О положении внебрачных детей по нашему древнему праву мы имеем немного сведений. Относительно Древнего времени мы почти не располагаем строгоюридическими данными. Тем не менее, некоторые заключения могут быть сделаны и относительно этого времени на основании сведений о положении семьи и нравов в ту эпоху.
В языческое время браки заключались у нас посредством увода (умычки) и купли невесты[1]. Такие браки не могли отличаться прочностью и правильностью, и при существовании подобных браков трудно отличать законных детей от незаконных.
Старая Русь практиковала также многоженство (как одновременное, так и наследовательное)[2] и наложничество[3].
Все это были условия неблагоприятные для развития понятия о законности и незаконности рождения. И, действительно, исторические примеры нам показывают, что даже в таких правах, как право на княжеский и великокняжеский престол, незаконнорожденность не считали существенным препятствием. Так, Владимир, сын Малуши, Ольгиной ключницы и едва ли законной жены Святослава, был сначала Новгородским князем, а потом Великим князем всей России.
Даже в первое время после принятия христианства князья наделяли своих незаконных детей такими же правами, как и законных. Так, Великий князь Святополк-Михаил, по свидетельству летописи, отдал город Владимир своему сыну от наложницы – Ярославу. Так, знаменитый Ярослав Галицкий жил с Настаською, и сыну своему от нее отдал Галицкий престол (Неволин. III. С. 306, 170. Прим. 569).
Конечно, принятие христианства должно было оказать влияние на разграничение прав законных и незаконных детей, так как эти последние происходят от союзов преступных и допускаемых только старой религией. Действительно, следы этого влияния начинают сказываться рано: так, в Несторовской летописи Святополк, рожденный Владимиром от жены брата своего Ярослава, называется сыном от прелюбодеяния и рассматривается как незаконнорожденный (Неволин. С. 306).
Но это лишь отдельные случаи, и церковь не могла ничего там сделать, где нужно было время. Не надо забывать, что христианство было введено далеко не сразу (муромцы, вятичи были крещены не раньше XII в.; семена христианства были занесены в страну Вологодскую и в Вятку тоже не раньше XII в. Зыряне в Великой Перми и другие финские племена, обитавшие по берегам Белого моря, обращены были в христианство в XV в., и только с XVI в. началось обращение карелов и лопарей), да и там, где оно было введено, прививалось медленно, официально крестившиеся нередко возвращались к старой религии, заявляя об этом открыто.
Через всю Древнюю Русь идет, можно сказать, непрерывное сетование наших иерархов на то, что русские христиане “богомерзкие дела творят, по древнему обычаю кумирам служат, тризны идолам творят” и вообще живут “по прежним своим изначала обычаям” и в особенности пренебрегают церковным венчанием (“без благословения церковного поимаются”, “имеющи невенчалныи жены”), считают венчание обычаем высших классов и излишним для простых людей[4].
Все это весьма замедлило воздействие церкви на семью и в том числе на проведение в жизнь церковных правил относительно незаконных детей.
К этому нужно прибавить, что и общее состояние нравов было таково, что незаконные связи далеко не всегда встречали протест в обществе. Супружеская верность мужьями сплошь и рядом нарушалась, и это, кажется, им почти не ставилось в укор. Замечательно, что мужья считали себя, по-видимому, вправе распоряжаться целомудрием жены.
Вот факт, приведенный в грамоте патриарха Филарета Сибирскому и Тобольскому архиепископу Киприану: многие служилые люди, которых воеводы и приказные люди посылают в Москву и другие города по делам службы, закладывают на сроки жен своих в деньгах у своей же братии у служилых людей и у всяких людей, причем в заклад отдают сами же мужья, и кредиторы, до выкупа жен мужьями, блуд творят беззазорно, а если в срок выкуп сделан не будет, то жены продаются другим, которые пользуются закладом, как и первые кредиторы.
Брачные узы, как выше указано было, далеко не отличались крепостью: в громадных размерах практиковалось подневольное пострижение жен в монастырь, разводились по пустым поводам и без всяких поводов по обоюдному соглашению (“как сошлись по доброй воле, так и расходимся”).
При наличности таких взглядов, с одной стороны, надо предположить существование немалого числа незаконных рождений, а с другой – слабость влияния незаконнорожденности на юридическое и общественное положение незаконнорожденных и, с третьей стороны, – слабое воздействие церкви на дела о незаконных детях.
Те правила, которых держалась церковь в делах об этих детях, входили в жизнь исподволь, медленно, параллельно с укоренением христианства, отвычкой от старой религии и общим смягчением нравов. Иначе и быть не может: правила наносные и добытые извне, а не выработанные самой жизнью, прививаются не сразу, не в цельном виде, но претворяясь под влиянием среды, а некоторые и совсем не прививаются. Так было, например, с бракоразводными греко-римскими нормами. То есть, полагать надо, это было и с постановлениями о внебрачных детях.
Но какие же это были постановления? Это были прежде всего постановления церковные, а за отсутствием их, светские, – византийские – римского права позднейшей формации. Так надо заключить и a priori из подведомственности дел о незаконных детях, в числе прочих семейных дел, духовным властям и на основании прямых указаний памятников. Факты бесспорны, что делами семейными (и не одними семейными) ведало до Петра Великого духовенство. Духовенство же, естественно, должно было пользоваться, при разборе этих дел, своим, т. е. церковным правом или привычным ему, занесенным в номоканон, церковно-светским римским правом. Русского права по этим вопросам или не существовало, или же оно было проникнуто грубостью языческих нравов.
Но и помимо этого есть прямые свидетельства памятников, что именно дела о незаконных детях ведались духовными властями, что они должны были решать эти дела по правилам церковным и по номоканону. Так, в Уставе Владимира, в числе дел, подведомых духовным властям, указано: “или девка детя повержет”, т. е. если мать бросит свое незаконное дитя.
В Уставе Ярослава к числу таких дел отнесено: “аже у отца и у матери дщи девкою дитяти добудет” (ст. 4). Так, в грамоте Новгородского князя Всеволода Новгородскому владыке или Софийскому собору (около 1135 г.) князь, касаясь вопроса о наследовании вне брака рожденного после своего отца, “приказал епископу управити, смотря в номоканон”. Так, Соборное Уложение велит такие дела решать по правилам св. апостолов и св. отцов[5].
Что же мы находим по этому поводу в римском праве и в правилах Восточной церкви?
Прежде всего, относительно римского права. Принятие христианства на Руси состоялось в то время, когда уже отвергнуто было юридическое значение за конкубинатом, а следовательно, и исчезли исключительные постановления относительно детей от конкубины. Оставались, таким образом, в силе общие постановления о незаконных детях, согласно которым последние были вполне чужды отцу. Они следовали состоянию матери (vulgo quaesitus matrem sequitur I. 19, 24 D. 1. 5). Мать и отец ее обязаны были содержать их (1. 5. §§ 4, 5 D. 25, 3). Они же ей наследовали (§ 3 I. S. C. Orphit. III, 4), а равно и ее родственникам (§ 4. I. De succ. cogn. III, 5).
Постановления Восточной церкви, подтверждая сейчас указанные права внебрачных детей по отношению к матери, позволяют требовать у отца, сообразно со средствами его, содержания и воспитания[6].
Эти постановления и правила не только не сразу вошли в русскую практику, но, можно думать, подверглись некоторым изменениям и дополнениям со стороны последней. Так, в Русской Правде мы находим следующее постановление: “Если после мужа останутся дети от рабы, то они не получают наследства, но они, как и их мать, делаются свободными” (Карамзин. Сп., ст. 10). Судя по другому древнейшему памятнику (Вопросы Кирика, Саввы и Ильи с ответами Нифонта, епископа Новгородского и других иерархических лиц), это правило было твердо установившимся обычаем и, как дарование свободы, было одобряемо и церковными властями. (См. мое исслед. О разводе. С. 25, прим. 2).
Обыкновенно ссылаются на вышеприведенную статью Русской Правды как на свидетельство бесправия незаконных детей по нашему древнему праву, но едва ли такое заключение основательно. Во-первых, может быть сомнение, считались ли “робьи дети” незаконными. Наложничество, как мы указывали, было весьма распространено, и дети от наложниц достигали даже великокняжеских престолов. Во-вторых, лишение наследства возмещается наделением более серьезным правом: получением свободы[7]. В-третьих, воспрещение призвания к наследованию не есть ли косвенное указание на существовавшее раньше право наследования?
Из выше уже упомянутой нами грамоты новгородского князя Всеволода Новгородскому владыке, или Софийскому собору (около 1135 г.), мы узнаем, что даже дети от прелюбодеяния получали определенную часть наследства из движимости (“прелюбодейная часть в животе”), причем размер этой части находится в зависимости от оставшейся движимости: “из велика живота” давались “урочная часть”, а “из мала – работническая часть: конь, да доспех и покруть” (обзаведение)[8].
Уложение Алексея Михайловича исключает незаконнорожденных только из наследования в отцовских поместьях и вотчинах[9], оставляя нетронутым вопрос о наследовании в движимости и о наследовании после матери.
Почему забота правительства была направлена исключительно на поместья и вотчины – понятно. Это – собственность и владение, в которых были замешаны интересы государства. Служилый человек нес службу с поместья и вотчины. Служба имела родовой характер. Вне брака рожденный был вне семьи и рода и поэтому он не мог и наследовать в родовом имуществе.
Заслуживает внимания, что Уложение не придает значения древнейшему и справедливейшему институту – узаконению через последующий брак. Если родители незаконных детей и вступали в брак, то таких детей все-таки не велено было “причитать” к законным детям и давать поместий и вотчин[10]. Это объясняется, вероятно, тем, что институт этот не мог к нам перейти из Византии, ибо, как известно, он создан был для детей от конкубины; между тем в то время, как к нам вместе с христианством стало проникать византийское право, конкубинат уже исчез легально.
Впрочем, самый запрет такого узаконения и сохранившееся предание о “привенчивании” незаконных детей не служит ли косвенным указанием на то, что некогда это узаконение применялось и у нас, хотя, быть может, и в слабой степени, тем более, что и Восточная церковь после отмены конкубината пришла к мысли что незаконные дети через последующий брак их родителей приобретают права законных детей, если только во время зачатия последних брак между родителями был возможен[11]?
Сверх этого уложение дает нам весьма немного сведений о положении незаконных детей. Так, оно устанавливает самое понятие о незаконнорожденности. Незаконными детьми признаются “прижитые от наложницы до законной жены” (т. е. до брака) или после брака, а равно и от четвертой жены (Х, 280).
Название незаконнорожденным считалось позорным, и назвавший кого-нибудь таковым неправильно должен был платить за бесчестье[12].
Еще говорится о наказании матери за убийство своего незаконного дитяти – за что полагалась смертная казнь, “что бы на то смотря иные такого беззаконного и скверного дела не делали и от блуда унялись”, тогда как за убийство законных детей родителей заключали на год в тюрьму.
Эта скудость постановлений уложения, конечно, объясняется тем, что то же уложение говорит, что по делам о внебрачных детях надлежит “сыскивати святительским судом, и указ чинить по правилам святых апостолов и святых отец” (ХХ, 80).
[1] См. мое исследование О разводе по русскому праву. С. 4 и сл.
[2] “И Радимичи и Вятичи и Север один обычай имяху: имязугавии”. Лавр. Лет. С. 6. Уст. Ярослава: “аже муж оженится иною женою, со старою не распустивея: (ст. 7); аже две жены кто водит:” (ст. 13). См. еще вышеприведенное мое исследование О разводе. С. 22.
[3] Так, у Святослава, кроме жены, была еще наложница Малуша, от которой родился Владимир, который, в свою очередь, “кроме “водимых” (жен) Рогнедь:. от Грекине: от Чехине: а от другое: а от Болгарыне: а наложниц бе у него 3000 в Вышегороде и проч.”. То же соч. С. 25.
[4] См. мое исследование О разводе. С. 264-271.
[5] “А кто учнет у себя в дому делать беззаконие с рабою, с женкою, или с девкою, и приживет с нею детей, и в том на него та раба учнет государю бить челом, отсылать на Москве на патриарш двор к партиаршим приказным людем и велеть про них сыскивати святительским судом и указ им чинить по правилам святых опостолов и святых отец и по допросу обоих их отцов духовных”. – Улож. Гл ХХ. Ст. 80.
[6] Zhishman. Des Eherecht der orientalischen Kirche. С. 724.
[7] Любопытно, что в древнем лонгобардском праве мы имеем нечто подобное: незаконнорожденные (liberi naturales) приобретали права незаконнорожденных дарованием свободы рабы. См. мое исследование Незаконнорожденные. С. 59.
[8] Вот место из этой любопытной и, по-видимому, не известной нашим историкам-юристам грамоты:
“А се изыскахом: у третьей жены и у четвертой детем прелюбодейная часть в животе. Аще будет полн животом, ино даст детям третьей жены и четвертой по уроку, занеже те и от закона отлучени. А человеку ся получает по грехом; занеже прелюбодейный (яний и) неблагословении Богом. И аз сам видел тяжу промеж 1-ою женою и детей с 3-ею женою и с детьми, и с 4-ою женою и с детьми. Из велика живота дати урочная часть по оскуду, а из мала живота, как рабочищу часть, кон, да доспех, и покруть, по рассмотрению живота: а тое все приказал епископу управливати, смотря в Номоканон. а мы с своей души сводим”. (Пр. Макарий. История русской церкви. Т. II).
[9] “И поместий и вотчин того, кто его незаконно прижил, не давать”. Х. 280.
[10] “А будет тот, кто того выблядка у наложницы прижил, на той наложнице и женится: и ему того выблядка в законные дети не причитать и поместий и вотчин тому выблядку не давать, потому что он того выблядка прижил у наложницы своей беззаконно до женитьбы”. Х, 280.
[11] См. вышепр. соч. Zhishman’a. С. 724, 725.
[12] “А будет кто: и с суда сыщется, что он не выблядок и на том кто его назовет выблядком велет по сыску доправить бесчестье вдвое”. Х, 280.
