеж – в этом случае признание дает силу действию, которое могло бы быть признано ничтожным.
Но и в этом случае, если признание последует тогда, когда заемное письмо уже уничтожено судебным решением, признание не восстановит его, потому что уничтоженное юридическое действие уже не существует, а становится наравне с действиями ничтожными от начала.
(Наконец, изъявление воли может происходить или самолично, или при посредстве других лиц. О первом случае нечего распространяться: выражает волю то лицо, которому она принадлежит; второе же дает основание так называемому представительству.
Под представительством разумеется тот случай, когда одно лицо совершает юридическое действие вместо и от имени другого, причем юридические последствия действия распространяются на правовую сферу последнего.
Совершая это действие, представитель фактически выражает свою волю, но юридически его воля рассматривается как воля лица представляемого; и в этом случае степень самостоятельности содержания воли представителя и зависимость ее от воли представляемого никакого значения не имеют.
Так, представляемый может точнейшим образом выразить свою волю и представитель ничего, так сказать, от себя не прибавляет; все-таки фактически он действует, т. е. выражает свою волю: он покупает, продает, ссужает и т. п. Но юридически считают, что эта воля – не его, а воля представляемого: покупающим, продающим, ссужающим считается представляемый.
Точно так же и в тех случаях, когда представляемый вовсе своей воли не выражает – он сумасшедший, малолетний и т. д. Тут уже содержание воли представителя совершенно самостоятельно и не зависит от воли представляемого; фактически это, очевидно, воля представителя, но юридически это все-таки воля представляемого; фактически отсутствуя, она вполне заменяет волю представителя и с юридической точки зрения почитается существующей: купившим, продавшим, ссудившим и т. п. считается не представитель, а представляемый.
Если допустить обратное, т. е. и с юридической точки зрения признать, что представитель выражает свою волю, то представительство потеряло бы всякий смысл: тогда представитель считался бы действующим от своего имени и юридические последствия его действия отражались бы только на его правовой сфере, т. е. представительства не было бы вовсе. Раз лицо действует вместо другого, от его имени и с последствиями для него, то оно юридически выражает уже не свою волю, а волю чужую и почитаемую чужой.
От представительства надо отличать явления с ним сродные. Так, посланный (nuncius) не есть представитель: он может и не знать содержания письма, им передаваемого; он такое же средство передачи, как телеграф, телефон и т. п.
Хотя действие, им совершенное, например, передача письма, рассматривается юридически так, как будто оно было совершено самим пославшим его, но тут нет того элемента воли, который присущ представительству: посланный совершенно чужд тому волеизъявлению, которое передает, – он чисто фактический участник.
Точно так же не будет представителем и посредник, или маклер; и его участие при заключении договора чисто фактическое: он участвует лишь в предварительных переговорах, лишенных юридического значения; его роль оканчивается там, где начинается заключение договора в юридическом смысле; он, в сущности, лишь передатчик волеизъявления одной стороны другой; ему поручают, например, подыскать покупщика на известное имущество; он сообщает предложение продавца покупщику, условия, предложенные покупщиком продавцу и так далее, не будучи ни на что уполномочен; раз стороны сошлись в условиях, он устраняется, и они общаются непосредственно.
Наконец, не будет представителем и комиссионер, т. е. лицо, действующее по поручению другого, но от собственного имени; он сам лишь вступает в договор с третьим лицом по предложению другого и затем уже переносит свое право на последнего; например, ему поручено купить такое-то имущество; он его покупает для себя и затем продает лицу, поручившему ему покупку; или ему поручено продать имущество – он его продает как свое и полученную сумму передает лицу, поручившему ему продажу.
Во всех этих случаях лицо, поручившее то или другое действие комиссионеру, не знает лица, с которым комиссионер вступает в соглашение, и ни в какие отношения к нему не становится; он знает только комиссионера. Самое большее, что комиссионера можно считать представителем интересов лица, давшего ему поручение, но он не представитель в области его прав и обязанностей.
Действуя от своего имени, он ничем не отличается от лица, заключившего договор proprio nomine и потом решившего приобретенные им права перенести на другого; факт поручения не делает лицо, коему оно дано, представителем лица, поручение давшего. – А. Г.)
Представительство должно удовлетворять известным условиям, касающимся как основания его, так и пределов. Основаниями могут служить:
1) Закон; так, опекун есть представитель опекаемого по закону; точно так же представительство юридического лица сводится к закону; например, при заключении договора от имени казны представителями являются должностные лица; тут представительство основано на законе;
2) Представительство иногда вытекает из отношения власти; например, отец может приказать сыну быть его представителем по такому-то делу;
3) Основанием представительства служит и договорное соглашение между представителем и представляемым; нет необходимости, чтобы представительство непременно сводилось к договору доверенности; оно может вытекать и из личного найма; например, купеческий приказчик совершает многие действия не по договору доверенности, а по договору личного найма.
Что касается пределов представительства, то оно возможно не по всем гражданским действиям лиц. Оно возможно лишь по действиям, представляющим одну имущественную сторону. Гражданские же действия с примесью иного свойства, например, действия характера религиозного, не допускают представительства. Так, совершение брака требует личного присутствия брачащихся: совершение его через поверенного не допускается.
Это объясняется именно религиозным характером брака, так что где браку не придается такого характера или где встречаются препятствия к тому, чтобы надлежащим образом охранить религиозную сторону брака, там допускается и представительство при его совершении. Так, например, при гражданских браках возможно совершение брака и при отсутствии одного из брачащихся, так что отсутствующего представляет по доверенности другое лицо[7].
[1] В малоразвитом общественном быту, чтобы упрочить улетучивающееся устное объявление воли, обращаются к другим средствам: например, употребляют знаки, так называемые бирки, или выражают волю постановлением каких-либо знаков, например, межевых столбов, вырытием ям и т. д.
[2] Ст. 1261.
[3] Не следует смешивать молчания, по которому заключают о воле, с действием, по которому заключают о существовании воли. Например, отец назначает приданое дочери, но молчит насчет брака – принимается, что отец согласен на брак; но все-таки не по молчанию заключают о его согласии, не оно выражает волю, а действие – назначение приданого.
[4] Подробно рассматривается значение молчания как акта объявления воли в римском праве, которое выставляет именно те принадлежности молчания, которые выставлены и нами на основании отдельных случаев, где представляется молчание. Слишком известна формула римского права, определяющая, когда молчание может быть принято за согласие: qui tacet, cum loqui debuit et potuit, consentire videtur.
[5] От лат. rati-habitio – утверждение, ратификация. – Прим. ред.
[6] У. н., cт. 1566.
[7] (Извлечение из отдела о доверенности. – А. Г.)
