Говоря о законе и обычае как источниках гражданского права, мы признали их органами проявления юридических воззрений народа. Конечно, закон не потому имеет силу и значение в действительности, не потому является источником права, что он есть воспроизведение юридического воззрения народа: сила и значение закона – в его происхождении от общественной власти.
Если бы сила закона обусловливалась его соответствием юридическому воззрению народа, то каждый отдельный закон надо бы предварительно подвергать исследованию: выражает ли он собой юридическое воззрение народа – и только тогда применять его к случаям действительности.
Но тогда значение закона было бы шатким, и проистекало бы чрезвычайное зло для юридического быта от непрочности юридических определений; тогда не было бы возможности употребить закон как орудие для исправления существующих юридических понятий. Закону нужен поэтому другой источник силы, и он заключается в общественной власти.
Но люди, занимающиеся редакцией законов, вращаются в кругу народа, пропитаны его юридическими понятиями, и последние невольно отражаются в трудах редакции законов.
С другой стороны, закон, без нужды противоречащий юридическому воззрению народа, может остаться без применения, и позволительно думать, что законодатель, считая господство законов в действительности залогом благоденствия народа, обратится к его юридическим воззрениям.
Вот гарантия за соответствие законов народным юридическим понятиям, и следует сказать, что преимущественно воспроизведение их наполняет гражданское законодательство.
Обычай – выражение юридического воззрения народа по существу своему. Все это ведет к вопросу, не должно ли считать источником права и юридическое воззрение народа, проявившееся независимо от закона и обычая? Конечно, и такое юридическое воззрение может иногда оказать влияние на юридический быт; но источником права его считать нельзя.
Если общественная власть признает обычай и не может не признать его, то потому, что обычай представляет ручательство за действительное выражение собой юридического воззрения народа; но не представляет такого ручательства юридическое воззрение, не испытанное рядом применений и потому общественной властью не могущее быть признанным источником юридических определений.
Задача законодательной власти – уловить юридическое воззрение народа и облечь его в форму закона; она может также предоставить юридическому воззрению проложить себе дорогу в действительности путем обычая.
Обратим, наконец, внимание в особенности на те случаи, когда юридическое воззрение высказывается конкретно в другом виде, нежели абстрактно: в отдельном случае, вследствие особенных его обстоятельств, юридическое воззрение может проявиться иначе, нежели вообще в той категории случаев, к которой относится.
Например, общее юридическое воззрение то, что лицо отвечает всем своим достоянием по заключенным им обязательствам; но когда должник по требованию верителя должен лишиться последнего, между тем как на его попечении лежит огромное семейство, а сам долг сделан по крайней необходимости и так далее, тогда общее юридическое воззрение может видоизмениться, например, может возникнуть мнение, что бедняку должна быть предоставлена отсрочка, чтобы он исподволь мог удовлетворить своего верителя.
Значение юридического воззрения и его отношение к закону и обычаю здесь не изменяются: и в этом случае юридическое воззрение, не проявившееся в образе закона или обычая, не может быть признано источником юридических определений.
Потому что зло, возможное вследствие уклонения от общего правила, установленного законом или обычаем в угоду индивидуальным обстоятельствам, далеко превышает собой зло, происходящее от упущения из виду индивидуальных обстоятельств при установлении закона или образовании обычая.
Если в римском праве aequitas была признана источником юридических определений, то там она пролагала себе путь через магистраты, которые были как бы законодателями, и не требовалось, чтобы их постановления основывались на законе или обычае.
Но, разумеется, каждое законодательство должно принимать в расчет индивидуальные обстоятельства, при которых применение общего правила к отдельным случаям будет тяжко, определять их особо. И действительно, каждое образованное законодательство учитывает такие индивидуальные обстоятельства: в этом, между прочим, и состоит его успех.
(И наше законодательство, выводя, например, общее правило о неуклонной ответственности должника всем своим имуществом, принимает во внимание индивидуальные обстоятельства, чем смягчает суровость этого правила: так, суд может «рассрочить» неимущему должнику уплату долга[1], некоторые вещи, должнику принадлежащие, исключаются из числа предметов взыскания[2] и т. д. – А. Г.)
Самостоятельным источником права обыкновенно считается еще так называемое право юристов (Juristenrecht) как совокупность юридических определений, выведенных юристами путем мышления из законов и обычаев. Даже такие первостепенные писатели, как Савиньи и Пухта, разделяют это мнение.
Конечно, посредством логических суждений и умозаключений можно извлечь из закона такие положения, которых законодатель, может быть, и не имел в виду; множество выводов можно сделать также из обычаев; в особенности возможны комбинации одного закона с другим или закона с обычаем.
Имея в виду эту работу над существующими юридическими определениями, эту возможность извлечь положение для разрешения каждого отдельного случая, наше законодательство прямо запрещает судье отказывать тяжущимся в разрешении спора за неимением закона, под который можно бы подвести данный случай: такой отказ составляет преступление – отказ в правосудии[3]. И действительно, путем практики образуется целая масса юридических определений, составляющих не что иное, как логические выводы из законов.
Но тем не менее право юристов нельзя признать самостоятельным источником юридических определений. Вся деятельность юриста состоит в логическом процессе, от себя же он не может прибавить ни йоты. Что же это за творческая деятельность, когда вся она сосредоточивается в области логических суждений и умозаключений?
Творчеством можно назвать деятельность законодателя, который вправе постановить так или иначе; творчеством можно назвать создание обычного права на том основании, что нельзя требовать от народа отчета, почему у него такое юридическое понятие, а не другое. Но выводы юриста необходимо связаны с законами и обычаями.
[1] У. г. с., ст. 136.
[2] Там же, cт. 973.
[3] Ук. ист., cт. 10.
