I. Понятие о подряде. Наш закон определяет подряд, как такой договор, в силу которого одно лицо принимает на себя обязательство, за известное вознаграждение, исполнить своим иждивением предприятие (т.X ч.1 ст.1737). Содержание договора подряда представляет собой комбинацию трудового и капиталистического элементов и занимает среднее место между личным наймом и поставкой. Из указанного определения закона, а также из бытовых проявлений этого договора обнаруживаются следующие характерные признаки подряда:
a. Трудовой элемент заключается в обязательстве исполнить работу в смысле создания какой-либо вещи. Этим признаком подряд приближается к личному найму и отличается от поставки. Однако, как ни близок подряд к личному найму, между ними замечается разница. Рабочий предоставляет собой рабочую силу в распоряжение нанимателя, который и направляет ее согласно своим планам. Подрядчик же самостоятельно вырабатывает план достижения цели, которая ему указывается его контрагентом.
Ему дают только задачу – построить мост, дом, достать затонувшее судно, перевезти вещи ит.п., но сам способ решения задачи предоставляется его свободному усмотрению. В значительном числе случаев такие работы требуют труда, превышающего физические силы одного лица. Подрядчик привлекает необходимую рабочую силу, становится посредником между рабочими и своим контрагентом. С рабочими он заключает договор личного найма и, пользуясь их трудом, направляет его по своему усмотрению.
b. Капиталистический элемент заключается в том, что подрядчик обязывается не только сделать нечто, создать вещь, но и передать контрагенту какие-либо принадлежащие ему вещи, хотя бы их пришлось еще приобрести. Передаются такие вещи, которые имеют своим назначением служить созданию новой вещи. Подрядчик доставляет материал, приобретает необходимые орудия, платит и кормит рабочих – одним словом, выполняет работу на свой счет, или, как выражается наш закон, на свое иждивение. Этим признаком подряд приближается к поставке и отличается от личного найма.
Близость подряда и поставки обнаруживается в том, что оба договора имеют своим содержанием передачу вещей не индивидуальных, а определяемых родовыми признаками, что в момент заключения договора вещи эти могут и не принадлежать обязавшимся лицам на праве собственности, что между заключением и исполнением договора проходит некоторое время. Эта близость привела нашего законодателя к полному почти смешению указанных договоров, хотя такой ошибочный взгляд нашел себе поддержку даже в литературе (Данкварт).
Между ними существует различие, не допускающее слияния их в одну форму. Поставка обязывает только к передаче вещей, а подряд обязывает к выполнению работы, и сам вещи являются или дополнением или необходимым условием этой работы. Поэтому одна передача вещей еще не освобождает от обязанности и от риска, который продолжает лежать на обязанной стороне до выполнения работы, например до постройки дома.
c. Закон вводит признак исполнения предприятия. Под этим выражением, не вполне точно отвечающим своему значению, понимается цельность работы, объединение ее общим планом самого подрядчика, наконец, употребление личных сил и материальных средств для определенной цели. В соединении с другими признаками и этот имеет свое значение. Между тем наша практика старается придать ему решающее и исключительное значение. “Вступающий в обязательство подряда принимает на себя обязанность исполнить известное предприятие, тогда как личный наем не разумеет предприятия.
Поэтому для определения того, какого рода соглашение состоялось между лицами договорившимися, следует обсудить, составляет ли содержание и предмет договора по обширности, сложности, ценности и другим признакам какое-либо предприятие или нет; в первом случае будет договор подряда, а в последнем – личный наем” (кас. реш., 1877, N 73). Но в том смысле, какой придает предприятию практика, едва ли этот признак способен служить цели отличия.
Конечно, обязательство построить дом, устроить пруд ит.п. всякий назовет подрядом. Но в общежитии считается подрядчиком и тот, кто обязывается делать всевозможные мелкие поправки в доме: наклеить обои, переложить печи, выстлать пол в каретнике ит.п. Такие договоры действительно не будут личным наймом, а подрядом, при всей их сравнительной малоценности, потому что обязавшееся лицо выполняет данную ему задачу самостоятельно своими или наемными силами.
II. Заключение договора. Постановление закона, что все лица, имеющие право заключать договоры, могут вступать в подряды (т.X, ч.1, ст.1739), конечно, разумеется само по себе. Но законодатель может ввести в заблуждение замечанием, что если договор имеет своим предметом торговое предприятие, для выполнения которого требуются установленные на право торговли свидетельства, то подрядчик не может принимать на себя обязательства свыше той суммы, на какую дает ему право полученное им свидетельство (т.X, ч.1, ст.1740).
Это не значит, чтобы договор подряда был недействителен, а значит, что подрядчик должен внести дополнительный налог под страхом штрафа в случае обнаруженного на суде упущения и под страхом отказа со стороны нотариуса засвидетельствовать подобный договор (см. Пол. о каз. подр. и пост. ст.4). Форма договора подряда должна быть непременно письменная, и свидетельские показания не допускаются в случае отрицания контрагентами договора.
III. Казенные подряды. Договоры подряда с казной, как и все прочие договоры с ней, подчиняются общим правилам гражданского права, но, кроме того, закон в положении о казенных подрядах и поставках дает еще подробные специальные постановления. За небольшими исключениями, правила эти имеют характер инструкции административным учреждениям, а не норм права и потому не подлежат нашему рассмотрению.
Некоторые особенности обнаруживаются при заключении договора. Оно может происходить трояким образом: посредством торгов, посредством запечатанных объявлений, посредством торгов и запечатанных объявлений.
1) Первый способ состоит в том, что на листе, на который внесены имена желающих вступить в договор, записывается объявляемая каждым из них цена до тех пор, пока никто ниже цены предлагать не будет. В этом записывании цены содержится предложение со стороны каждого из торгующихся, а казенное учреждение принимает то из предложений, которое является для него наиболее выгодным.
Предложение может быть сделано как на торгах, так и на переторжке, которая в большинстве случаев имеет главное значение. По окончании торгов казенное учреждение приступает к заключению договора и облечению его в форму (ст.117). Но если подряд превышает установленную в законе сумму, то принятие предложения и, следовательно, заключение договора зависит не от местного учреждения, а от высшей администрации.
2) Совершение подряда посредством запечатанных объявлений состоит в том, что казенное учреждение посредством публикаций вызывает желающих вступить в договор, намечает предмет и некоторые условия, но не делает само предложения, а только ждет его. Предложения предъявляются исключительно в запечатанных пакетах, которые вскрываются одновременно. Наиболее выгодное предложение принимается. Расчет казны основан на том психологическом соображении, что каждый, опасаясь более выгодных предложений со стороны других, поспешит с более выгодными условиями.
3) Возможно, наконец, совершение договора подряда посредством совокупного употребления изустных торгов и запечатанных объявлений, рассчитанное опять-таки на опасение перед неизвестностью содержания запечатанных пакетов, вскрываемых в тот момент, когда торги признаются законченными.
Другая особенность заключается в соединяемом с подрядом займе, который делает подрядчик у казны на основании закона. Для удобнейшего исполнения казенных подрядов допускается от казны пособие, которое закон называет задатком. Однако закон неправильно выражается в настоящем случае – это не задаток, а заем. Верность этого взгляда обнаруживается из того, во-первых, что казна слишком надежный контрагент, чтобы обязательство ее нуждалось в обеспечении, а во-вторых, из того, что выдаваемое пособие обеспечивается залогом рубль за рубль, а следовательно, само оно не может считаться обеспечением. Если это не задаток, то отсюда получится тот вывод, что эта денежная сумма не теряется казной даже в том случае, когда договор нарушается по ее вине, потому что долг всегда должен быть возвращен (кас. реш. 1880, N 115).
